臺灣士林地方法院刑事-SLDM,96,訴,172,20070329,1

臺灣士林地方法院刑事判決 96年度訴字第172號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1998號、第2178號、96年度毒偵字第136 號），而被告於本院準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭評議後，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：

主 文

甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；

又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點玖壹公克）沒收銷燬之。

應執行有期徒刑壹年伍月。

扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點玖壹公克）沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第98號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5521號不起訴處分確定。

復因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除由本院以87年度毒聲字第1055號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第366 號提起公訴，前開強制戒治部分，嗣經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於民國（下同）88年4 月6 日將其釋放，嗣於88年11月30日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢；

至刑責部分，經本院以87年度訴字第819 號判決分別處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定。

又因搶奪案件，由臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1209號判決處有期徒刑1 年4 月，經上訴後，復由臺灣高等法院以88年度上訴字第1424號判決駁回上訴確定，並與上揭施用毒品案件（即本院88年度訴字第819 號乙案）合併定應執行有期徒刑2 年，經入監執行，於89年8 月26日縮短刑期執行完畢出監（以上不構成累犯）。

再因3 犯施用毒品案件，除經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第581 號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第434 號提起公訴，前開強制戒治部分，嗣經同院以91年度毒聲字第12 2號裁定停止戒治，而於91年2 月15日釋放（接續執行徒刑），嗣於91年5 月24日保護管束期滿視為執行完畢（刑責部分詳後述）。

復因搶奪及上開違反毒品危害防制條例等案件，由臺灣臺北地方法院以90年度訴字第63號、第364 號判決就搶奪部分處有期徒刑4 年，就施用第1 級毒品部分處有期徒刑10月，就施用第2 級毒品部分處有期徒刑5 月，應執行有期徒刑5 年確定，經入監執行，於94年9 月17日縮短刑期假釋出監，甫於95年6 月29日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（以上構成累犯）。

二、詎甲○○猶不知悛悔，於前案強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第1 級毒品之概括犯意，自95年5 月8 日起至同年6 月30日某時止，在其位於台北市○○區○○路171 巷40弄16號住處、台北市○○路友人住處及台北市○○路某不詳公廁等處，將海洛因摻水置於注射針筒中，再以注射手腕或將海洛因摻入香菸點菸吸食之方式，連續施用第1 級毒品海洛因，平均每1 至2 天施用1 次。

又基於反覆施用第1 級毒品海洛因之犯意，自95年7 月1 日起至同年10月26日下午5時許止，在上開處所，將海洛因摻入香菸點菸吸食之方式，施用第1 級毒品海洛因，平均每1 至2 天施用1 次。

三、嗣分別為警查獲如次：（一）95年5 月8 日之保護管束期間，經臺灣士林地方法院檢察署觀護人室通知採尿送驗；

（二）95年10月12日晚上7 時30分許，經警持本院核發之搜索票前往上址住處執行搜索，當場扣得海洛因1 包（淨重0.91公克），並採其尿液送驗；

（三）95年10月28日凌晨1 時34分許，在臺北市○○區○○路4 段與虎林街口，因涉嫌竊盜案件為警查獲，並徵得甲○○同意後，採其尿液送驗。

嗣因甲○○上開採樣尿液經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，始偵悉上情。

四、案經臺灣士林地方法院檢察署觀護人告發及臺北市政府警察局信義分局、松山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第1 審案件，而於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院合議庭以裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，核先敘明。

二、上揭施用第1 級毒品海洛因之事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，又被告3 次為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，均呈嗎啡陽性反應，分別有該公司95年5 月19日、同年10月25日、同年11月10日濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（附於臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第2178號卷第2 頁、95年度毒偵字第1998號卷第61頁、臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第3148號卷第11頁），另扣案疑似毒品之白色粉末物1 包（淨重0.91公克）經送驗，結果確屬第1 級毒品海洛因無誤，此有法務部調查局95年12月16日調科壹字第09523047600 號鑑定通知書1 紙（附於95年度毒偵字第1998號卷第68頁）在卷可憑，足徵被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。

三、按毒品危害防制條例條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

。

被告前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第98號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第5521號不起訴處分確定。

復因施用毒品案件，經本院以裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除由本院以87年度毒聲字第1055號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第366 號提起公訴，前開強制戒治部分，嗣經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，並於88年4 月6 日將其釋放，嗣於88年11月30日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢；

至刑責部分，經本院以87年度訴字第819 號判決分別處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定。

再因3 犯施用毒品案件，除經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第581 號裁定令入戒治處所施以強制戒治外，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第434 號提起公訴，前開強制戒治部分，嗣經同院以91年度毒聲字第122 號裁定停止戒治，而於91年2 月15日釋放（接續執行徒刑），嗣於91年5 月24日保護管束期滿視為執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1 份在卷可稽。

是本件被告係於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第1 級毒品罪，應依法追訴處罰。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按被告自95年5 月8 日起至同年6 月30日止之施用第1 級毒品海洛因之行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法已於95年7 月1 日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

經查：

(一)關於連續犯：修正前刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

(二)修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年。」

。

修正後刑法第51條 第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30 年 」，比較修正前後之定應執行刑之規定，以適用修正前刑法之規定，較有利於本件受刑人。

(三)綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第56條、第51條第5款之規定，對被告較有利，故被告自95年5 月8 日起至同年6 月30日止之施用第1 級毒品海洛因犯行，應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。

五、論罪科刑：

(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第1 級毒品。

核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1 級毒品罪，其持有第1 級毒品之低度行為，為其施用第1 級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

(二)被告自95年5 月8 日起至同年6 月30日止多次施用第1 級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，論以連續施用第1 級毒品一罪，並加重其刑。

(三)被告自95年7 月1 日起至同年10月26日下午5 時許止施用第1 級毒品海洛因犯行，因刑法已刪除連續犯之適用，故新法施行後即不得再以連續犯論處。

又刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。

又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。

此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。

95年7 月1 日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。

是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院96年台上字第787 號判決參照），且在95年7 月1 日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為施用毒品完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，故修法前之施用毒品行為，仍應依連續犯規定論處；

至修法後多次施用同級毒品之行為，因已無連續犯之適用，而施用毒品具有濫用之反覆、延續實行，依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，認可成立「集合犯」之包括一罪而論之，故被告自95年7 月1 日起至同年10月26日下午5 時許止施用第1 級毒品海洛因之犯行，係屬施用第1 級毒品罪之包括1 罪。

公訴人起訴意旨認被告自95年5 月8 日起至同年10月26日下午5 時許止，施用海洛因之犯行係屬集合犯之包括一罪，容有未洽，併予敘明。

(四)被告所犯上開連續施用第1 級毒品罪、施用第1 級毒品罪2罪，犯意個別，應予分論併罰。

(五)被告曾因搶奪及違反毒品危害防制條例等案件，由臺灣臺北地方法院以90年度訴字第63號、第364 號判決就搶奪部分處有期徒刑4 年，就施用第1 級毒品部分處有期徒刑10月，就施用第2 級毒品部分處有期徒刑5 月，應執行有期徒刑5 年確定，經入監執行，於94年9 月17日縮短刑期假釋出監，甫於95年6 月29日縮刑期滿，其假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑（所涉連續施用第1 級毒品罪，因被告為故意犯，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，故毋庸比較，應逕適用裁判時法律，即依修正後刑法第47條第1項之規定論以累犯，並遞加重其刑，最高法院95年11月7 日第21次刑庭會議決議參照）。

爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，素行本不佳，其施用毒品惡習，經觀察、勒戒及強制戒治程序，仍無法戒除毒癮復觸犯本件犯行，顯示其並無戒絕之決心，惟念及施用毒品係傷害自身健康所生危害非鉅，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並依修正前刑法第51條第5款規定定應執行刑。

(六)扣案之第1 級毒品海洛因1 包（淨重0.91公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法2 條第1項前段、第11條、第47條第1項、修正前第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官方祥鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
刑事第五庭法 官 楊迺伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳淑琪
中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
附錄本案科刑論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。