臺灣士林地方法院刑事-SLDM,97,訴,1021,20090701,1

臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第1021號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 傅文民律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5733號），本院判決如下：

主 文

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知硝甲西泮（Nimetazepam ，俗稱一粒眠）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣。

竟基於販賣上開毒品之犯意，於民國97年4 月21日16時許，在其經營之臺北縣汐止市○○街157 號「羅藥局」內，以每顆新臺幣（下同）40元之價格，販售一粒眠10顆予代號00000000號之男子（依證人保護法核發證人保護書之檢舉人，真實姓名年籍資料詳姓名對照表）。

嗣於同年4 月21日16時30分許，為警持搜索票至上址「羅藥局」查獲，並扣得一粒眠82顆、犯罪所得現金25,300元，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。

次按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。

三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非以證人即代號00000000號、證人即查獲員警甲○○之證詞、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0972340 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年5 月26日刑鑑字第0970064372號鑑定書、查獲照片及扣案之一粒眠82顆、現金25,300元等為其論據。

訊之被告雖不否認於臺北縣汐止市○○街157 號經營「羅藥局」，且於97年4 月21日16時30分許，為警持搜索票至該處搜索扣得一粒眠82顆、現金25,300元等情，惟堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：因為伊平時壓力太大，常常失眠，所以向自稱「陳先生」之人購買一粒眠服用，扣案之一粒眠即係供伊自己服用，並非用以販賣，且現金25,300元也非販賣一粒眠所得等語。

四、經查：㈠代號00000000號之男子於行政院海岸巡防署服役期間因施用第三級毒品一粒眠為其長官甲○○發現，並告知甲○○一粒眠之購買來源係被告所經營之「羅藥局」，嗣甲○○乃持本院核發之搜索票於97年4 月21日前往被告所經營之「羅藥局」埋伏，並先由代號00000000號之男子進入確認購得所謂之一粒眠後，再由甲○○偕同其他人員持搜索票進入搜索扣得疑似一粒眠之淺綠色圓形錠劑82顆、現金25,300元等情，雖分據證人即代號00000000號、甲○○證述在卷（見偵查卷第56、57、60、61頁、本院98年3 月10日審判筆錄第4 至11、21至28頁），並有扣案疑似一粒眠之淺綠色圓形錠劑82顆、現金25,300元可稽，該扣案之淺綠色圓形錠劑經查獲之海巡署承辦人員自行抽取其中6 粒送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，並檢出Nimetazepam 即第三級毒品硝甲西泮，亦有交通部民用航空局航空醫務中心97年5 月5 日航藥鑑字第0972340 號毒品鑑定書、97年11月5 日（97）航醫字第1158號函附卷可憑（見偵查卷第65頁、本院97年度審訴字第38號卷第43頁），然扣案之一粒眠僅能證明係於被告所經營之藥局內經警查獲而扣得，然此是否即為被告販售予證人即代號00000000號之毒品，尚不能遽認之。

㈡又證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。

從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；

或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性，最高法院97年度台上字第96號判決意旨即同此見解。

是辯護人雖指證人即代號00000000號於本院審理中對於購買之數量前後供述不一，經辯護人提示其警詢筆錄後始改稱購買10顆，且該證人在未拆除毒品外包裝之情形下如何知悉所購得毒品之顏色為綠色，而與先前購買之粉紅色不同，另證人無法確實指認被告即為販賣毒品給伊之人，而認證人證述有瑕疵，主張如被告供述證人即代號00000000號未曾進入其藥局購買藥品。

惟證人甲○○確認其係看著證人即代號00000000號進入藥局，出來後隨即將所購得之藥品交給其保管乙節，而與證人即代號00000000號所述相符，且證人即代號00000000號於偵查及本院審理中均確認先前前往購買時是向一女子購買，此次才是向男的買，且進入購買之時間不到1 分鐘，是證人即代號00000000號在距案發時間近1 年後始至本院作證，則其對於被告之長相、前往購買之細節有部分無法確認或為詳細之供述，似難苛責，況就其所購得毒品之顏色部分，其已陳稱：以前是跟藥房的人說要粉紅色的，這次他說粉紅色的沒有，只有綠色的等詞（見偵查卷第57頁、本院98年3 月10日審判筆錄第12頁），則證人即代號00000000號在未拆除外包裝之情形下仍能供稱毒品是綠色的乙節，亦無何悖於常情之處。

從而辯護人主張證人即代號00000000號所證述向被告購買毒品乙節完全不實在云云，尚難遽採。

㈢然證人即代號00000000號所購得之10顆疑似一粒眠之物交予證人甲○○後，由證人甲○○攜回隊部交予其長官王金萍保管而未隨案移送，亦未送鑑乙節，業據證人甲○○證述在卷（見本院98年3 月10日審判筆錄第40頁），並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二二岸巡大隊98年3月25日北二二字第0980061067號函在本院卷可參，是公訴人於本院準備程序中更正扣案之82顆一粒眠係包含證人即代號00000000號所購買之10顆疑似一粒眠乙節，應屬誤會。

是證人即代號00000000號所購得之10顆疑似一粒眠之物既已遺失而無從鑑定，自不能確認證人即代號00000000號所購得之物為何，是公訴人起訴主張被告販售第三級毒品一粒眠10顆予證人即代號00000000號等情即屬不能證明。

㈣公訴人雖以被告經採集之尿液送鑑定後並未檢出硝甲西泮之內政部警政署刑事警察局97年5 月26日刑鑑字第0970064372號鑑定書為證據證明被告辯稱扣案之一粒眠係供自己服用乙節不足採信云云。

惟被告之尿液未能檢出硝甲西泮究係因被告根本未曾服用，抑或被告服用之時間為較早之前而未能檢出，均有可能，況認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，為最高法院30年上字第1831號判例意旨所揭櫫，是前開尿液之鑑定書亦不足為不利於被告之認定。

五、綜上所述，公訴人所舉之證據既不足以證明被告所販售予證人即代號00000000號之物是否確實為第三級毒品硝甲西泮，無從證明被告確實涉及上開販賣第三級毒品犯行，不能使本院得有罪之確信，此外，復查無其他證據足證被告確有公訴人所指犯行，不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

六、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條第2項規定由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院78年台非字第72號判決意旨亦同此見解。

是被告被告販賣第三級毒品犯行既經本院為無罪之諭知，如上所述，則扣案之第三級毒品一粒眠82顆、現金25,300元即無從宣告沒收，亦併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 7 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 劉秉鑫
法 官 王美玲
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林志忠
中 華 民 國 98 年 7 月 1 日