臺灣士林地方法院刑事-SLDM,112,易,85,20240419,1

臺灣士林地方法院刑事判決
112年度易字第85號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 鄭秀琴


上列被告因竊佔案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15180號），本院判決如下：

主 文

丙○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丙○○明知臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（下稱系爭土地），為陽明山國家公園管理處（已改制為內政部國家公園署陽明山國家公園管理處，以下稱陽管處）管理之國有土地，其中45地號土地更屬國有山坡地。

其前於民國000年00月間至000年0月間因擅自墾殖、占用前開45地號土地，經臺灣高等法院以103年度上訴字第1568號判決判處有期徒刑4月，上訴後經最高法院以103年度台上字第4241號判決上訴駁回而確定；

另經本院民事執行處，依陽管處以臺灣高等法院104年度上易字第868號民事確定判決為執行名義提出之強制執行聲請，於106年12月25日，將其占用前揭45地號土地之地上物拆除。

其應知未經陽管處同意，且未擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用系爭土地，竟再次基於違反水土保持法之單一犯意，未經陽管處同意，自109年6、7月間某日起，又在系爭土地上堆置私人物品、栽種作物、搭建棚架及狗屋等，以此方式擅自墾殖、占用系爭土地，惟尚未致水土流失而未遂。

嗣陽管處所屬巡查員自109年8月7日起多次巡查發現上開情形，即張貼公告限期促其改善，惟丙○○仍置之不理；

期間陽管處曾先後於109年9月15日、110年8月13日派員清除丙○○之部分物品，惟丙○○仍繼續以相同方式墾殖、占用，迄至111年5月27日為止，其行為仍持續中。

二、案經陽管處告訴臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

(一)證人即陽管處巡查員乙○○於警詢時之證述，應無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即告乙○○於警詢時之證述，對被告而言係屬審判外之言詞陳述，被告於本院準備程序時否認上開供述之證據能力，本院審酌上開證人乙○○已於本院審理時到庭證述，則其於警詢時之證述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第159條之1至第159條之5例外規定之適用，依前開規定，應認無證據能力。

(二)臺北市士林地政事務所111年7月15日北市士地測字第1117011967號函檢附湖田段二小段第33、45、47地號地上物位置及面積之土地複丈成果圖1份，應有證據能力：查土地複丈成果圖係地政事務所專業地政人員受囑託就土地地號分布之範圍、面積、使用狀況所為測量結果之繪製圖及紀錄，性質上屬鑑定。

雖「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。

是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，其準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

是以，臺北市士林地政事務所受本院民事庭法官囑託，由地政人員就被告占用狀況進行測量，其檢送之土地複丈成果圖即應有證據能力，是被告於本院準備程序否認其證據能力，尚無足採。

(三)除以上證據能力有無之論述外，本判決以下所援引之傳聞證據，被告於本院準備程序時就大部分之證據已明示同意有證據能力，未明示同意部分，檢察官、被告迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議。

本院審酌以上傳聞證據取得之過程或程序，尚無違法不當或存有證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，皆有證據能力。

至本判決認定犯罪事實所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，亦應具證據能力。

二、訊據被告雖坦承其有使用系爭土地之其中45地號土地一情，然矢口否認有何竊佔或違反水土保持法之犯行，辯稱：我有繳土地使用補償金給國有財產局，繳了20年，一直繳到現在，我繳的土地是45地號、47地號，我是在這兩個地號有起訴書記載的行為，沒有在33地號土地上云云。

惟查：

(一)系爭土地為陽管處管理之國有土地，其中45地號土地更屬國有山坡地一節，有土地登記第二類謄本（所有權個人全部）北投區湖田段二小段45地號、臺北市山坡地保育利用資訊查詢系統山坡地資訊查詢資料、臺北市政府工務局大地工程處101年10月24日北市工地審字第10133217800號函、本院112年度訴字第83號民事事件判決各1份在卷可參（見他卷第11至15頁，本院易字卷第77至84頁）；

而被告前於000年00月間至000年0月間因擅自墾殖、占用前開45地號土地，刑事案件部分經本院以102年度訴字第252號判處有期徒刑4月，被告上訴後經臺灣高等法院以103年度上訴字第1568號將原判決撤銷後，仍判處有期徒刑4月，被告再上訴後，經最高法院以103年度台上字第4241號判決上訴駁回而確定；

另民事事件部分經本院民事執行處，依陽管處以臺灣高等法院104年度上易字第868號民事確定判決為執行名義提出之強制執行聲請，於106年12月25日，將被告占用前開45地號土地之地上物拆除等情，有上開案號之本院、臺灣高等法院、最高法院之刑事判決、本院民事判決書各1份、本院105年度司執字第24519號卷宗之節錄影本（包含民事聲請強制執行狀、陽管處105年11月8日營陽遊字第1051004053號函檢附陽管處會勘紀錄與違建通知單各1份）、本院106年12月25日105年度司執字第24159號執行筆錄2份、陽管處107年1月29日民事強制執行陳報（十五）狀1份暨106年12月25日拆屋還地事件現場照片10張等附卷為憑（見他卷第17至43、352至359、406至411、415至426、444至464頁）。

(二)次查，被告未經陽管處同意，自109年6、7月間某日起，又在系爭土地上堆置私人物品、栽種作物、搭建棚架及狗屋等，以此方式擅自墾殖、占用系爭土地。

嗣陽管處所屬巡查員自109年8月7日起多次巡查發現上開情形，即張貼公告限期促其改善；

期間陽管處曾先後於109年9月15日、110年8月13日派員清除被告之部分物品，惟被告仍繼續以相同方式墾殖、占用，迄至111年5月27日為止，其行為仍持續中等情，為被告所不否認，核與證人乙○○於本院審理時之證述情形大致相符（見本院易字卷第65至72頁），復有陽管處109年6月30日、7月20日、8月7日、8月11日、8月14日、8月24日、9月7日、9月15日、110年8月10日、8月13日、9月27日之巡查日報表11份暨現場照片39張、證人乙○○提供109年9月7日、9月15日、110年8月10日、8月13日、9月27日之現場照片18張、本院士林簡易庭110年士簡調字第1298號拆屋還地事件之111年4月8日勘驗筆錄暨現場照片6張、被告偕本院會勘指認使用範圍之照片4張、內政部警政署保安警察第四大隊送達證書1份暨111年5月27日送達予被告之現場照片2張、臺北市士林地政事務所（下稱士林地政）111年7月15日北市士地測字第1117011967號函檢附湖田段第二小段第33、45、47地號地上物位置及面積之複丈成果圖1份存卷可佐（見他卷第45至56、282至284、290至291、334至335、338至345、348至349、492至500、504至506頁，偵卷第13至23、25至29頁）。

準此，被告於先前之刑事案件、民事事件均判決確定，且由陽管處聲請強制執行將其佔用之地上拆除後，被告在明知系爭土地為國有土地、部分更屬山坡地之情況下，仍未經陽管處同意，以前揭方式擅自墾殖、占用系爭土地，以上事實均可認定。

(三)被告雖以前開情詞置辯，惟查：1.被告占用之國有土地範圍，已及於臺北市○○區○○段○○段00地號土地，占用面積為17.04平方公尺，被告係栽種野薑花等植物，此經本院民事庭法官於111年4月8日至現場勘驗時，被告自承陽管處人員指界位置確為其所使用、其係種植野薑花等語，有本院士林簡易庭110年士簡調字第1298號拆屋還地事件之111年4月8日勘驗筆錄1份附卷可證（見偵卷第13頁），復經本院民事庭以112年度訴字第83號民事判決認定上揭事實在案，並已判決確定，有上開民事判決書及確定證明書各1份在卷可稽（見本院易字卷第77至84、87頁）。

且查，本院民事庭法官於111年4月8日、112年5月4日至現場履勘時，前者期日囑託士林地政依法院指定人員指界，測量地上物位置，並依地號分算面積，後者期日則囑託士林地政依法院來函指定人員現場指示位置測量地上物位置，並依地號分算（45地號除外，不必勘測）、套繪至111年4月8日測量後製作之土地複丈成果圖，二次履勘、測本院量之結果均顯示被告占用之土地確實包括33地號土地在內等情，此有本院112年3月29日士院鳴民廉112訴83字第1120304961號函檢附33地號土地栽種野薑花之照片4張、測量日期111年4月8日之土地複丈成果圖1份，以及士林地政112年6月28日北市士地測字第1127008737號函檢附測量日期112年5月4日之土地複丈成果圖1份存卷可參（見本院易字卷第89、92至93、97至101頁），是被告此部分辯解顯與實情相悖，不足採信。

2.被告雖辯稱其使用之45地號土地，有繳納土地使用補償金給國有財產局，繳了20幾年云云。

惟觀諸被告提出之相關證明，全均為被告就臺北市○○區○○段○○段00地號土地部分，繳納土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署（下稱北區國有財產署），未見有針對45地號土地繳納土地使用補償金之情形，此有被告提出之北區國有財產署土地使用補償金繳款通知書影本2份、繳納明細影本2份在卷可參（見本院易字卷第39至47頁）。

且查，上開45地號土地原為北區國有財產署所管理，然於83年間即移交陽管處經管，北區國有財產署並未查得有相關租約資料一節，亦有北區國有財產署111年2月14日台財產北租字第11100036330號函、111年3月1日台財產北租字第11100058330號函、陽管處111年2月23日陽企字第1111002565號函各1份附卷可考（見本院易字卷第105、109、111頁），顯見被告就上開45地號土地，與北區國有財產署間亦無租約關係存在，又因45地號土地早於83年間即由北區國有財產署移交陽管處經管，北區國有財產署應無可能比照47地號土地，向無權占有之被告，收取不當得利性質之土地使用補償金。

從而，被告此部分辯解，亦非可採。

(四)綜上所陳，被告所辯均不為本院所採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑與沒收方面：

(一)按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定」；

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決參照）。

又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。

另水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決參照）。

是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

(二)查系爭土地為陽管處所管理之國有土地，且45地號土地屬國有山坡地，已如前述，且被告除在其中33地號土地栽種野薑花等植物外，其自109年6、7月間某日起，再度擅自占用系爭土地之期間內，陽管處於109年9月7日、110年8月10日巡查時亦發現被告在45地號土地上種植地瓜葉、玉米、南瓜等農作物，此經證人乙○○於本院審理時結證無誤（件本院易字卷第70至71頁），亦有證人乙○○於偵查時提供109年9月7日、110年8月10日之現場照片在卷可佐（見他卷第492、496頁），是被告確有未經同意，在國有山坡地擅自墾殖、占用之行為無訛，然卷內事證並不足以認定被告所為已導致水土流失。

是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自墾殖占用致生水土流失未遂罪。

起訴書認被告所為係犯竊佔罪，然依上說明，僅論以竊佔罪並不足評價被告之本案行為，前開論罪法條係竊佔罪之特別規定而應優先適用，故二者屬法規競合之關係，僅構成單純一罪，是被告違反水土保持法之事實部分應為起訴效力所及，且本院於審理時亦已告知被告上開論罪法條，使被告有一併為辯解之機會（見本院易字卷第135至136頁），本院自應併予審究。

(三)又按水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。

如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨）。

準此，被告自109年6、7月間某日起，至司法警察於111年5月27日至現場對其本人送達刑事案件調查通知書為止（見他卷第504至506頁），其未經同意，擅自墾殖、占用系爭土地之行為屬繼續犯，應論以一罪。

(四)被告前因違反水土保持法案件，經本院以102年度訴字第252號判處有期徒刑4月，被告上訴後經臺灣高等法院以103年度上訴字第1568號將原判決撤銷後，仍判處有期徒刑4月，被告再上訴後，經最高法院以103年度台上字第4241號判決上訴駁回而確定，嗣於104年5月11日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯。

然按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

本案不論依起訴書之記載或公訴檢察官蒞庭時，就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，皆未具體主張或指出證明方法，是本院不得自行依職權調查認定，惟被告之上開相關前案紀錄，仍屬刑法第57條第5款之科刑因子之一，得於量刑時作為審酌因素，附此敘明。

(五)另按水土保持法第32條第1項所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，依文義解釋，係指已經造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者而言，故該罪應屬「實害犯」或「結果犯」，而非「抽象危險犯」或「具體危險犯」，自以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要（最高法院106年度台上字第3211號判決意旨）。

經查，被告未經同意擅自墾殖占用系爭土地，惟卷內並無事證可認被告所為已導致水土流失之情形，應認被告所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

(六)爰審酌被告前已因在同一國有土地及山坡地擅自墾殖、占用之行為，經法院判決確定且執行完畢（詳前述），猶不知警惕，漠視國家保育山坡地水土資源以減少災害之法令，對水土保持功能產生影響，幸未釀生水土流失之實害，所為非是；

並考量其犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害、否認犯行之犯後態度，及其於本院自述之教育程度、家庭與經濟狀況（見本院易字卷第148頁），以及告訴代理人對本案所述意見（見本院易字卷第150頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(七)末按水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯人與否，即應依同條第5項規定，宣告沒收。

經查，依本院民事庭112年度訴字第83號民事判決之認定，被告在系爭土地之33地號土地，仍有栽種野薑花，在系爭土地之45地號土地，則有擺置鐵籠、帆布棚架，所憑依據為士林地政於112年5月4日測量後之土地複丈成果圖（見本院易字卷第77至86頁），以上墾殖物、工作物，雖為被告所有，供其犯本案水土保持法第32條第4項、第1項之罪所用之墾殖物、工作物，原應依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。

惟被告於本院審理時供稱：棚架被颱風吹走了，且112年10月26日被他們拆除，今年又有來。

且我不敢種東西了，現在種不活等語（見本院易字卷第146至147頁），則上揭墾殖物、工作物是否仍然存在系爭土地，即屬有疑，應從有利於被告之認定，而不予宣告沒收。

至本院上開民事判決已於112年9月19日確定，倘上揭墾殖物、工作物仍存在，陽管處當可持該判決作為執行名義，聲請本院民事執行處開啟強制執行程序，依判決主文拆除，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
刑事第九庭 法 官 李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 林盈均
中 華 民 國 113 年 4 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。