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臺灣士林地方法院刑事判決 八十八年度訴字第七二О號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第四三二二號、第四三二三號），本院判決如左：
主 文
丙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
另連續幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之安非他命柒包（合計驗後淨重貳拾參點柒柒貳肆公克），沒收銷燬之。
應執行有期徒刑壹年陸月。
扣案之安非他命柒包（合計驗後淨重貳拾參點柒柒貳肆公克），沒收銷燬之。
事 實
一、丙○○於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十五年十一月二十三日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，竟基於概括犯意，自八十八年一月間某日起至二月間某日止，在台北縣三芝鄉○○街七十號三樓甲○○（已另行審結）住處，連續無償轉讓第二級毒品安非他命予甲○○及乙○○二人而供渠等施用，前後轉讓予甲○○及乙○○各約二、三次。
另丙○○復基於幫助他人施用第二級毒品之概括犯意，自八十八年一月間某日起至二月二十五日止，連續多次與甲○○共同出資，由丙○○出面，代甲○○向年籍姓名不詳之成年男子購買安非他命，再將其所購得之安非他命依出資比例分配予甲○○，藉以幫助甲○○施用毒品安非他命（甲○○、乙○○二人施用第二級毒品部分之犯行，業經本院分別裁定送觀察、勒戒）。
嗣經警於八十八年二月二十八日晚間十一時許，在甲○○前揭住處一樓前查獲丙○○，並自丙○○身上扣得丙○○與甲○○合資購買之安非他命七包（合計淨重二十三‧八二一二公克、驗後淨重二三‧七七二四公克），以及電子秤一個，經警帶同上樓，在丙○○與其妻卓玉蓮暫居之房間內扣得卓玉蓮所有之安非他命三小包（合計淨重○‧三九六一公克、驗後淨重○‧三六九七公克）、安非他命殘渣一小包（淨重○‧一○四一公克、驗後淨重○‧○六一八公克）及吸食器一組，在卓玉蓮皮包內扣得分裝袋十九個，在甲○○與其妻乙○○居住之房間內扣得乙○○所有之安非他命一包（淨重○‧○一五八公克、已鑑析用罊無剩餘）、吸食器四組、茶壺酒精燈壹只及空塑膠袋五個，始循線查悉上情。
二、案經台北縣警察局淡水分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○對於前揭時、地伊有免費提供安非他命給予甲○○與乙○○二人施用以及曾與甲○○一同出資，由伊向他人購買安非他命後，按出資比例分配以施用等事實坦承不諱，核與同案被告甲○○、證人乙○○於本院調查及審理時所供證之內容大致符合，復有扣案之安非他命七包（合計淨重二十三‧八二一二公克、驗後淨重二三‧七七二四公克）可資佐證，而上開顆粒經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，認送驗顆粒中均含有甲基安非他命成份，有該中心八十八年三月十九日（八八）綱得字第○三七六三號鑑驗通知書乙紙在卷可參，又被告丙○○及甲○○、證人乙○○等均因施用第二級毒品安非他命，業經本院分別以八十八年度毒聲字第四四八號、第四四九號及第四五○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有本院裁定書二份、被告丙○○及甲○○臺灣高等法院全國前案紀錄表二份及乙○○全國前案查詢表影本一份在卷足憑。
是被告自白核與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及同條例第十條第二項、刑法第三十條第一項之幫助施用第二級毒品罪。
被告丙○○轉讓及幫助他人施用毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為，應為轉讓及幫助施用毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論擬。
公訴意旨雖認被告丙○○於八十八年（起訴書誤植為八十七年）農曆過年前（即八十七年底）起，在前揭甲○○住處，連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○之妻乙○○二、三次，每次要價一千元或二千元不等，並於八十八年一月初起，又以每三公克五千元、每十公克二萬五千元，連續販賣安非他命予甲○○七次以上，因認被告丙○○所為應依毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪論斷。
但查，本件公訴人認被告涉有前揭販賣第二級毒品之犯行，無非係以同案被告甲○○於警訊時之供述、證人乙○○於警、偵訊時之證述及扣案之安非他命和電子磅秤等物為主要論據。
然被告丙○○自警訊以迄本院審理時均堅詞否認涉有起訴書所載之販毒犯行，辯稱：伊與甲○○有在甲○○住處一同吸食過安非他命。
‧‧甲○○不方便的時候，我有提供給他吸食過，他（指甲○○）有錢的時候，我們會合資去買，‧‧伊也曾提供安非他命給甲○○之妻乙○○吸食，並沒有販賣等語（見八十八年三月一日之偵訊筆錄、九十年二月八日之審理筆錄第五頁）。
經查：（一）、甲○○於警訊時固稱：因朋友有時需要安非他命，所以他（即甲○○）有多次向被告丙○○購買過安非他命云云；
而證人乙○○於偵訊時雖亦稱：八十七年底時（農曆過年前）確有向被告丙○○購買過安非他命，買過二、三次，價格有一千元及二千元不等云云。
然甲○○嗣於偵查初訊時已稱：「被告丙○○過年後（即八十八年初）有給過他（即甲○○）二次，沒有金錢交易」等語（見偵查卷第二十六頁，八十八年三月一日之偵訊筆錄）。
於本院審理時復稱：「因為被告丙○○在吸食，我（即甲○○）看到他（即丙○○）就倒一點來吸食，而且有時候是我出二千元，他出三千元一起合買的，我們都是合購的，並不是我向丙○○購買的。」
（見本院九十年二月八日之審理筆錄第三頁）。
又證人乙○○於本院調查時亦稱：「（問）提示八十八偵字第二六七號偵訊筆錄，你陳述所吸用的安非他命是向丙○○買的，是否如此？（答）丙○○有拿給我吸過，但是我沒有跟他買過。
（問）丙○○拿過幾次給你吸食？（答）我被查獲前一個月內拿過二、三次給我吸。」
等語無訛（見本院八十九年九月二十八日之訊問筆錄），則甲○○及乙○○於偵查或本院調查時所供述與證稱之內容與警訊筆錄記載內容已有歧異，是警訊筆錄之內容是否可採，即有疑義。
（二）、甲○○嗣於本院審理時既已供承其有與被告丙○○合資，託由丙○○出面購買安非他命，再按出資比例分配，另被告丙○○也有免費提供他安非他命施用等情，則甲○○自被告丙○○處取得安非他命之途徑可分為「有償」與「無償」二種，依一般人之通常觀念，亦容易將前述「有償」之行為稱之為「購買」，惟此處所謂之「購買」尚與販賣毒品之要件有間，蓋因販賣毒品罪之成立，行為人須具備「意圖營利」之要件，否則即無構成販賣毒品罪可言，而被告是否有營利意圖，仍應有其他積極證據以資證明。
本件證人乙○○與甲○○既有前揭前後不一之供述，則尚難以推測或擬制方法推定被告丙○○有何意圖營利之意圖，又依卷內資料亦無積極證據足資證明被告有賺取差價或其他利益之情事，依罪疑唯輕之原則，自難認定被告丙○○有何販賣之行為。
至於被告丙○○就合資購買安非他命之次數及各人出資金額，以及免費提供安非他命施用等細節，與甲○○及證人乙○○在供述上雖有些許出入，然此或因時間經過太久，致使被告與證人對確切詳情記憶模糊，或因施用藥物者易使記憶消退所致，然尚無礙敘述之真實性，因此被告丙○○所辯上情與甲○○與證人乙○○於本院所述之情節相符，應堪採信，從而，被告丙○○與甲○○多次合資購買安非他命，以及被告丙○○多次免費提供安非他命給甲○○與乙○○施用之事實，均堪以認定。
（三）、綜上所述，被告丙○○與甲○○共同出資，而由被告丙○○出面向姓名年籍不詳之成年男子購買安非他命，再依各人出資比例將所購得之毒品安非他命直接轉交予甲○○以供施用，被告本身既未獲利益，復無意取得安非他命所有權之意思，是此部份所為應係幫助甲○○施用安非他命之幫助施用行為，而非販賣；
而無償提供安非他命供甲○○與乙○○施用之行為，此部份為應屬轉讓行為，亦非販賣，均與販賣第二級毒品罪之構成要件不相符，公訴意旨認被告此部分所為係犯販賣毒品之犯行，即有未洽，應論以幫助施用第二級毒品及轉讓第二級毒品罪；
惟此部分起訴之社會基本事實相同，而無礙於事實之同一性，依法變更起訴所引用之法條。
又被告先後多次轉讓毒品及幫助施用毒品之行為，皆時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條規定，以一罪論並加重其刑。
被告所犯上開二罪間，犯意各別、罪名不同，應予分論併罰。
查被告曾受事實欄所述有期徒刑之執行，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢五年以內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
又被告丙○○幫助施用第二級毒品部分之犯行，係其本於幫助之意思而實施施用第二級毒品構成要件以外之行為，為刑法第三十條第一項之幫助犯，應依同條第二項規定減輕其刑，並依法先加後減。
而按施用毒品者，因具有「病患性犯人」之特質，為達戒除其身癮及心癮之目的，毒品危害防制條例對施用毒品者之處置，原則上係先施以觀察、勒戒或強制戒治之處分，然幫助施用者，並非屬「病患性病人」，依該條例之立法目的及該犯行之性質以觀，並不適於觀察、勒戒或戒治，因此就其幫助之犯行，自無從適用該條例觀察、勒戒或戒治之規定，並且被告所犯前揭幫助他人施用毒品之犯行，與本身所犯之施用毒品行為間，行為殊異、犯意各別，也無裁判上一罪之關係可言，併此敘明。
爰審酌被告之素行、犯罪之動機、幫助他人施用毒品與轉讓毒品之行為容易使人成癮，造成社會治安與施用者身心健康甚鉅，犯罪後坦承犯行等等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
至扣案之安非他命七包（合計淨重二十三‧八二一二公克、驗後淨重二三‧七七二四公克），係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，依同條例第十一條第二項規定不得持有，為違禁物，應依同條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。
至於扣案之電子秤一個，無證據證明係被告丙○○所有，且非違禁物，爰不併予宣告沒收。
另扣案之安非他命三小包（合計驗後淨重○‧三六九七公克）、安非他命殘渣一小包（驗後淨重○‧○六一八公克）、吸食器一組、分裝袋十九個、安非他命一包（淨重○‧○一五八公克、已鑑析用罊無剩餘）、吸食器四組、茶壺酒精燈一只及空塑膠袋五個，因非屬當場查獲本件被告丙○○幫助施用毒品及轉讓毒品所因而查獲，與本案尚無關聯，亦不併予宣告沒收銷毀，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二月 二十二 日
臺灣士林地方法院刑事第一庭
法 官 林 政 佑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳 珮 茹
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十條第二項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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