臺灣士林地方法院刑事-SLDM,95,簡,294,20060621,1

臺灣士林地方法院刑事簡易判決 95年度簡字第294號
聲 請 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11385 號），暨移送併案審理（95年毒偵字第17號），被告自白犯罪，經本院合議庭裁定認宜由受命法官獨任以簡易判決處刑（95年度易字第457 號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續持有第一級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（不含包裝袋，合計淨重貳點叁玖公克，純度百分之十九點七五，純質淨重零點肆柒公克）、壹包（不含包裝袋，淨重零點玖壹公克）均沒收銷燬之；
包裝袋叁個均沒收。
事實及理由

一、甲○○因身體不適，欲施用毒品，竟基於持有第一級毒品之概括犯意，先於民國（下同）94年10月25日，在臺北縣某不詳處所，向綽號「阿貴」之真實姓名年籍均不詳之男子購入第一級毒品海洛因2 包（合計淨重2.39公克，純度19.75%，純質淨重0.47公克）（包裝袋重0.74公克），欲供己施用，惟尚未施用，即於同日下午6 時50分許，為警查獲，並扣得其持有之上開毒品海洛因2 包（含包裝袋2 個）。

嗣甲○○復承前持有第一級毒品之犯意，於同年12月1 日下午7 時許，在臺北縣三重市中興橋下某處，向綽號「阿貴」之真實姓名年籍均不詳之男子購入第一級毒品海洛因1 包（淨重0.91公克）（包裝重0. 34 公克），欲供己施用，亦尚未施用，即於同日下午10時30分許，在臺北市○○區○○路1 段、金湖路口，再為警查獲，並扣得其持有之前開毒品海洛因1 包（含包裝袋1 個）。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊或偵審中供承不諱，又扣案之粉末共3 包，經送法務部調查局檢驗結果，均驗出第一級毒品海洛因成分等情，有該局94年12月29日調科壹字第040004110 號、95年2 月9 日調科壹字第040004149 號鑑定通知書各1 紙在卷可稽（見94年度偵字第11385 號卷第72頁；

95年度毒偵字第17號卷第115 頁），並有查獲照片4 幀附卷、及毒品海洛因3 包（含包裝袋）扣案可資佐證。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

被告先後二次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

又被告於94年12月1 日下午7 時許開始之持有毒品海洛因行為，雖未經檢察官起訴，惟與已起訴之部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自應併予審理。

再被告前雖曾於94年4 月4 日8 時許、同年8 月13日下午4時許、同年9 月15日下午10時47分許，採尿送驗前26小時內之某時內，因施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣臺北地方法院於94年12月27日判處有期徒刑10月，嗣經被告上訴，而於95年1 月20日撤回上訴確定等情，固有該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可稽，惟刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。

如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；

然如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，或其持有毒品欲加以施用，而未進而施用，則其持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174 號判決亦同此意旨）。

本件被告雖係因欲施用而持有前揭毒品，惟被告自承因臨時身體不適始購買上開毒品（見95年度偵字第11385 號卷第46頁、第77頁、95年度毒偵字第17號卷第118 頁），且均否認購買上開毒品後有施用之行為，又否認查獲之毒品係之前施用毒品所留下等語（見95年度毒偵字第17號卷第117 頁），而其2 次被查獲後，經採集其尿液送鑑定結果，亦均呈鴉片類（即海洛因代謝物）陰性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司94年11月9 日CH/2005/A1022 號、94年12月20日CH/2005/C0162 號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可稽（見95年度偵字第11385 號卷第63頁、、95年度毒偵字第17號卷第49頁），堪認被告於購得上開毒品後，確無進而施用之行為，揆諸前揭說明，本件持有毒品海洛因之行為自不為上開判決之施用行為所吸收，即為該確定判決既判力所不及，附此敘明。

爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識、對社會治安危害之程度，與其犯罪後已坦承犯行不諱，饒有悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

至扣案之第一毒品海洛因2 包（不含包裝袋，合計淨重2.39公克，純度19.75%，純質淨重0.47公克）、1 包（不含包裝袋，淨重0.91公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

又包裝上開毒品所使用之包裝袋共3 個，係被告所有，供持有毒品所用之物，已據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至被告第1 次被查獲時所扣得之電子榜秤1 台及分裝袋1批，及第2 次被查獲時所扣得之分裝袋2 只，並無證據證明係供持有前開毒品所用之物，爰不為沒收之諭知，亦併此敘明。

三、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第41條第1項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。

四、本案經檢察官陳國鳴於準備程序到庭執行職務。

中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
刑事第四庭法 官 謝靜恒
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳韻如
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
附錄法條
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。