臺灣士林地方法院刑事-SLDM,111,訴,613,20240125,2

臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第613號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 黃維辰


選任辯護人 王淑琍律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第18767號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。

扣案之白色APPLE手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號）沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年8月19日15時11分前某時，以其所有之行動電話，透過通訊軟體MESSENGER（下稱MESSENGER）之文字訊息，與林余諠約定以新臺幣（下同）4,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克（下稱本案毒品）。

乙○○遂於上開時間，在林余諠位於新北市○○區○○路000號3樓住處，先向林余諠收取價金4,000元，嗣於同日15時57分許，在其毒品上游杜○惠（真實姓名年籍資料詳卷）位於新北市淡水區之住處，以6,500元之價格，購得甲基安非他命4公克，再於翌（19）日夜間某時許，在上址林余諠住處，交付本案毒品予林余諠，而完成交易。

嗣因林余諠於同年月20日23時13分許，為警查獲持有本案毒品，經林余諠供出其毒品來源為乙○○，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本案檢察官、被告乙○○及其辯護人在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院111年度訴字第613號卷【下稱本院卷】第172至175頁），復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，前揭證據均有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理中均坦承不諱（見本院卷第172、220、224頁），核與證人林余諠於警詢、偵查中之證述大致相符（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第18767號卷【下稱偵卷】第37至47、125至127頁），並有被告與證人林余諠之MESSENGER對話紀錄截圖照片共5張（見偵卷第83至84頁）、被告與其毒品上游杜○惠之MESSENGER對話紀錄截圖照片共8張（見偵卷第87至89頁）在卷可稽。

又證人林余諠為警查獲而扣得之本案毒品，經送臺北榮民總醫院以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗，檢出甲基安非他命成分一情，有該院111年10月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可查（見偵卷第128頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。

經查，被告將第二級毒品甲基安非他命售予證人林余諠，苟無利可圖，當無甘冒可能遭判處重刑之風險而為本案犯行之理，況被告於偵查、本院訊問程序中均供承：我的毒品來源是杜○惠，我是以6,500元向杜○惠購買4公克的甲基安非他命，其中2公克留下來自己用，其中2公克以4,000元之價格分給林余諠等語（見偵卷第113頁、本院卷第106頁），顯見被告為本案犯行確實獲有利益，而具有營利之主觀意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

又被告販賣第二級毒品前持有、意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡關於刑之加重事由：公訴意旨固以被告前於105年間，因施用第二級毒品案件，經本院以107年度審簡字第95號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定（起訴書誤載為有期徒刑2年，應予更正），並於107年5月29日易科罰金執行完畢，被告於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，構成累犯，請本院依累犯規定加重其刑等語。

惟查，被告構成累犯之前案為施用毒品案件，與本案所為販賣毒品之犯罪類型不同，罪質相異，侵害之法益之程度亦不相同，犯罪手段顯屬有別，尚難據此逕認被告對於本案有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情況，是本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，爰不予加重其最低本刑，僅將被告之前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。

㈢關於刑之減輕事由：⒈本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之（最高法院111年度台上字第3068號判決意旨參照）。

又前揭規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。

其中犯罪事實之全部固無論矣，至何謂犯罪事實之「主要部分」，仍以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶之偏差，或因不諳法律而異其效果。

倘被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯然係為遮掩犯罪真象，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已為自白；

惟若僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，均經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，於明瞭後而對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，自不影響自白之效力（最高法院111年度台上字第3053號判決意旨參照）。

經查，被告於偵查、本院訊問程序中雖僅坦承本案事實欄所載之客觀事實，而否認販賣第二級毒品，然細譯其歷次供述，實已供承係以6,500元之價格向毒品上游杜○惠購買4公克的甲基安非他命，將其中2公克留為己用，另將剩餘之2公克以4,000元之價格分給證人林余諠等語（見偵卷第113頁、本院卷第106頁），可知被告已就本案事實經過，包含交付本案毒品、收取對價且因此獲有利益等節，俱為肯定之供述，並未為爭執，僅因對法律評價之誤解而未全然坦承犯行，堪認被告就本案販賣毒品之主要部分已為肯定之供述，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源之目的，而足評價為偵查中自白。

從而，被告於偵查、審判中均自白本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒉本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⑴按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。

即由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。

且前開規定係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，而為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。

縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟，顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。

是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；

相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲，而將此不利益歸於被告承擔（最高法院112年度台上字第3661號、第4142號判決意旨參照）。

⑵經查，被告於警詢中供稱其係於111年8月19日15時57分許，在新北市淡水區（地址詳卷）向其毒品上游杜○惠購買本案毒品等語（見偵卷第19至20頁），且進行指認並提供其與杜○惠於本案案發當日購買毒品之MESSENGER對話紀錄為警查緝，雖經本院向本案查獲之新北市政府警察局淡水分局函詢後，該局函覆略以：本案尚無因被告警詢筆錄供述，因而查獲毒品上游等語，有該局112年2月6日新北警淡刑字第1124274433號函1份在卷可憑（見本院卷第31頁）。

惟衡以被告於警詢中已明確指認杜○惠，使警方得以特定杜○惠之身分，有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可參（見偵卷第27至30頁），且依被告提供其與杜○惠購買毒品之對話紀錄，可知被告係將毒品價金匯入帳號1015☓☓☓☓9940號帳戶（下稱本案上游帳戶），而於本院審理中，被告表示本案上游帳戶為杜○惠之中國信託商業銀行帳戶，復經本院函詢中國信託商業銀行本案上游帳戶之申登人，獲函覆結果為本案上游帳戶係杜○惠之未成年子女俞○宣（97年10月生，真實姓名年籍資料詳卷）所有，此有中國信託商業銀行股份有限公司113年1月9日中信銀字第113224839108486號函、杜○惠之全戶戶籍資料查詢結果各1份存卷可考（見本院卷第242至248頁），衡情杜○惠對本案上游帳戶具有實質管理、使用權限，應屬事理之常，又杜○惠之戶籍地確位於上開其與被告交易毒品之地點一情，亦有上開杜○惠之全戶戶籍資料查詢結果1份在卷可按（見本院卷第246至248頁），是綜合上情，被告所述其向杜○惠交易本案毒品之時間、地點、價金給付對象等情，均與客觀事證相符，足認被告已供出毒品上游之具體事證，且偵查機關應無不能或難以調查之情，揆諸前揭判決意旨，自不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲，而將此不利益歸於被告承擔，爰認本案得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒊被告就本案所犯販賣第二級毒品罪，有依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑之情形，應依刑法第70條規定遞減之。

⒋本案無刑法第59條規定之適用：辯護人另辯護稱請法院依刑法第59條之規定減輕其刑等語。

惟查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告正值青年，前有施用毒品之前科素行，對其販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟再為本案犯行，客觀上顯不足以引起一般人同情，且本案經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑後，法定刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，當無再援引刑法第59條減輕其刑餘地，是辯護人上開主張，尚非有據。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告過往已有施用毒品之素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其應知政府向來嚴禁毒品之禁令，仍為本案犯行，助長毒品之流通，戕害他人身心健康，所為殊值非難；

惟念其犯後已坦承犯行，且供出毒品上游，兼衡本案販賣毒品之金額、數量、販賣對象，暨被告於本院審理中自述五專肄業之智識程度，職業為送海鮮及冷氣維修保養，平均月收入約10萬元，準備要結婚，育有1名3個多月大之女兒，現與祖父母、女友、女兒同住，需要扶養失智之祖父、祖母及女兒（見本院卷第225頁）之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案之白色APPLE手機1支（IMEI：000000000000000號）為被告所有，且係供被告聯繫本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第175頁），爰依前揭規定宣告沒收。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

又犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。

從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。

故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題（最高法院106年度台上字第439號、第1539判決意旨參照）。

查被告以4,000元販賣本案毒品予林余諠，經其坦承在卷（見偵卷第113頁、本院卷第106、171至172頁），是揆諸前揭說明，被告所收受之4,000元均屬其犯罪所得，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至公訴意旨認本案之犯罪所得僅有750元，容有未洽，併予敘明。

四、依職權告發部分： 按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。

經查，依被告之供述、被告與杜○惠購買毒品之MESSENGER對話紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司113年1月9日中信銀字第113224839108486號函、杜○惠之全戶戶籍資料查詢結果所示，杜○惠恐涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，此部分宜由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 林正忠
法 官 李東益
法 官 林琬軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭可歆
中 華 民 國 113 年 1 月 29 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。