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臺灣士林地方法院刑事判決 八十九年度簡上字第八七號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
右列上訴人因違反水土保持法案件，不服本院八十九年度簡字第四○七號中華民國八十九年七月二十八日第一審判決（聲請案號：八十九年度偵字第三六七六號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○水土保持義務人，違反於山坡地內開挖整地，未先擬具水土保持計畫，致毀損水土保持之處理與維護設施，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。
事 實丙○○明知其所使用其妻嚴劉日嬌所有坐落於臺北縣汐止市○○段南港子小段一五─一六地號之土地，係經行政院核定，臺灣省政府公告，同時為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，為水土保持義務人。
民國八十八年三月間，丙○○因認舊有擋土石堤不足以確保其居住安全，為整建擋土牆，竟違反水土保持義務人於山坡地內開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，即擅自僱用不知情之工人，於附圖所示之山坡地內，開挖整地剷平舊有階梯形擋土石堤，致毀損該舊有水土保持之處理與維護設施，之後未及整建即行出國，嗣同年六月十七日始返國進行興建如附圖所示紅色部分水泥擋土牆工程。
迨八十八年六月二十二日上午十一時三十五分許，為臺北縣政府農業局、臺北縣汐止鎮公所等單位派員前往會勘發現上情。
案經臺北縣政府移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由訊據被告丙○○固不否認於右揭時地，未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即自行僱工挖除舊有擋土石堤，嗣三個月後始重建為水泥擋土牆之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法及山坡地保育利用條例犯行，辯稱：因後方「名人觀邸」大廈興建後，舊有擋土石堤不足以確保其居住安全，不得已始進行擋土牆更新，該處為岩石地質，表土沈澱後，不會致生水土流失云云。
惟查：㈠臺北縣汐止市○○段南港子小段一五─一六地號之土地屬水土保持法第三條第三款後段、山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，有行政院六十八年十一月二十一日臺六八經字第一一七○一號函、八十五年一月十三日臺八五農字第一三三五號函、臺北縣政府六十九年二月六日六九府農山字第一二○一六六號公告、八十五年三月六日八五府農水字第一二三一四號公告、土地登記謄本各一件可考。
㈡而被告確實於八十八年三月間，在前揭山坡地如附圖所示部分開挖整地，將舊有階梯形擋土石堤剷平，且未及整建水泥擋土牆即行出國，嗣於同年六月十七日始返國興建水泥擋土牆之事實，除據其供承自卷外，並有臺北縣政府汐止鎮公所八十八年五月三十一日北縣汐建字第一二二六四號函、臺北縣政府八十八年六月九日北府農六字第二一六六四一號函、八十八年六月二十二日臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄暨查報現場照片二幀、臺灣士林地方法院檢察署八十八年十月一日履勘筆錄數幀、臺北縣汐止地政事務所八十八年十一月九日北縣汐地二字第一一五九八號函及複丈成果圖、本院九十年一月十九日勘驗筆錄、被告護照出入境記載等在卷足憑。
㈢按於山坡地內開挖、整地，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；
而公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持之處理與維護者，該土地之所有人、經營人或使用人為該法所稱之水土保持義務人；
另於山坡地內從事開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地所需之開挖、整地作業，其水土保持義務人應先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，水土保持法第四條、第八條第一項第五款、第十三條第一項分別定有明文。
又本件擋土石堤，係應用工程方法，以保育水土資源、防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施，本身即屬水土保持之處理與維護設施。
被告縱為防止土石掉落、維護居住安全而更新擋土牆，惟仍應依水土保持法未擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，詎被告不依法而行，即自行僱工開挖整地，毀損剷平舊有具水土保持之處理與維護功能之擋土石堤設施，使該山坡地長達三個月處於無災害防治措施之情況，彰彰甚明。
末查，本件被告除毀損水土保持之處理與維護設施外，其行為尚未致生水土流失之結果，此觀諸八十八年六月二十二日臺北山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄第四點第八項「對鄰地之影響」為「妨礙公共安全」而非「未做好坡面保護措施，致造成沖蝕、塌方或有違成沖蝕、塌方之虞」自明，且證人即臺北縣汐止市福山里里長謝志忠（參見本院八十九年十二月十四日訊問筆錄）、臺北縣汐止市公所乙○○、「名人觀邸」管理委員會主任委員甲○○（均參見本院八十九年一月十九日訊問筆錄）均證稱未發現有水土流失之情形，臺灣士林地方法院檢察署八十八年十月一日履勘筆錄雖記載「現場係已遭土石侵襲之空屋」等語，惟被告辯稱：該屋因後方「名人觀邸」大廈興建，原擋土石堤不足以確保房屋不受土石侵襲，始起意更新擋土牆等語，則現場土石侵襲空屋之情形，無積極證據係因被告開挖整地之行為所致，是公訴人認被告行為除毀損水土保持之處理與維護設施外，另致生水土流失之結果，尚有未洽。
是被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
核被告所為，係違反水土保持法第十三條第一項於山坡地內開挖整地，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致毀損水土保持之處理與維護設施，而犯同法第三十三條第三項前段之罪。
山坡地保育利用條例第三十五條第三項，雖同有處罰規定，惟水土保持法係山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪。
查水土保持法第三十三條第三項之罪係實害犯，以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為其要件，苟無此結果即不成立犯罪；
本件被告行為僅毀損水土保持之處理與維護設施，尚未致生水土流失，公訴人認定事實有誤，具如前段所述，惟被告所為仍論以水土保持法第三十三條第三項之罪，併此敘明。
被告委請不知情之工人開挖整地，為間接正犯。
原審判決依證人嚴劉月嬌之證述、土地登記謄本、現場照片、臺北縣政府山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄、檢察官履勘筆錄、複丈成果圖等認被告罪證明確，固非無見，惟未予審酌被告行為未致生水土流失之實害結果，且未適用特別法水土保持法論罪刑，尚有未合，被告上訴意旨指為不當，為有理由，應由本院依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項之規定，準用同法第三百六十九條第一項前段、第二項之規定，將原判決撤銷。
爰審酌被告素行良好，為確保自身居住安全之犯罪動機，及其智識程度、生活狀況、開挖整地之面積大小、犯罪所生之危險程度及犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其經起訴審判，當知警惕，應無再犯之虞，本院認本件宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十八 日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
審判長法 官 杜 惠 錦
法 官 周 明 鴻
法 官 陳 玉 曆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳 鳳 嬌
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第三十三條第三項：
有下列情形之一者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金；
因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金；
致重傷者，處一年以下七年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
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