臺灣士林地方法院刑事-SLDM,97,訴,87,20090706,1

臺灣士林地方法院刑事判決 97年度訴字第87號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○
選任辯護人 謝宜伶律師
被 告 戊○○
選任辯護人 王秋芬律師
被 告 甲○○
選任辯護人 王秋芬律師
上列被告因公務公益侵占等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第15374號），本院判決如下：

主 文

乙○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處拘役伍拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。

戊○○、甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處拘役肆拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，各減為拘役貳拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均緩刑貳年。

乙○、戊○○被訴公益侵占部分均無罪。

事 實

一、乙○於民國88、89年間，擔任址設臺北市○○區○○路4 段375 號5 樓之6 ，營業處所於臺北市○○區○○路4 段768巷1 弄18號12樓真相傳播股份有限公司（下簡稱真相公司）之負責人，戊○○係該公司之顧問，參與製作及主持節目，甲○○係該公司會計專員。

因真相公司於88、89年間經營不善，虧損嚴重，乙○急欲尋求資金入主真相公司以維繫公司正常運作，然當時真相公司每股淨值已不足新臺幣（下同）0.5 元，乃決定先辦減資再為增資，便於89年1 月間辦理減資，並於減資後再辦理增資時，以真相公司名義，在臺北市松山區○○○路○ 段160 號1 樓萬泰商業銀行東臺北分行（下簡稱萬泰銀行）申請設立第00000000000000號帳戶為現金增資專戶，乙○、戊○○、甲○○明知公司股款應確實向股東收足，不得僅以申請文件表明收足，竟為使真相公司完成增資登記目的之犯意聯絡，由乙○於89年1 月29日委請丙○○幫忙調現而尋覓金主丁○○、蘇梅炳等人匯入1 億5000萬元（詳如附表1） ，再以該帳戶存摺充作股款收足證明，再委由不知情之會計師出具表明乙○、戊○○、甲○○等股東股款收足之公司增加資本變更登記查核報告書，向臺北市政府申請變更登記，旋於89年1 月31日，將上開萬泰銀行帳戶內1 億5000萬元存款分33次提領一空（詳如附表2） 返還於借貸之金主。

二、案經真相公司告訴及法務部調查局臺北市調查處函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。

本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認為前揭證據資料有證據能力。

二、又本院所援引之下列書證，經審酌其作成時之情況，均核與刑事訴訟法第一百五十九條之四規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，且檢察官、被告、辯護人於本院審理時亦均同意作為證據，因認賦予其證據適格之地位而得為本案之證據。

貳、實體方面甲、有罪部分

一、訊據被告乙○、戊○○、甲○○3 人，固不否認有參與上開真相公司辦理之現金增資，被告乙○辯稱：現金增資之資金來源係委託其長輩處理，實際上事後有到位，因真相公司對外有負債遭債權人查封，因此增資款項是存於他人戶頭而非存於真相公司戶頭內；

被高戊○○、甲○○辯稱增資之款項伊有匯給乙○，戊○○係於89年1 月25日、2 月3 日先後匯款300 萬元、392 萬元至乙○銀行帳戶，甲○○於89年2 月3日匯款300萬元至乙○銀行帳戶云云。

二、經查：（一）被告乙○以真相公司名義，於萬泰銀行東臺北分行申請設立第00000000000000號帳戶，並於89年1 月29日請丙○○幫忙調現而尋覓金主丁○○、蘇梅炳等人匯入1 億5000萬元（詳如附表1） ，再以該帳戶存摺充作股款收足證明，並委由不知情之會計師出具表明乙○、戊○○、甲○○等股東股款收足之公司增加資本變更登記查核報告書，向臺北市政府申請變更登記一事，業據證人丙○○、丁○○分別於法務部調查局高雄市調處、台北市調處及臺灣士林地方法院檢察署檢察事務官偵訊時供證甚詳（詳見臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第15374 號卷第37頁至第41頁、第46頁至第48頁、第259 頁、第260 頁、94年度他字第2390號卷一第18至第21頁），並有附表一金主墊款1 、2 、3 編號1-8之相關銀行明細表、傳票及流向轉入真相公司萬泰增資專戶之銀行存款憑條（見94年度他字第2390號卷一第82至第101頁）及真相公司股東繳納股款明細表、萬泰銀行帳號000000000000號活期存款存摺附於外放證物袋內之真相公司委託會計師辦理增資之表冊內可稽，又旋於89年1 月31日，被告乙○將上開萬泰銀行帳戶內1 億5000萬元存款分33次提領流向被告乙○萬泰東台北私人帳戶再轉匯回金主指定之戶頭，亦有銀行轉帳之傳票及附表二資金於89年1 月31日匯出流向之銀行存款憑條及匯款申請書附於94年度他字第2390號偵查卷卷一第102 頁至第135 頁可參，足證真相公司之上開增資繳款，股東並未於89年1 月29日實際繳納，而僅以申請文件表明收足。

（二）按公司之資本為公司股東及債權人之擔保，公司股東應全數繳足，以確保公司財產基礎，故公司股東如實際未繳納股款而僅以申請文件表明收足，除違反公司法第100條第1項所揭示資本確定原則，修正前公司法第9條第3項更設有處罰規定，被告乙○為真相公司之登記負責人且為實際經營者，其雖辯稱現金增資之資金來源係委託其長輩處理，其不知情及上開真相公司之現金增資後來實際有到位，只是存放於真相公司以外之他人戶頭，縱其所辯屬實，亦無解於其應負修正前公司法第9條第3項之罪責。

又公司發行新股應備置認股書並載明股款繳納日期，公司法第273 、第274條訂有明文，被告戊○○、甲○○均在真相公司上班並擔任一定之職務，自當知悉該次現金增資繳款日期，又被告戊○○、甲○○均坦承有參與此次之現金增資並非人頭，並坦承未於繳款日期之89年1 月29日之前繳款或匯入增資專戶，而上開2 人所繳之股款確係由金主代墊於89年1 月29日存入真相公司萬泰銀行增資專戶，並於89年1 月31日又匯回轉入金主之戶頭，已如前述，顯見被告戊○○、甲○○與被告乙○有犯意之聯絡同意由乙○找金主代墊增資款，是被告戊○○、甲○○與被告乙○違反修正前公司法第9條第3項之犯行均堪認定。

三、按90年11月12日修正前公司法第9條第3項 規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。」

於90年11月12日修正後公司法第9條第1項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」

，經比較新舊法結果，被告於89年1 月29日所為，以舊法有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之90年11月12日修正前公司法第9條第3項處斷。

又被告行為後，刑法第2條法律變更適用及第28條共犯、第41條易科罰金、第33條第5款罰金之規定，已於94年1 月7 日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，於95年7 月1 日施行，該法第2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

⑴修正前公司法第9條第3項設有罰金刑之規定。

依被告行為時之刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」

，換算新臺幣後，為新臺幣3 元以上。

惟被告行為後修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以有利於被告之行為時刑法規定論處。

⑵被告行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施 』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。

被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。

將舊法之「實施」修正為「實行」。

原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。

是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。

新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934 號、第1037號、1323號、第2566號判決意旨參照。

）本件被告3 人間係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論述。

⑶被告行為時之刑法第31條第1項之規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」

，惟被告行為後修正刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。

但得減輕其刑。」

，經比較修正前後之規定，修正後「得減輕其刑」之規定對被告戊○○、甲○○較為有利，被告戊○○、甲○○部分自應適用有利於被告之修正後刑法規定論處。

⑷被告行為時之刑法第41條之規定：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算日，易科罰金。」

，業於90 年1月4 日經修正，並於同年月10日經總統公布施行，同年月12日生效，依該修正後之刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。

但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」

；

再該法條復於95年7 月1 日修正公布施行，該條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金。」

。

比較行為時法、中間時法、現行刑法之規定，以中間時法（90年1 月10 日 修正公布）較有利於被告，依新修正刑法第2條第1項後段之規定，自應適用最有利於被告之中間時法（90年1 月10日修正公布刑法第41條第1項），以定易科罰金之折算標準。

四、核被告乙○、戊○○、甲○○3 人所為，係犯修正前公司法第9條第3項之罪，被告戊○○、甲○○與共犯乙○對上開犯罪行為有犯意聯絡及行為分擔，被告戊○○、甲○○雖非真相公司登記負責人，與有此身分之乙○共同實施犯罪，應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，被告戊○○、甲○○並依第31條第1項之規定減輕其刑。

又被告利用不知情之會計師犯前開罪名，應成立該罪之間接正犯。

爰審酌被告3 人前並無犯罪紀錄暨其智識程度、及因真相公司遭其他債權人查封，被告未及深慮而罹本罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前90年1 月10日修正公布之刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。

又被告犯罪時間均在96年4 月24日以前，核無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條、第5條不予減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。

又又被告3 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，因個人一時失慮，致犯本案犯行，經此次教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。

又刑法第74條有關緩刑宣告之規定，雖於94年2 月2 日總統令修正公布，並於95年7 月1日施行，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較，併此敘明。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另謂：被告乙○、戊○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由乙○於89年10月5 日，將真相公司臺北富邦銀行寶清分行帳號000-000-00000 0 號帳戶內資金180 萬1615元匯入由乙○擔任執行長之賢德惜福文教基金會中國農民銀行營業部（現與合作金庫商業銀行合併）帳號000000000000號帳戶內，續於89年11月13日，乙○再將將真相公司前開戶頭內之款項1000萬元匯入上開戊○○帳戶內，共計侵占真相公司款項達1180萬1615元。

因認被告２人另犯有刑法第336條第1項侵占罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、訊據被告乙○、戊○○2 人均堅決否認有公訴人所指之上開犯行，辯稱：（一）戊○○台北銀行營業部000-000-000000號帳戶係提供真相公司使用之帳戶（嗣於89年11月16日再應真相公司請求而改提供台北銀行寶清分行000- 000-000000號帳戶予真相公司專用、並將原帳戶內真相公司款項8,243,821 元轉入新帳戶），真相公司於89年11月13日自台北銀行寶清分行000-000-000000號帳戶匯款1000萬元至戊○○上開帳戶後，旋於89年11月15日轉帳支出350 萬元、150 萬元存入真相公司台北銀行寶清分行000-000-000000號帳戶，再於89年11月27日自戊○○提供之台北銀行寶清分行000-000-0000000 帳戶轉帳支出210 萬元、100 萬元，同帳戶89年12月5 日轉帳支出580 萬元、12月8 日轉帳支出265 萬元、12月15日轉帳支出400 萬元均存入真相公司台北銀行寶清分行上開帳戶內，由真相公司自行使用、並記載在帳。

（二）真相公司於89年3 月31日借得賢德惜福文教基金會提供之中國農民銀行營業部定期存單辦理質借18 0萬元，由中國農民銀行開具發票日為89年3 月31日、受款人為「財團法人賢德惜福文教基金會」之該行同額支票（支票號碼0000000） 後，經該基金會背書、轉帳存入真相公司中國農民銀行營業部帳號000000 00000之帳戶，嗣真相公司於89年10月5 日為返還上開銀行質借款180 萬元及銀行質借利息1615元而將180 萬1615元逕行匯入該基金會銀行質借帳號。

被告乙○、戊○○並無侵占公訴人所指之款項等語。

四、經查：（一）經本院核閱本院向台北富邦銀行函調之戊○○台北富邦銀行（原台北銀行）營業部000-000-000000號帳戶、戊○○台北富邦銀行瑞光分行（原台北銀行寶清分行）000-000- 000000 號帳戶及真相公司台北富邦銀行瑞光分行（原台北銀行寶清分行）000-000-000000號帳戶之89年11月及12月存款交易明細資料，經相互比對，戊○○台北富邦銀行（原台北銀行）營業部000-000-000000號帳戶於89年11月15日轉帳支出350 萬元、150 萬元存入真相公司台北銀行寶清分行000-000-000000號帳戶，又戊○○台北富邦銀行瑞光分行（原台北銀行寶清分行）000-000- 000000 號帳戶於89年11月27日轉帳支出210 萬元、100 萬元，於89年12月5 日轉帳支出580 萬元、12月8 日轉帳支出265 萬元、12月15日轉帳支出400 萬元均存入真相公司台北銀行寶清分行上開帳戶內，此有台北富邦商業銀行營運作業部98年3 月26日函及該函所附之上開3 個帳戶之各類存款歷史對帳單附於本院卷第113 頁至第120 頁可參，按公訴人認被告2 人於89年11月13日將真相公司上開戶頭內之存款1 千萬元匯入戊○○台北富邦銀行（原台北銀行）營業部000-000-000000號帳戶，即認定此1 千萬元係被告2 人所侵占之款，惟戊○○台北富邦銀行（原台北銀行）營業部000-000-000000號帳戶及戊○○台北富邦銀行瑞光分行（原台北銀行寶清分行）000-000-000000號帳戶，於該1 千萬元匯入後，旋於89年11月15日起至12月15日止又陸續匯回2055萬元至真相公司上開戶頭，已超出真相公司所匯入之1 千萬元，是被告2 人辯稱：戊○○台北銀行營業部000-000-000000號帳戶係提供真相公司使用之帳戶（嗣於89年11月16日再應真相公司請求而改提供台北銀行寶清分行000- 000-000000 號帳戶予真相公司專用、並將原帳戶內真相公司款項8,243,821 元轉入新帳戶）乙節應可採信。

（二）又起訴書所指真相公司台北富邦銀行寶清分行帳號000-000-000000號帳戶於89年10月5 日匯入賢德惜福文教基金會中國農民銀行營業部帳戶180 萬1615元，係屬被告乙○所辯稱之真相公司係借得該基金會提供銀行定期存單辦理質借款項後，為返還其銀行質借款及銀行質借利息而逕行匯入該基金會銀行質借帳號，有中國農民銀行定期存單擔保放款（帳號000-00-00000000） 支出傳票、該行簽發本行支票之轉帳收入傳票、銀行支票正反面及支票存入真相公司之存摺存款存入憑絛影本各1 份及中國農民銀行放款收回傳票及放款利息/ 手續費收據傳票（帳號均為000-00-000 00000）影本各1 份附於本院卷第184 頁至第190 頁可稽，則被告乙○辯稱真相公司於89年10月5 日匯入賢德惜福文教基金會中國農民銀行營業部帳戶180 萬1615元係真相公司為返還其銀行質借款及銀行質借利息而逕行匯入該基金會銀行質借帳號乙節，堪信為真實。

五、綜上所述，公訴人所提之證據，尚不能據此證明被告乙○、戊○○2 人確有侵占之犯行，此外，又查無其他積極證據足資證明被告2 人有公訴人所認涉有刑法第336條第1項之公益侵占之罪嫌，而使本院不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前開說明，自屬犯罪不能證明，此部分自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正後刑法第2條第1項、修正前公司法第9條第3項、修正前刑法第41條第1項前段、第28條、刑法第11條前段、修正後刑法第31條第1項、74條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官翁偉倫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
刑事第一庭審判長法 官 洪英花
法 官 劉育琳
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 游育慈
中 華 民 國 98 年 7 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條之依據：
修正前公司法第9條
公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記