臺灣士林地方法院刑事-SLDM,111,原訴,15,20240430,1

臺灣士林地方法院刑事判決
111年度原訴字第15號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃家祥







義務辯護人 黃紘勝律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7795號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑伍年參月。

扣案如附表編號一所示之物均沒收銷燬；

扣案如附表編號二所示之物沒收。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級毒品、氟硝西泮及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係第三級毒品、佐沛眠係第四級毒品，依法不得販賣，且主觀上可預見毒品咖啡包可能混合二種以上之毒品成分，竟意圖營利，基於縱販賣第二級毒品而混合2種以上毒品亦不違反本意之不確定故意，於民國111年3月26日，以其所有之OPPO手機上網在通訊軟體TELEGRAM群組使用暱稱「核彈頭」刊登「06往北走到02沿路要飲料的私我」、「南部貨，剩40包02 03需要私我」及咖啡包照片等兜售毒品訊息，招攬不特定人進行交易，經臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏發現上情，員警遂喬裝買家攀談，並在通訊軟體TELEGRAM使用暱稱「山叔」與乙○○聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）共1萬,5000元販售摻有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品氟硝西泮、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品佐沛眠成分而混合2種以上之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）40包（毛重：40.3590公克），乙○○因於111年3月26日晚間23時55分許，在臺北市○○區○○○路000號警方所喬裝買家而駕駛之車輛交付本案毒品咖啡包40包予喬裝買家之員警，乙○○旋當場為警逮捕，並扣得如附表所示之物，上開交易則因員警欠缺購買真意而未遂。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理程序均同意作為證據（本院原訴卷第248頁至第251頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院原訴卷第252頁），並有警員111年3月27日職務報告（偵卷第13頁至第15頁）、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第39頁至第43頁）、手機數位鑑識及扣押物品照片（偵卷第53頁至58頁）、通訊軟體Telegram聊天紀錄翻拍照片（偵卷第59頁至第64頁）、警方與被告使用通訊軟體Telegram語音通話譯文（偵卷第65頁至第67頁）、臺北市政府警察局大同分局扣押物品清單【OPPO藍綠色手機1支】（偵卷第105頁至第107頁）、臺北市政府警察局大同分局扣押物品清單【毒品咖啡包40包】（偵卷第123頁）在卷可稽，且扣案如附表編號1所示之物，均經檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品氟硝西泮、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品佐沛眠成分，有交通部民用航空局航空醫務中心111年4月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書附卷可查（偵卷第117頁至第118頁、第119頁至第120頁）及如附表所示之物扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二）公訴意旨固認被告所為犯行，係犯運輸第二級、第三級、第四級毒品罪嫌云云。

然按毒品危害防制條例所稱之「運輸」，固指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，且不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，更不論其是否意在圖利，究係為人抑或為己，運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。

惟運輸毒品罪乃故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；

亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上亦須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。

倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，對於單純為販賣或轉讓、施用等目的而攜帶毒品之行為，均另論以運輸毒品罪，則有評價過度之嫌（最高法院109年度台上字第2388號判決意旨參照）。

本案被告雖於111年3月26日攜帶含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品氟硝西泮、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品佐沛眠成分而混合2種以上之本案毒品咖啡包，但依被告於審理時坦承「核彈頭」為本人，其目的是為販售，而將上開本案毒品咖啡包交付予喬裝買家之員警，揆諸上開說明，被告自不構成運輸第二級、第三級、第四級毒品犯行。

從而，起訴意旨認被告上開犯行係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之運輸第二級、第三級、第四級毒品犯行，容有未洽，惟其基本社會事實同一，且此部分業經公訴檢察官更正起訴法條為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（本院原訴卷第247頁至第248頁），本院於準備程序及審理時亦已告知被告及辯護人變更後之法條（本院原訴卷第142頁、第245頁至第246頁），自無礙被告防禦權之行使，而毋庸變更起訴法條，附此敘明。

（三）再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。

查被告係透過通訊軟體TELEGRAM偶然結識佯裝買家之員警，被告與佯裝買家之員警並無任何深厚情誼關係，苟非有利可圖，其等當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，又被告亦有交付本案毒品咖啡包予佯裝買家之員警並欲向其收取價金之客觀事實，業據被告自承在卷（偵卷第21頁、本院原訴卷第144頁），是依一般經驗法則，堪認被告為販賣本案毒品咖啡包行為時，應有意圖從中獲利之意，自足認被告確有牟利之意圖甚明。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告於上開時間、地點，將本案毒品咖啡包販售予佯裝購毒之員警，惟於交付毒品及清點價金，待員警確認係毒品後，即經員警表明身分而遭查獲，是被告既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

（二）又按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」

揆諸其立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂之。

且本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；

如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。

準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（參最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨）。

查扣案如附表編號1所示之本案毒品咖啡包，均在同一包裝內檢出混合2種以上之微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品氟硝西泮、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品佐沛眠成分，業如前述，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之獨立犯罪類型。

（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

又被告於交付本案毒品咖啡包前持有本案毒品咖啡包之持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上之行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨雖漏未論及被告尚涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之罪，惟因此部分與已起訴部分之基本社會事實同一，並經公訴檢察官更正起訴法條為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，已如前述，而本院於準備程序及審理時業已告知被告及辯護人變更後之法條（本院原訴卷第142頁、第245頁至第246頁），亦無礙被告防禦權之行使，故毋庸變更起訴法條，在此說明。

（五）刑之加重事由： 1.被告本案所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑（無期徒刑部分不予加重）。

2.被告前因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以108度原交簡字第38號判決判處有期徒刑4月確定，於109年1月14日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（本院原訴卷第259頁至第289頁），是被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固構成累犯，惟起訴書並未記載前開被告構成累犯之事實，復蒞庭之公訴檢察官於本院審理時僅就被告應否加重其刑之事項，主張如前科表所示而未具體指出證明方法（本院原訴卷第253頁），本院爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑，並將被告前開刑之執行紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」事項審酌。

（六）刑之減輕事由： 1.被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行，惟佯裝買家之員警自始並無購毒之真意，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑至2分之1，並先加後減之。

2.另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；

而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103 年度台上字第3091號判決要旨可資參照）。

查檢察官、被告之辯護人雖主張被告有於偵查及審理中自白，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語。

然本件被告迄於本院審理時始坦承本件販賣毒品犯行，惟於警詢及偵訊時僅坦承係幫「核彈頭」送本案毒品咖啡包（偵卷第21頁至第24頁、第95頁），而與本院前開認定被告自己即為「核彈頭」而販賣本案毒品咖啡包予喬裝買家之員警之犯罪事實不同，且被告於偵訊時亦否認販賣毒品犯行（偵卷第95頁），是難認被告已對本件販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白，揆諸前開說明，自無適用上揭減刑規定之餘地。

3.又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

本院審酌被告原欲販賣之本案毒品咖啡包數量達40包，驗前總毛重共計40.3590公克、驗前總淨重約18.2710公克，其中第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之純度為46.1％，純質淨重8.4229克（偵卷第117頁至第120頁），其數量非微、情節亦非輕微，況被告本案之犯行，已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，業如前述，於減輕後可量處之刑度已有降低，綜觀被告犯罪之情狀，如被告販賣之毒品倘流入市面，將助長毒品之流通，而對社會秩序造成重大影響，是難認被告有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，應予非難，惟念被告犯後終能坦承犯行，應具悔意，且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，及被告自陳之犯罪動機、目的，本案預計販賣及實際扣案本案毒品咖啡包之數量、被告之前科素行（本院原訴卷第259頁至第289頁）、暨被告於本院審理中自述高中肄業之智識程度，未婚、無子女，需扶養父親，入監前從事鐵工，平均月收入4萬至5萬元之家庭與經濟狀況等一切情狀（本院原訴卷第254頁），量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

（一）按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表編號1所示本案毒品咖啡包40包，為被告本案所販賣之毒品咖啡包，經鑑驗結果，均檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品氟硝西泮、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品佐沛眠成分，已如前述，且已混合而無法析離，應整體視為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定均宣告沒收銷燬。

又盛裝本案毒品咖啡包之包裝袋共40只，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益，應與毒品整體同視，一併諭知沒收銷燬。

至因鑑驗而耗損之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

（二）復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項已有明定。

本件員警查扣如附表編號2所示之OPPO手機1支（含SIM卡2張），係被告用於與本案喬裝為購毒者之員警聯絡販賣毒品犯罪所用之物，業經被告於本院準備程序及審理時供述明確（本院原訴卷第144頁至第145頁、第248頁至第249頁），並有手機數位鑑識及扣押物品照片（偵卷第53頁至58頁）、警方與被告使用通訊軟體Telegram語音通話譯文（偵卷第65頁至第67頁）在卷可佐，足認該扣案物係供本案販賣第二級毒品而混合2種以上毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（三）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告於本案交易尚未完成之際即遭警員逮捕，卷內復查無積極證據可認被告因本案犯行而獲有犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官江玟瑄、郭季青、張尹敏到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 30 日

刑事第三庭審判長法 官 陳明偉
法 官 林哲安
法 官 劉正祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱郁程
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 品名 數量 備註 1 本案毒品咖啡包（包裝上有DELICACY英文字樣） 40包 毛重：40.3590公克（含40個包裝袋） 淨重：18.2710公克 取樣量：0.8980公克 驗餘量：17.3730公克 結果判定：鑑驗出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品氟硝西泮、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品佐沛眠成分，其中第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」純度為46.1％，純質淨重8.4229克 證據出處：交通部民用航空局航空醫務中心111年4月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵卷第117頁至第118頁、第119頁至第120頁） 2 OPPO手機（含SIM卡2張） 1支 IMEI：000000000000000、 000000000000000