臺灣士林地方法院刑事-SLDM,112,訴,518,20240328,1

臺灣士林地方法院刑事判決
112年度訴字第518號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 江伯順




指定辯護人 吳文華律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第24677號），本院判決如下：

主 文

乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國112年9月22日6時27分許，使用扣案如附表編號2所示之三星廠牌銀色手機，在通訊軟體Telegram（下稱Telegram）群組「0618體驗4S店」（下稱本案群組），以暱稱「楊冪」張貼「02出煙 要的私」等販賣毒品之訊息，適臺北市政府警察局大同分局員警於執行網路巡邏時發現上開訊息，遂自同日7時27分許起佯裝買家與「楊冪」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）5千6百元之價格，在臺北市○○區○○街0段000巷00弄00號前交易4公克之愷他命（下稱本案毒品）。

乙○○遂於同日21時25分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上開地點欲進行交易，惟乙○○將本案毒品交付予佯裝買家之員警時，即經警表明身分而遭查獲，當場並扣得如附表所示之物，上開交易則因員警欠缺購買真意而未遂。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本案檢察官、被告乙○○及其辯護人在本院準備程序中，對於本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均表示沒有意見或同意有證據能力（見本院112年度訴字第518號卷【下稱本院卷】第59至61頁），且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據係屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前揭證據均有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序與審理中均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署112年度偵字第24677號卷【下稱偵卷】第17至23、89頁、本院卷第58、136、140頁），並有臺北市政府警察局大同分局偵辦乙○○涉嫌販賣三級毒品K他命案職務報告1份（見偵卷第13至14頁）、被告於本案群組張貼之上開訊息、暱稱「楊冪」之個人頁面擷圖照片各1張、員警與「楊冪」之對話紀錄擷圖10張（見偵卷第67至72頁）在卷可稽。

又扣案之本案毒品，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進行檢驗，檢出含有第三級毒品愷他命成分一情，有該中心112年10月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可查（見偵卷第135頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

查被告與佯為毒品買家之員警並非親故，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電信費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪認被告為販賣本案毒品之行為時，應有意圖從中獲利，且被告於警詢中業已自承若完成本案交易可獲利1千6百元等語（見偵卷第22頁），足認被告確有牟利之意圖甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。

警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。

查被告於上開時間、地點，欲將本案毒品販售予佯裝購毒之員警，惟於交付毒品過程中即經警表明身分而遭查獲，其等既已著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告販賣本案毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

三、關於刑之加重事由：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。

經查，本案檢察官就被告構成累犯應加重其刑之事項，未具體主張或指出證明方法，是參諸前開所述，本院不得自行依職權調查認定，惟被告之相關前案紀錄，尚屬刑法第57條第5款之科刑因子之一，得於量刑時作為審酌因素，附此敘明。

四、關於刑之減輕事由：㈠被告已著手販賣第三級毒品，然因員警實施誘捕偵查而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

㈡本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。

查被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均已自白，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。

而所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。

所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。

如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨可供參照）。

⒉經查，被告於警詢中供稱本案毒品之來源為Telegram暱稱「鈔能力」之人即許力允等語（見偵卷第19至21頁），經本院向本案查獲之臺北市政府警察局大同分局函詢後，獲函覆暨檢附之員警職務報告內容略以：經詢據被告指認Telegram暱稱「鈔能力」真實身分係為許力允，經蒐集相關事證（監視器影像及網路歷程比對等），許嫌確實涉有重嫌，本分局業於112年10月5日報請臺灣士林地方檢察署指揮偵辦，俟蒐證完備後，再行查緝許嫌到案等語，有該局113年3月4日北市警同分刑字第1133012593號函暨檢附之113年3月1日員警職務報告各1份在卷可憑（見本院卷第118至122頁），從而，被告雖有供出上游，然揆諸前揭說明，並未因而確實查獲或足以確認其毒品上游及其犯行，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

㈣被告就其所犯本案之罪，同有依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之情形，應依刑法第70條規定遞減之。

㈤本案無刑法第59條規定之適用：辯護人為被告辯護稱請法院審酌本案有無刑法第59條規定之適用等語。

惟查刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

查被告正值青年，前有施用毒品之前科素行，對販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為本案犯行，客觀上顯不足以引起一般人同情，且本案經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑後，法定刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，尚無再援引刑法第59條減輕其刑餘地，是辯護人上開主張，尚非有據。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告過往已有施用毒品之素行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其應知政府向來嚴禁毒品之禁令，竟仍為圖不法利益，而為本案犯行，戕害他人身心健康、對社會治安造成潛在危害，所為殊值非難；

惟念其犯後已坦承犯行，兼衡本案販賣毒品之金額、數量，暨被告於本院審理中自述國中畢業之智識程度，入監前職業為流動攤販，平均月收入約3萬元，已婚，育有1名4個月大之未成年子女，需要扶養小孩（見本院卷第141頁）之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

六、至辯護人雖為被告請求給予緩刑之宣告云云。惟被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院於112年5月18日以112年度簡字第1947號判決判處有期徒刑4月；

上訴後復經臺灣新北地方法院於112年12月13日以112年度簡上字第251號判決維持量刑部分為有期徒刑4月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告於本案宣判前5年內受上開有期徒刑以上刑之宣告確定，經核不符合緩刑之要件，自無從予以緩刑之宣告，附此敘明。

肆、沒收部分：

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。

次按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；

此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號1所示之本案毒品，為供被告為本案犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第60頁），且經檢出含第三級毒品愷他命成分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心112年10月17日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷可查（見偵卷第135頁），而因被告本案販賣未遂之行為已構成犯罪，是本案毒品核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。

另上開毒品之包裝袋，其上殘留微量毒品無法完全析離，且無析離之實益，應與毒品整體同視，併予宣告沒收。

至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收。

二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

查扣案如附表編號2所示之手機，為被告供本案聯繫所用之物，亦據被告坦承在卷（見本院卷第60頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

三、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查被告於本案交易尚未完成之際即遭警員逮捕，且被告於警詢中供稱其未收受5千6百元價金等語（見偵卷第18頁），卷內復查無積極證據可認被告因本案販賣第三級毒品未遂犯行而有實際犯罪所得，自無犯罪所得應予宣告沒收之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 28 日
刑事第九庭 審判長法 官 林正忠
法 官 李東益
法 官 林琬軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭可歆
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 沒收 1 白色結晶1袋（含袋毛重3.974公克，淨重3.787公克，驗餘淨重3.771公克，檢出第三級毒品愷他命成分） 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2 三星廠牌銀色手機1支（含SIM卡2張，門號：0000000000號、0000000000號，IMEI：000000000000000號、000000000000000號） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。