臺灣士林地方法院刑事-SLDM,110,易,520,20240117,1

臺灣士林地方法院刑事判決
110年度易字第520號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 柯震華




陳珮禎



共 同
選任辯護人 侯傑中律師
游文愷律師
上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第318、319號），本院判決如下：

主 文

柯震華共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬壹仟玖佰零伍元與陳珮禎共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

陳珮禎共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬壹仟玖佰零伍元與柯震華共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

柯震華、陳珮禎其餘被訴部分均無罪。

事 實

一、陳珮禎、柯震華共同經營位在臺北市○○區○○街00巷0號之札西德勒複合式餐飲店（下稱本案餐飲店），與林宸稀因宗教信仰原因而結識，且前於民國107年5月間某時許，已向林宸稀商借其名下之台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）卡號0000000000000000號之信用卡1張供其等消費使用（下稱本案台新信用卡），迄至108年8月止，已累積新臺幣（下同）21萬0,624元之本案台新信用卡帳款尚未清償，並已接近本案台新信用卡信用額度22萬元。

詎陳珮禎、柯震華明知其等已無還款能力，亦無還款意願，為償還自身債務，竟意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於108年9月28日前之某日，在本案餐飲店，向林宸稀佯稱：林鴻龍因經營宗教商店生意財務窘迫，急需向林宸稀借款4萬8,900元周轉，欲借用林宸稀之信用卡，由陳珮禎、柯震華至林鴻龍經營之商店在無消費的情況下刷卡，林鴻龍即可自行向銀行請款，嗣後再由林鴻龍清償信用卡帳款，做為林鴻龍向林宸稀借款之方式云云，致林宸稀陷於錯誤，將其名下日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）卡號0000000000000000號之信用卡1張（下稱本案日盛信用卡）交付予陳珮禎、柯震華。

陳珮禎、柯震華於取得本案日盛信用卡後，於108年9月28日以本案日盛信用卡刷卡支付其等積欠林鴻龍之貨款4萬8,900元，以此方式詐騙得手。

二、案經林宸稀訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

經查，告訴人林宸稀於警詢時所為之陳述，經被告陳珮禎、柯震華（下合稱被告2人）之辯護人於本院審理時爭執證據能力（見本院110年度易字第520號卷【下稱本院卷】二第16頁），該陳述係被告以外之人於審判外之陳述，復查無得為證據之例外情形，是依上開規定，認告訴人林宸稀於警詢時之陳述無證據能力。

二、本案認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，除告訴人林宸稀於警詢時所為之陳述以外之其餘供述證據部分，經檢察官、被告2人及辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷二第16頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告2人固不否認有向告訴人林宸稀借用本案日盛信用卡，並於108年9月28日至林鴻龍經營之紫鈺佛具用品店，以本案日盛信用卡刷卡支付其等積欠林鴻龍之貨款4萬8,900元之事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我們是向林宸稀表示自己需要用錢，並未以林鴻龍財務窘迫為由借用本案日盛信用卡，且後來於109年5、6月，已陸續償還本案日盛信用卡帳款3,458元、3,537元，並無不法所有之意圖云云（見本院卷二第35至36頁）。

㈠被告2人向告訴人取得本案日盛信用卡後，於108年9月28日持本案日盛信用卡至林鴻龍經營之紫鈺佛具用品店，刷卡支付其等積欠林鴻龍之貨款共計4萬8,900元，嗣於109年5、6月分別清償本案日盛信用卡帳款3,458元、3,537元，迄今尚積欠告訴人債務4萬1,905元未清償等節，業據被告2人於本院審理時所是認（見本院卷一第426至427頁），且經證人即告訴人林宸稀於偵查、本院審理時（見109年度他字第2680號卷【下稱他字卷】二第55至59頁、本院卷一第521、524至529、531至532頁）、證人林鴻龍於警詢、偵查中（見他字卷一第71至73頁、他字卷二第61至63頁）分別證述明確，並有日盛銀行信用卡消費明細帳單（見110年度偵緝字第318號卷【下稱偵緝字卷】一第71頁）、被告2人與證人林鴻龍金錢往來之收據憑證翻拍照片（見偵緝字卷一第319至326頁）、告訴人與被告陳珮禎於108年9月28日之通訊軟體LINE對話紀錄（見偵緝字卷一第245頁）等件可參，此部分事實，首堪認定。

㈡按刑法第339條第1項詐欺取財罪以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，又「施用詐術」，係行為人以作為或不作為之方式傳遞與事實不符之資訊，進行事實上之欺瞞，進而對於他人財產處分行為發生效果而言，是於債之關係成立後，雖有上開未依債之本旨履行民事債務之情形，然債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常情形下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，則為民事糾紛，而無庸以詐欺罪相繩；

其前提要件，在行為人有無於債之關係發生時，自始故意從事財產犯罪為斷，如有積極證據證明被告等在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖，施用詐術，致他人陷於錯誤，即能據以認定被告確係假藉民事違約手段從事刑事詐欺行為，是應視債務人於取得他人財物交付時，是否自始即無屆期清償之意思，及其取得他人財物之交付時有無施行詐術以為斷。

經查：㈢證人即告訴人林宸稀於偵查、本院審理時證稱：被告柯震華跟我說林鴻龍是做宗教商店的買賣，遇有資金周轉困難問題會跳票，及被告陳珮禎說之前跟林鴻龍配合的很好，因為這個狀況出問題會很可惜，希望我可以幫忙借貸現金，但我沒有現金，所以借給林鴻龍本案日盛信用卡，讓林鴻龍可以跟銀行請款、自己繳款，並與被告2人所借用之本案台新信用卡帳款分開，如果是被告2人要再跟我借本案日盛信用卡，我不會再借給被告2人等語明確（見他字卷二第57頁、本院卷一第527至528頁）。

又觀諸被告陳珮禎於108年9月28日9時42分許在通訊軟體LINE上告知告訴人，「阿花媽，今日上午11點多會用那張卡在佛教文物店使用，大概4.5至5萬，先跟妳說一下喔!」，復於同日10時15分許向告訴人表示「替林師兄跟妳說謝謝喔」、「妳該不會也有幫他的因緣吧…因為妳幫的都快比我還多了」、「總之謝謝妳的大力相挺」，有被告陳珮禎與告訴人間LINE對話紀錄可參（見他字卷一第185頁），核與告訴人證稱被告2人向其表示借用本案日盛像用卡係幫助林鴻龍處理資金問題之內容吻合，堪信告訴人證述內容，已非子虛。

況且於上開對話內容中，被告2人對於其等當時積欠林鴻龍4萬8,900元貨款債務之事，以及其等將以本案日盛信用卡刷卡清償積欠林鴻龍之上開貨款債務等事均隱而未提，反而向告訴人誆稱林鴻龍（即林師兄）需要幫忙，使告訴人陷於錯誤而提供本案日盛信用卡予被告2人，目的係借款予林鴻龍，被告2人上開所為自屬施用詐術之行為。

甚且，被告陳珮禎嗣於108年11月8日向告訴人稱「今天林老大要軋3：30，我把要繳電費的錢挪給他，用刷卡讓他分攤…」、於109年2月27日再向告訴人稱：「師姐日安！甲霸末？我下午可能會幫林師兄！一點點點點點的小忙，可能會用到到到到到日盛卡片！所以先給您報告一聲！感恩先」等語，有上開LINE對話紀錄可佐（見他字卷一第187至189頁），依雙方整體對話內容脈絡觀之，更可佐證告訴人證稱本案日盛信用卡之所以交付予被告2人，目的係借款幫助林鴻龍之證述內容為真，是被告2人辯稱：其等係向告訴人表示自己需要用錢而借用本案日盛信用卡云云，顯然與上開卷證資料不符，要難採信。

又被告2人雖辯稱：前開對話紀錄所稱「林師兄」並非指林鴻龍，有另外一個「林師兄」與告訴人有借款關係云云，然被告2人稱：我們都沒有這個「林師兄」的資料，連LINE都沒有了等語（見本院卷二第28頁），而始終未指出「林師兄」之具體年籍或住所等資料以供查證，顯屬幽靈抗辯，不足採信。

㈣又觀諸被告2人前於107年5月間，已向告訴人借用本案台新信用卡1張，每月僅繳交接近信用卡帳單所載「本期最低應繳金額」之卡費，迄至108年8月27日之結帳日，累計應繳金額為21萬624元（含年利率12%之循環利息），接近本案台新信用卡之消費額度22萬元，有台新銀行信用卡帳單在卷可稽（見偵緝字卷一第127頁），復參酌被告陳珮禎在本院準備程序時自陳：本案餐飲店於107年5月起至109年5月間生意不好，每個月扣掉成本後幾乎沒有收入，當時也沒有存款，生活上不足的部分就會用本案台新信用卡去消費，換成餐券的部分也是用來賣錢，供日常所用等語（見本院卷一第371頁）；

被告柯震華於本院準備程序時自陳：我因為東西賣不出去，欠林鴻龍4萬8,900元的貨款，是累積1、2個月的費用，原本應該按月給付的，林鴻龍有叫我趕快還款，我當時可能沒有那麼多現金可以還給林鴻龍等語（見本院卷一第427頁），可見被告2人於108年9月28日向告訴人取得本案日盛信用卡前，已積欠本案台新信用卡高額循環利息債務，當時之經濟狀況顯入不敷出，不具償債能力，猶積欠林鴻龍數個月貨款未能清償，其等明知此情，卻仍隱匿實情，向告訴人謊稱係林鴻龍有借款需求而施用詐術，業如前述，且事後僅有於109年5、6月分別清償本案日盛信用卡帳款3,458元、3,537元，迄今未償還其餘債務，被告2人顯就上開4萬8,900元款項，自始即無屆期清償之意思，故主觀上有不法所有之意圖而實施詐欺取財犯行之意念，至為明確。

㈤綜上所述，被告2人所辯，洵為事後卸責之詞，本案事證明確，其等前揭詐欺取財犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑 ㈠核被告2人上開所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈡被告2人就前揭犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思以正途獲取所需，明知己身財務狀況不佳，不具清償債務能力，亦無屆期清償意思，竟對告訴人施以詐術詐取財物，非但與告訴人出借本意有違，事後亦未還款，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，所為實屬不該，復參酌被告2人犯後始終否認犯行，迄未與告訴人和解或賠償之犯後態度，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨被告柯震華自陳高中畢業之智識程度，前從事業務、保全，目前經營餐飲店，離婚，育有3名成年子女之家庭生活及經濟狀況（見本院卷二第33頁）；

被告陳珮禎自陳高中畢業之智識程度，前從事旅行社、醫院，目前經營餐飲店，每日平均營業額約5,000元，未婚，育有1名成年子女之家庭生活、經濟狀況（見本院卷二第33頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又共同正犯之犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；

先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為終審機關近來一致之見解。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區分各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院110年度台上字第2918號判決意旨參照）。

經查，被告2人本案所詐得之4萬8,900元，為其等犯罪所得，本均應宣告沒收、追徵。

惟被告2人已償還本案日盛信用卡帳款3,458元、3,537元，業如前述，此部分與實際發還被害人具同一效果，實質上已剝奪被告因犯罪所獲得之不法成果，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，認此部分金額無再予宣告沒收之必要，而就所餘之4萬1,905元款項（計算式：4萬8,900元-3,458元-3,537元=4萬1,905元），因卷內事證無法證明被告2人就上開財物實際之分配狀況，應認享有共同處分權，依上開說明，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，就被告2人此部分犯罪所得宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：㈠被告2人自始無清償之意，意圖為自己不法之所有，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於107年5月間某時許，向告訴人林宸稀佯稱：需金錢供養本案餐飲店內附設之佛堂云云，向告訴人林宸稀商借其名下之本案台新信用卡，並允諾將如期清償所刷款項，並促告訴人林宸稀每月收受帳單後不予拆封，直接轉交被告2人，致告訴人林宸稀陷於錯誤，交付本案台新信用卡予被告2人，被告2人並以刷卡購買餐券轉售之方式獲取現金，並以每期繳納接近最低應繳金額之方式，延遲台新銀行向告訴人林宸稀催繳之時間，迄至109年5月歸還本案台新信用卡予告訴人林宸稀止，累積20萬7,979元信用卡帳款尚未清償。

因認被告2人共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

㈡被告2人以經營本案餐飲店及前述佛堂為業，均為從事業務之人，告訴人林宸稀因篤信佛教，於107年7月間某時許，將其所有之鑽石項鍊1只（下稱本案項鍊）交付被告2人，委託其等於適當時間在本案餐飲店內供奉禮佛。

嗣被告2人因財務拮据，竟意圖為自己不法之所有，共同基於業務侵占之犯意聯絡，於109年8月3日某時許，由被告柯震華將其等因經營佛堂業務而持有之本案項鍊，在未經告訴人林宸稀同意之下，前往位於臺北市○○區○○○路0號6樓之臺北市動產質借處，以本案項鍊為質，共計典當質借6,000元，將本案項鍊侵占入己。

因認被告2人共同涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠詐欺取財罪嫌部分，有被告2人於偵查中之供述、證人即告訴人林宸稀於警詢、偵查中之證述、被告2人與告訴人林宸稀間通訊軟體LINE對話訊息、臉書對話訊息截圖、本案台新信用卡歷史交易明細各1份；

㈡業務侵占罪嫌部分，有被告2人之典當資訊查詢結果、臺北市動產質借處110年6月2日北市質借中字第1103000077號函及其附件、臺北市動產質借處110年8月6日北市質借中字第1103000112號函、扣案本案項鍊各1份等證據資料，為其主要論據。

四、詐欺取財罪嫌部分：訊據被告2人固不否認有於107年5月起至109年5月止，向告訴人借用本案台新信用卡消費使用，且被告2人每期僅繳納接近最低應繳金額之信用卡帳款之事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：我們因為是自營商無法辦貸款，所以告訴人借我們本案台新信用卡使用，沒有約定用途，我們沒有跟他說是要用來供養佛堂，只有約定每月一定要去繳最低應繳金額等語（見偵緝字卷一第163頁、本院卷一第165、369至371、424至425頁）。

㈠被告2人確有於上揭期間，向告訴人借用本案台新信用卡，其等使用本案台新信用卡刷卡支付日常消費（包含車輛加油、維修或採買日用品），或至小蒙牛頂級麻辣養生鍋（下稱小蒙牛）、夏慕尼等餐廳購買餐券等用途，且被告2人每期僅繳納接近最低應繳金額之信用卡帳款，致本案台新信用卡於109年5月返還告訴人時，尚積欠20萬7,979元信用卡債務，嗣被告2人雖有於109年5月15日清償2萬元，其餘18萬7,979元債務迄今均未清償，業據被告2人供承在卷（見本院卷一第163至165、368至372頁），並經證人即告訴人林宸稀於偵查、本院審理時證述明確（見他字卷二第55至57頁、本院卷一第511至513、518至520、525至527頁），並有本案台新信用卡歷史帳單（見偵緝字卷一第97至145頁）在卷可稽，此部分事實，固堪認定。

㈡證人即告訴人林宸稀先於偵查中證稱：被告陳珮禎以佛堂資金有問題導致財務緊縮為由，向我借用本案台新信用卡，帳單我也原封不動交給被告陳珮禎繳款，我一直以為他有繳清帳款，後來才知道他只繳納最低應繳金額，且被告2人除了以本案台新信用卡供佛堂運轉開銷外，還用作私人消費，包含加油、電話費等項目等語（見他字卷二第55至57頁）。

嗣於本院審理時證稱：被告2人說經營佛堂困難，想要跟我借款，但是我沒有現金可以借他們，所以我就提供本案台新信用卡讓他們刷卡換現金的方式幫助他們，我們沒有約定刷卡使用的項目和額度，我有同意被告2人去購買小蒙牛、夏慕尼餐廳的餐券，及小額的花費，只要被告2人在當年度完成還款就好了，我沒有主動要求被告陳珮禎要在當年度全部繳完帳款，也沒有給他過大的壓力要求他一定要在期限內完成繳款，我知道他一直到109年都沒有把錢還清，因為我沒有一直催促他等語（見本院卷一第511至513、518至520、525至527頁），可見證人就被告2人借用本案台新信用卡之用途及清償帳款之方式，前後證述不一，然證人於本院審理時之證述核與被告2人之辯詞較為相符，自難以證人於偵查中之證述遽為不利被告2人之認定。

復由證人林宸稀前揭本院審理時之證述可知，被告2人向告訴人借用本案台新信用卡前，業已向告訴人說明其等財務窘迫，將以本案台新信用卡刷卡購買餐券轉賣以換取現金、日常消費等用途，告訴人始將本案台新信用卡交予被告2人使用，且將每月帳單交由被告2人自行繳款等情，足見告訴人斯時已考量被告2人之經濟狀況、雙方交情、資金風險等因素後，始同意讓被告使用其名下之本案台新信用卡，客觀上尚無因被告2人施用詐術而陷於錯誤之情形，自無從逕認被告2人於向告訴人借用本案台新信用卡之初，主觀上即自始有詐欺之故意及不法所有之意圖。

㈢又按債務不履行之情形，其可能之原因固然甚多，且在通常情形下，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，則為民事糾紛，不得遽以債務不履行之客觀結果，即率為推斷違約當事人即同時涉及詐欺犯罪，而有謀取不法利益可言。

揆諸前開說明，被告2人縱於返還本案台新信用卡予告訴人時，尚積欠20萬7,979元之信用卡債務，嗣經告訴人催討後迄今尚積欠18萬7,979元債務等情，業經認定如前，然在別無其他積極證據可佐之情形下，要無從逕以被告2人有前述債務不履行之客觀結果，逕自推認其等自始即有詐欺之故意及施用詐術之行為。

五、業務侵占罪嫌部分：訊據被告2人固不否認告訴人有於107年7月間某時許，將本案項鍊交付予被告2人，嗣被告2人於109年8月3日某時許，因有資金需求，由被告柯震華以本案項鍊典當質借6,000元之事實，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：告訴人係以本案項鍊作為替其小狗點燈祈福之對價，並非單純供奉禮佛，縱使如同告訴人所述係捐獻供佛，告訴人亦無本案項鍊之所有權，被告2人為了生意周轉而典當本案項鍊，是可以取贖拿回本案項鍊的，不構成業務侵占等語（見本院卷二第32頁）。

㈠告訴人於107年7月間某時許，交付被告2人本案項鍊，嗣被告2人因本案餐飲店有資金需求，於109年8月3日某時許，由被告柯震華以本案項鍊典當質借6,000元之事實，業據被告2人供承在卷（見偵緝字卷一第341至345頁、本院卷一第364至365頁、374至375頁、本院卷二第29頁），並經證人即告訴人林宸稀於偵查、本院審理時證述明確（見他字卷二第59至61頁、本院卷一第516至517頁、522頁），並有被告柯震華之典當資料查詢結果（見偵緝字卷一第169至176頁）、臺北市動產質借處110年6月2日北市質借中字第1103000077號函及所附被告柯震華質借相關資料、質借單及本案項鍊照片（見偵緝字卷一第185至191頁）、臺北市動產質借處110年8月6日北市質借中字第1103000112號函（見偵緝字卷二第41至42頁）在卷可稽，此部分事實，固堪認定。

㈡證人即告訴人林宸稀於本院審理時證稱：當時我發生小狗生病等狀況，為了辦法事，所以就支付被告陳珮禎8萬元現金，同時將本案項鍊作為佛堂上佛母的供養，我是要把本案項鍊奉獻給佛母，我沒有跟被告陳珮禎說將來會把項鍊取回，贈送給神佛後就不會再拿回來等語明確（見本院卷一第516、522至523頁），核與被告2人於偵查、本院準備程序及審理時供稱：告訴人拿本案項鍊來說要幫狗加碼，用以做法事及點燈的費用，若有多的部分要供佛，所以我就收下本案項鍊等語大致相符（見偵緝字卷一第341至343頁、本院卷一第165頁、本院卷二第30頁），足認告訴人將本案項鍊交付予被告2人時，不論目的係委請被告2人協助做法事或供奉禮佛，主觀上並無向被告2人再行取回之意，告訴人即非本案項鍊之所有權人，而刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為構成要件，被告2人因經營本案餐飲店而收受本案項鍊，尚不符侵占罪持有「他人之物」之構成要件，則被告2人辯稱其等因本案餐飲店有周轉需求而典當質借本案項鍊，並無侵占之主觀犯意等詞，應堪採信。

六、綜上所述，公訴人所為之舉證，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告2人有公訴意旨所指之前揭詐欺取財、業務侵占犯行之程度，尚無從形成被告2人有罪確信之心證，自均應為無罪之諭知。

七、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

而所謂不必要係指：一、不能調查者。

二、與待證事實無重要關係者。

刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款、第2款分別定有明文。

又按刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。

至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第163條之2第2項第3款、第4款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法(最高法院106年度台上字第388號判決意旨參照)。

經查，被告2人之辯護人聲請傳喚胡語臻到庭作證，待證事實為證明被告2人並無為前揭詐欺取財及業務侵占犯行等語（見本院卷一第429頁）。

然本件卷內因無足夠之積極證據可證被告2人涉有公訴意旨所稱之共同詐欺取財、業務侵占之犯行，而為被告2人均無罪之諭知，業據本院認定在案，事實已臻明瞭，則辯護人傳喚上開證人已無必要。

揆諸前揭規定及判決意旨說明，此項調查證據之聲請，核無必要，應予駁回，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉畊輔提起公訴，檢察官馬凱蕙、張尹敏、林聰良到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊秀枝
法 官 陳孟皇
法 官 鄭欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 陳湘琦
中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。