臺灣士林地方法院刑事-SLDM,98,審訴,322,20090818,1

臺灣士林地方法院刑事判決 98年度審訴字第322號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3383號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。

緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供八十小時之義務勞務。

扣案之第三級毒品愷他命柒包（驗餘總淨重陸點伍玖陸公克）、行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）均沒收。

事 實

一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟因好奇，欲供自行施用，於民國98年2 月19日23時許，在臺北市大安區○○○路○ 段科技大樓捷運站附近之傳思舞廳內，以新臺幣（下同）3500元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子購入愷他命10包後，自行施用3 包。

然因服役中，缺錢花用，竟萌生營利之圖，於98年2 月21日10時許，在臺北縣板橋市○○街305 之2 號4 樓住處，以電腦上網連線至「豆豆聊天室」之「粉色豆豆聊天室」（網址http://fiberchat.doo.idv.tw），使用「褲哦」匿稱，以「褲」代表愷他命，刊登販賣愷他命之訊息，經警以「小印」匿稱，在「粉色豆豆聊天室」向甲○○詢問進一步聯絡方式，甲○○即提供雅虎即時通帳號pk018280號，並於同日11時許，與「小印」使用之雅虎即時通帳號xman650612號進行對談，甲○○另使用「褲子400~還不快買!? 」 之名義與警察化名之「小印」談妥每包愷他命重量0.8 公克、價格400 元之買賣條件，再留下其行動電話門號0000000000號供「小印」與其聯絡，雙方談妥以2800元之價格，買賣愷他命7 小包，並約定交付愷他命之時間、地點。

嗣甲○○於同日16時13分許，依約前往臺北市大同區○○○路165 號5 樓電梯口進行交易時，當場為警查獲，並扣得愷他命7 小包（合計淨重6.596 公克）及裝有門號0000000000號SIM 卡1 枚之行動電話1 具，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。

查本案為警查扣之愷他命7 包，由檢察官指揮承辦員警送往行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑驗通知書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159條第1項「除法律有規定者」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206條）暨同法第159條之4第1款等規定，本案所引用行政院衛生署管制藥品管理局98年2 月26日管檢字第0980001887號扣案證物鑑定書1 份自有證據能力。

二、有關卷附之員警吳仁成使用門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話通話譯文（見偵查卷第35至第37頁）、粉色豆豆聊天室交談紀錄及雅虎奇摩即時通交談紀錄列印資料（分見偵查卷第22頁至第29頁、第30頁至第34頁）等傳聞證據，其內容經被告核認均為相符而同意其真實性，且檢察官、被告、辯護人均同意上開證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定應均認有證據能力。

三、至被告於98年2月21日下午16 時13分許，在相約交付毒品地點為埋伏員警當場逮捕並附帶搜索，當場扣得愷他命7 包（驗餘總淨重6.596 公克）、行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1 具等物品，均係偵辦本案之員警依刑事訴訟法第130條所規定之法定程序合法搜索扣得，有臺北市大同分局搜索扣押筆錄附卷足稽（見偵查卷第19 頁至第22頁)，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認前揭扣案物，亦有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有員警吳仁成門號0000000000號行動電話與被告使用門號0000000000號行動電話通話譯文、粉色豆豆聊天室談話訊息、雅虎奇摩即時通訊息交談紀錄列印資料各1 份在卷可稽（分見偵查卷第35至37頁、第22頁至34頁），被告於上開地點與喬裝購買毒品員警見面時，當場為警查獲毒品愷他命7 包、門號0000000000號之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 具（含SIM 卡1 張），有扣案毒品照片1 幀及扣押物品清單2 紙均附卷可憑（分見偵查卷第23頁、第52頁至第53頁），扣案之毒品愷他命7 包（驗餘總淨重6.596 公克），經行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，檢出愷他命（Ketamine）成分，有該局98年2 月26日管檢字第098 0001887 號鑑定書1 紙附卷可佐（偵查卷第54頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院25年非字第123號判例、68年臺上字第606號判例、80年臺上字第4992號判決參照），惟倘以營利販賣以外之目的販入後，另行起意販出，且已著手為之，而不及販出者，則只能論以販賣未遂罪，當甚明確。

又按警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其2 人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第1159號判決意旨參照）。

經查，被告自警訊、偵查乃至本院審理時，均一致供稱：係因當兵收假，缺錢花用，才臨時起意，將本供個人施用之毒品，於網路上販賣等語。

衡之被告最初販入時，其數量為10包，然本件扣案毒品僅有7 包，且卷附被告查獲當日之驗尿報告亦呈現愷他命陽性反應等情，足認被告所言非虛，複查無其他積極證據，足認被告於販入之時，已有營利之意圖。

由是以觀，被告應係販入第三級毒品愷他命後，始起意營利販賣，並在網路上刊登「褲哦」、「褲子400~還不快買!? 」 等文字，散布販賣毒品之訊息，甚為明確。

又被告雖已著手於販賣行為，然佯為買家之員警並無購買第三級毒品之真意，被告實際上不能完成毒品交易，參酌前揭說明，即應成立販賣第三級毒品未遂罪，公訴意旨認被告所為係犯販賣第三級毒品既遂罪，容有未洽。

三、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告著手販賣第三級毒品犯行之實行，後於約定交付時遭埋伏員警逮捕而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就上開犯行減輕其刑。

經查被告素行尚佳，本件係為吸用販入後，方起意販賣，一時失慮，年輕識淺，才於網路上兜售販賣，雖經警誘捕未能完成販賣行為，未生實際損害，其行為仍有嚴重危害國民健康之虞，惟兼衡其販賣毒品次數僅1 次，意欲圖得之利益甚微，且客觀上尚未獲利，犯後已深表悔悟，且其本次所欲販售之愷他命驗餘總淨重僅6.596 公克，與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害尚屬輕微，惡性不深，雖本件犯行未遂，依法得減輕其刑，然縱依本罪之法定本刑「五年以上有期徒刑」酌減，則猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

爰審酌被告吸用後始起意販賣之犯罪動機、手段及目前毒品氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，明知為管制之第三級毒品愷他命，卻仍於網路上兜售販賣，惟販賣之數量不多、影響社會治安之程度不大，及其犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。

末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，偶因一時輕率失慮，致罹本罪，犯罪後已供認犯行，知所悔悟，經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑2 年。

又為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞務，以勵自新。

又依同法第93條第1項第2款之規定，並諭知交付保護管束。

若被告未能依執行檢察官之指揮履行義務勞務，情節重大，檢察官得聲請法院撤銷其緩刑之宣告，並予敘明。

四、末按，毒品危害防制條例第18條第1 後段規定：應予沒入銷燬之第三級、第四級毒品，專指查獲施用或持有之第三級、第四級毒品；

其因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列，而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪「所用」或「所得」之物，不包括毒品本身，是本件查獲之毒品愷他命即不得援引上開規定諭知沒收。

惟毒品愷他命依毒品危害防制條例規定，不得販賣、意圖販賣而持有或轉讓，係屬違禁物，是扣案第三級毒品愷他命7 包內之第三級毒品愷他命（Ketamin e ，驗餘總淨重6.596 公克，應依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。

另被告所有及使用之行動電話（含門號為0000000000號之SIM 卡壹張）1 具，係供被告聯繫販賣毒品事宜之用，亦經被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。

六、本案經檢察官翁偉倫到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 洪英花
法 官 雷雯華
法 官 王沛雷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳尚文
中 華 民 國 98 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條之依據：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。