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臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第13號
原 告 陳明德
訴訟代理人 劉師婷律師
林垕君律師
被 告 家福股份有限公司
法定代理人 康柏德
訴訟代理人 楊敬先律師
郭心瑛律師
胡宗典律師
林柏男律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於中華民國100 年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國99年11月19日起至原告復職之日止，除100 年6 月份外，按月給付原告新台幣貳萬捌仟元整，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
並自99年11月1 日起至原告復職日止，除100 年6 月份外，按月提列新台幣壹仟柒佰貳拾捌元至原告勞工退休準備金之專戶內。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣陸萬元供擔保後，得假執行。
但被告以新台幣壹拾捌萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張:1.原告自民國92年11月24日受僱於被告家福公司，於97年7 月1 日至被告樹林分店擔任安全課警衛。
月薪新台幣（以下同）28,000元，被告每月提繳原告之勞工退休金金額為1,728元。
原告於99年間籌組家福股份有限公司台北樹林分公司工會( 下稱家福樹林工會) ，該工會於99年6 月1 日成立，原告並當選為常務理事( 原證6)。
兩造旋因工會會務公假問題發生勞資爭議，原告於99年10月1 日遭被告調訓至總公司受訓2 個月，嗣於99年10月20日兩造於台北縣政府勞工局進行勞資爭議調解成立，詎被告於99年11月17日以存證信函通知原告，以原告無正當理由一個月曠工6 日，對於雇主、雇主代理人或其他共同工作之勞工，有重大侮辱之行為，訂立勞動契約時為虛偽意思表示為由終止勞動契約。
惟原告並無上述之情形，被告之終止契約不合法，原告不得已提起本訴。
2.被告以原告未依正當程序規定辦理請假之日期分別為：99年9 月29日(l日) 、10月1 日(I日) 、10月4 日(1.5小時)、10月5 日(1日) 、10月6 日(3.5小時) 、10月14日(l日)、10月15日(I日) 、10月20日(4小時) 、10月29日（1 日），惟原告於前開日期均有依被告請假程序提出申請，分述如下:①99年10月5 日、10月14日、10月15日部分:原告辦理工會會務之請假係透過家福樹林工會行文被告，以辦理工會會務請公假，被告自99年7 月起均依工會法准予公假，未曾有爭議。
惟自99年9 月13日起被告即無正當理由拒絕工會幹部之會務公假，並於10月5 日以臨時理監事聯席會未提供相關議題內容，無法判斷是否為工會業務相關事由、10月14日以勞教一天課程，非為處理相關的會務事宜、10月15日以定期理監事聯席會，未提供相關議題內容等為由，駁回原告及其他工會幹部之會務公假。
被告所為顯然違反工會法第35條第2項之規定。
②99年9 月29日部分:原告該日會務公假之申請，被告並未回文告知該日不准假，亦未於99年9 月原告之薪資單上紀錄扣薪、曠職，可知被告本已准予原告99年9 月29日會務公假，事後為符合勞基法第12條第1項第6款曠工6 日規定，刻意製造曠職記錄。
③99年10月4日、10月6日:原告於99年10月1 日起被調至總公司受訓，於99年10月4 日因總公司人力資源總監吳佩琦敲打原告所在之辦公室隔板，並向原告大聲喝斥，致原告感到受脅迫而電話報警處理，嗣原告在吳佩琦及安全部經理要求下先簽退返家，詎料被告事後竟以曠工I. 5小時計。
而原告受警局通知於10月6 日前往警局製作筆錄，原告依程序向被告申請事假，被告不附理由駁回原告事假之申請，並以曠職論。
④99年10月20日:原告99年10月20日請公假一日出席勞資爭議調解會及處理工會會務，但原告突接到丈母娘胃癌緊急住院通知，隨即前往醫院探視，隔日原告到公司後立即向總公司人資部劉珮岑補請事假4 小時，劉珮岑受理後表示已依請假規定辦理就沒事，詎被告事後竟予原告曠職處分。
3.被告於99年10月1 日以「希望原告對公司程序、規章有所瞭解」為由，將原告調總公司受訓，實際上被告於調訓期間將原告單獨限制於總公司一角，原告被迫與其他工會成員隔離，被告亦未給予原告任何培訓課程，僅使原告一人坐在辦公室看資料。
原告在該不友善的職場環境中，不知如何自處，，壓力劇增，99年10月4 日因接聽電話一事與總公司人力資源總監吳佩琦起衝突，吳佩琦敲打辦公室隔板並大聲斥責:「這是我的地方，不然你給我試試看」，感到恐懼而電話報警處理，但報警後，警員尚不得其門而入，原告仍被公司留置約談，嗣10月6 日始完成報警程序，核其情形並無重大污辱雇主代理人吳佩琦之意圖，亦不致嚴重影響勞動契約之繼續存在，不應逕認為對雇主代理人有重大污辱。
且被告於同年11月17日始以此解雇原告，已逾勞動基準法第12條第2項除斥期間。
4.被告公司以原告92年間應徵被告公司時隱瞞前科紀錄為由，認原告有虛偽意思表示使其誤信而有受損害之虞，惟被告公司遲至99年11月17日始依此為由解雇原告，依勞動基準法第12條第2項規定，被告公司自應舉證其終止勞動契約未逾30日除斥期間。
5.被告解僱原告之行為不符勞動基準法第12條第1項第1 、2、6 款之事由，其解僱應屬無效，從而兩造間之勞動關係應繼續存在，原告遭違法解僱後，隨即申請勞資爭議調解，要求回公司上班，遭被告拒絕，依據民法第235條但書之規定，已生提出之效力。
被告公司既予拒絕，依據民法第234 絛之規定，其受領勞務已生遲延。
是依據民法第487 絛前段之規定，原告仍得請求報酬。
被告99年11月17日違法終止與原告之勞動契約，次日將原告退保並自99年11月起停止提繳勞工退休準備金至原告之勞工退休準備金專戶，致原告受有前開退休準備金之損害，原告得依前開勞工退休金條例之規定請求被告提繳自99年11月起至被告公司准許原告復職日止應按月提列l,728元至原告之勞工退休準備金專戶。
6.聲明:㈠確認原告與被告問之僱傭關係存在。
㈡被告應自99年11月19日起至原告復職之日止，按月給付原告貳萬捌仟元整，及自各期給付日次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被告自99年11月1 日起至原告復職日止，按月提列壹仟柒佰貳拾捌元至原告勞工退休準備金之專戶內。
㈣第二、三項，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以:1.依被告之工作規則7.6 條規定，請假必須「事先」請假，並經公司事先核准；
就系爭未出勤日，原告末依請假程序「事先」請假，其請假程序不合法，而為曠工。
且所有系爭未出勤日，均未經原告主管之批核准假，原告雖提出原證10之多份家福樹林工會函，主張「透過家福樹林工會行文被告之方式完成請假」，此屬慣例云云，惟原證10僅係家福樹林工會之單方意思表示，與原告是否有於事前經公司批核准假之情形，渺不相涉。
而慣例之說則係臨訟杜撰之詞，否則，何以生系爭未出勤日之前，工會幹部( 包括原告) 請會務假時，均有填寫請假卡，向被告申請請假。
2.原告於99年10月4 日在總公司受訓時，因講私人電話過於大聲及激動，嚴重影響該辦公室員工之正常作業，被告人資總監吳佩琦基於現場主管職責，故向原告表示「你難道不曉得講電話要小聲一點嗎? 」，但原告繼續講私人電話，而且聲音仍然很大聲且講很久，吳佩琦不得已始敲了一下隔板提醒原告，詎料原告於99年10月6 日向北投分局長安派出所報案，誣指人資總監吳佩琦妨害其自由，並於被告公司內部散佈此不實訊息，嚴重影響公司和諧與管理。
原告之行為除已構成對雇主或其代理人之重大侮辱外，更嚴重破壞與被告間之信任關係，亦使被告之內部管理產生困難，並無法期待雙方繼續維持聘僱關係。
3.被告從事開放式賣場服務業務，每項商品之售價極低，能獲得的毛利極低，賣場內每年竊案頻傳，97年及98年為例，竊盜案件損失總金額分別高達新2,745, 071元及2,395160 元，其中員工竊盜金額分別為556,961 元及171 355 元，故被告對於員工之品德尤為重視。
故一般員工於人事資料表上應提供其「是否有前科」之資訊，以便被告評估是否適合所應徵之職務。
若係應徵安全課職務，則須需填寫【信用狀況&健康資料查詢】，原告於92年受僱時，於人事資料表「是否有前科? 」欄位，勾選「無」，因原告係應徵生鮮部門職務，故被告信賴此一資訊，經評估後予以僱用。
嗣後原告轉任安全課，負責安全工作，被告遭原告欺瞞在先，此時原告復未告知被告「信用狀況& 健康資料查詢」相關詢問事項。
後被告於原告受訓期間，聽聞原告有前科記錄，為免違反被告規定，故請原告補填【信用狀況& 健康資料查詢】表，但遭原告拒絕。
原告於人事資料表上勾選「無」之行為，自屬虛偽意思表示，被告因誤信原告無前科記錄而予僱用有受損害之虞。
4.原告將本件誤導為被告對工會打壓，已有損被告商譽，且被告樹林分公司於99年6 月初依慣例由店長召開圓桌會議，原告衝進會議室要求不准開會，經店長表示希望能把此會議完成，原告竟叫囂「我說不准開就不准開」，嚴重侵害該店店長之職權及違反職場倫理，符合重大侮辱。
而被告選擇給予原告機會，未以最後手段處理，而僅口頭告誡，然原告辜負被告之善意，並無改善情形，雙方已達不能維繫聘僱關係之情狀。
5.原告之解僱權人為被告樹林店店長許期富，許期富於99年11月2 日與總公司討論後始知悉原告之所有解僱事由，從而，被告於99年11月17日發函終止被告之僱傭契約，合於勞動基準法第12絛第2款之規定等語，資為抗辯。
6.聲明: 原告之訴駁回。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告提起確認之訴有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
原告主張伊自92年11月24日受僱於被告家福公司，詎被告公司於99年11月17日以存證信函通知原告，以原告有勞動基準法第12條第1項第1 、2 、6 款事由，終止與原告之勞動契約，因被告之終止契約不合法，為此起訴請求確認兩造間之僱傭契約存在。
查原告因被告終止兩造間之僱傭契約，致原告無法就勞，亦無法領得薪資等，對原告私法上的地位自有損害之虞，非經法院判決確認系爭僱傭關係存在，不能除去該不安狀態，原告提起本件確認之訴，應認有法律上之利益，依前揭法律規定，並無不合。
先予敘明。
四、兩造不爭執事項：1.原告自92年11月24日受僱於被告家福公司( 原證4)，於97年7 月1 日至被告樹林分店擔任安全課警衛。
每月薪資28,000元，被告每月提撥原告之勞工退休金金額為1,728 元。
2.原告於99年間籌組家福樹林工會，該工會於99年6 月1 日成立，原告並當選為常務理事( 原證6)。
兩造旋因工會會務公假問題發生勞資爭議，原告於99年10月1 日遭被告調訓至總公司受訓2 個月，嗣於99年10月20日兩造於台北縣政府勞工局進行勞資爭議調解成立，有關勞工陳明德繼續至總公司受訓惟期間若須參與工會會務，資方同意依事實核予公假(原證7)。
3.原告於上述受訓期間之99年10月4 日15時20分，在臺北市○○區○○路136 號12樓被告總公司內，因被告公司人力資源總監吳佩琦敲打伊所在之辦公室隔板並向伊稱「講電話要小聲一點」等語，而打電話報警處理，嗣於99年10月06日16時15分至臺北市政府警察局北投分局長安派出所製作筆錄指訴吳佩琦恐嚇。
吳佩琦於99年10月13日因涉嫌言詞恐嚇至分局接受調查。
案經士林地方法院檢察署偵辦後，該署業已於99年11月3 日作成不起訴處分( 被證10) 。
4.被告於99年11月17日以存證信函通知原告，以原告無正當理由一個月曠工6 日，對於雇主、雇主代理人或其他共同工作之勞工，有重大侮辱之行為，訂立勞動契約時為虛偽意思表示為由，於99年11月18日終止勞動契約。
原告於11月17日收受該存證信函。
5.被告以原告未依正當程序規定辦理請假之日期分別為：99年9 月29日(l日) 、10月1 日(I日) 、10月4 日(1.5小時)、10月5 日(1日) 、10月6 日(3.5小時) 、10月14日(l日)、10月15日(I日) 、10月20日(4小時) 、10月29日（1 日）。
6.原告曾於99年7 月6 日及7 日( 參加全國自組勞工聯盟會員大會) 、7 月23日( 參加全國自主勞工聯盟會議) 、7 月27日( 參加台北縣政府主辦勞動三法宣導會) 、8 月10 日(參加99年第1 屆第3 次理監事聯席會) 、8 月19日( 參加全國自主勞工聯盟會議) 、9 月2 日( 參加99年第1 屆第2 次臨時理監事聯席會) 、9 月7 日( 參加99年第1 屆第3 次理監事聯席會) 請假，並均以家福樹林工會出具請假函給被告，均未經被告否准而給予請假( 見原證10，本院卷27至30頁)。
7.原告於87年間因賭博罪，經判處有期徒刑2 月，得易科罰金。
原告於92年11月間受僱被告時，在人事資料表「是否有前科」勾選「無」( 被證13) 。
8.原告任職時之工作規則( 被證3)，被告有依法報主管機關核備並公告揭示( 被證16、17) ；
臺北縣家福股份有限公司台北樹林分公司產業工會之章程( 原證14) 業經新北市政府存案備查。
9.原告向新北市政府申訴被告公司違反就業服務法規定，對原告就業歧視，經新北市就業歧視評議委員會中華民國100 年1 月18日北府勞資字第IO0O064632號函評議審定被告之就業歧視成立( 原證18) 。
10.被告公司於99年10月15日左右交付原告「信用狀況＆健康資料查詢表」請其填寫，原告以其與工會商量為由拒絕填寫，被告即將之收回。
五、兩造爭執要旨：㈠被告以勞動基準法第12條第1項第1 、2 、6 款事由，終止與原告之勞動契約，是否合法？兩造間之勞動契約是否仍存在？㈡如兩造間之勞動契約存在，原告之請求薪資及提撥退休準備金，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠被告以勞動基準法第12條第1項第1 、2 、6 款事由，終止與原告之勞動契約，是否合法？兩造間之勞動契約是否仍存在？1.按勞動基準法第12條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。
二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。
三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。
四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。
五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。
六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。
雇主依前項第1款、第2款及第4款 至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」
2.被告以原告有勞動基準法第12條第1項6 款一個月曠工達6日之情形，原告則主張前此以工會出函請假均經被告准許，嗣則無理由不准，並無無故曠工之情等語。
則兩造就此主要爭執是原告以工會出函請假，是否合於被告之請假程序，被告不准假，是否合法，以下敘述之:①按「工會理事會分為定期會議及臨時會議二種，由理事長召集之。
定期會議，每三個月至少開會一次。」
、「工會之理事、監事於工作時間內有辦理會務之必要者，工會得與雇主約定，由雇主給予一定時數之公假。
企業工會與雇主間無前項之約定者，其理事長得以半日或全日，其他理事或監事得於每月五十小時之範圍內，請公假辦理會務。」
99年6 月23日修正公布之工會法第24條、第36條第1 、2 項定有明文。
同法第5條則規定「工會之任務如下：一、團體協約之締結、修改或廢止。
二、勞資爭議之處理。
三、勞動條件、勞工安全衛生及會員福利事項之促進。
四、勞工政策與法令之制（訂）定及修正之推動。
五、勞工教育之舉辦。
六、會員就業之協助。
七、會員康樂事項之舉辦。
八、工會或會員糾紛事件之調處。
九、依法令從事事業之舉辦。
十、勞工家庭生計之調查及勞工統計之編製。
十一、其他合於第一條宗旨及法律規定之事項。」
而工會之理事會是處理工會的一切事務，則工會法第5條所定各款工會之任務自是理事會所要處理之會務。
再者，100 年4 月29日修正發布施行之工會法施行細則第32條：「本法第三十六條所定辦理會務，其範圍如下：一、辦理該工會之事務，包括召開會議、辦理會員教育訓練活動、處理會員勞資爭議或辦理日常業務。
二、從事或參與由主管機關或目的事業主管機關指定、舉辦與勞動事務或會務有關之活動或集會。
三、參加所屬工會聯合組織舉辦與勞動事務或會務有關之活動或集會。
四、其他經與雇主約定事項。」
雖在本件解雇日後發布施行，但仍可作為本件之參考。
先予敘明。
另，勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。
但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。
勞工請假規則第十條亦有明文。
②本件被告抗辯: 被告之工作規則7. 6條明定「請假手續: 員工休假/ 請假，應以書面註明原因及預計休假/ 請假之日數及日期，並經公司事先核准」，而原告請假未依規定事先經公司准許，致曠工一個月達六日等情，經查原告於99年10月5 日、10月14日、10月15日因工會會務請公假，經被告以「理監事聯席會未提供相關議題內容，無法判斷是否為工會業務相關事由」等理由而不准原告之請假，有原證12之被告函文附卷可稽( 本院卷，34至35頁) ，可見原告於上開日期有事先請假，並非無請假之情形，是以本件所要判斷者為，被告之不准請假是否有理？查被告之工作規則雖明定請假應以書面註明原因、經公司事先核准，然查家福樹林工會於99年6 月1 日成立後，身為工會理事之原告，曾於99年7 月6 日及7 日( 參加全國勞工聯盟會員大會) 、7 月23日( 參加全國自主勞工聯盟會議) 、7 月27日( 參加台北縣政府主辦勞動三法宣導會) 、8 月10日( 參加99年第1 屆第3 次理監事聯席會) 、8 月19日( 參加全國自主勞工聯盟會議) 、9 月2 日( 參加99年第1 屆第2 次臨時理監事聯席會) 、9 月7日( 參加99年第1 屆第3 次理監事聯席會) 請假，均以家福樹林工會出具請假函給被告，均未經被告否准，而給予請假( 不爭執事項6 ，見原證10，本院卷27至30頁) ，並有原告之請假卡影本一份在卷可憑( 本院卷136 頁) ，則原告嗣以參加工會會務，同樣由家福樹林工會出具請假函給被告，不過是循往例辦理，基於信賴保護及誠信原則，如果被告改變以往實務上之作法，應由被告與工會協商，或至少由被告知會( 或公告周知) 員工「回復」依工作規則辦理，而非突然變更慣例致員工措手不及。
此亦經行政院勞工委員會84年11月14日以（84）台勞資一字第141679號函示：「有關工會之常務幹事及幹事得否請公假辦理會務疑義，工會法第三十五條第二項( 註: 修正後為工會法第36條) 規定『工會理、監事因辦理會務得請公假；
‥‥‥。
其有特殊情形者，得由勞資雙方協商或於締結協約中訂定之。』
據此，有關工會分會之常務幹事及幹事辦理會務請假事宜，可由勞資雙方協商訂之，或依貴公司以往之慣例辦理。」
在案。
是可知工會理、監事辦理會務之請公假，由勞資雙方協商之，未協商或協商改變前，依以往之慣例辦理，早經勞委會於84年間函釋，為工會、業界向來所知，茲被告未協商即改變以往慣例，率爾不准原告以工會會務為由請公假，尚難認有合理理由。
雖被告以依最高法院九十九年度台上字第二○五四號判決: 勞工辦理會務應提供相關資料，俾供雇主審究是否准假，並非勞工一旦以辦理會務為名請假，雇主即應照准之意旨，則縱係會務假( 公假)， 亦須提出相關資料說明會務內容，且經雇主之批核准假，原告之請假手續未完成批核，構成曠工云云為辯，惟查上開最高法院之判決，其基礎事實是公司「事先」已通知員工辦理會務應備之證明文件，而數月之後工會理事等人仍僅以請假單請假，經公司要求補送證明文件，工會理事並未補正，始被認定為曠工，此由該判決「被上訴人於九十六年六月二十三日已發函○○工會，要求各理監事辦理會務申請公假，須備妥證明文件並詳列辦理事項、抵達地及所需時間，以為核假依據。
復於同年七月三日發函表示僅以開會通知單不足作為核假依據。
、、、查丁○○於九十六年十月二日、五日、、、請公假合計五．一二日。
有個人請假狀況查詢單可稽。
惟被上訴人對丁○○所請上開公假批示『退件: 辦理會務請公假時，應備妥相關辦理事項、抵達地點及所需時間之具體證明文件，憑以核假。
退請補證。』
、、、丁○○未依規定補正，於法未合，所請之上開公假，並未完成請假程序，洵堪認定。」
即可知之。
而本件情形，如前所述，原告前此向由家福樹林工會出函請公假，均未經被告否決，原告自然信之為請公假之模式，嗣被告並未經協商或通知原告，遽然改變慣例，且以「理監事聯席會，未提供相關議題內容」為由而不准假，核其要求提供相關議題內容，已屬審查工會會議內容，有侵害工會自主權之虞，且被告亦未提出有何業務上正當理由，要知悉會議議題內容，亦未通知補正如何之文件，遽挾其管理權之優勢恣意駁回工會幹部之會務假，原告主張被告此舉有侵害工會會務正常運作之嫌，尚非無據。
再者，臺北縣家福股份有限公司台北樹林分公司產業工會章程第三十條：「2.理事會: 理事會議每月召開一次，如經理事過半數之連署，得函請常務理事召開臨時理事會議。」
原告於99年10月15日以召開工會第1 屆第4 次「定期」理監事會議之事由向被告請假( 函文影本附本院卷31頁反面) ，該開會申請並經台北縣政府存案備查( 原證15，本院卷40頁) ，而原告當日亦實際參與該次會議( 見原證20，本院卷186 頁，當次定期理事會議紀錄:「常務理事應到9人，實到9 人」、開會時間「上午9 時半」、散會「下午三時」) ，上開請假函文既已寫明是「定期」之理監事會議，且合於上述工會法之規定，可知事屬理事辦理會務之會議，其原因已明白可見，並非無緣無故以理監事會議為名而藉機請假，被告僅以其未註明會議議題內容而不准請假，難認有正當理由，此參以原告向新北市就業歧視評議委員會，申訴家福股份有限公司涉及工會歧視一案，經該委員會以：「(前略) 其中之10月5 日半天申訴人至新北市政府勞工局參加勞資爭議調解會、10月14日1 天工會舉辦勞工教育課程、10月15日1 天召開工會第4 次定期理監事會議、、，申訴人為工會常務理事，為辦理會務，依工會法第35條第2項規定向被申訴人提出會務之申請，被申訴人則以『適逢DM上檔忙碌期』或『會務假會影響公司管理』等等為由，拒絕申訴人之會務假申請，但被申訴人又無法就申訴人因申請會務假將造成店裡損害而提供具體證據; 且申訴人亦陳述欲依勞動基準法或勞工請假規則之規定改請特休、事假或病假時仍遭受被申訴人之拒絕，而被申訴人又無法就不准假提出具體理由，僅逕自以申訴人曠職為由進行處分，違反工會法賦予工會理、監事因辦理會務得請會務假之規定，故難謂非針對申訴人之工會會員身份而施予不利之差別待遇。」
等為由，審定被告對原告之就業歧視成立，亦有新北市就業歧視評議委員會審定書中華民國100 年1 月18日北府勞資字第1000064632號函影本附卷可按( 原證18) ，益見被告之不准原告99年10月15日以工會會務請假，屬違法之情形。
③另，依被證14( 影本見本院卷124 頁) 之原告請假卡觀之，原告於99年9 月29日、10月1 日請公假，均經1 級主管之簽名同意，顯已符合被告之工作規則7.6 請假手續。
雖被告抗辯會務假，店長始為決定權人，原告99年9 月29日、10月1日請會務假未經店長准假云云，惟查證人即樹林店之店長許期富證稱：工會於去年6 月初成立，6 月的時候店秘書是新的，比較沒有工會會務假的經驗，所以指派有經驗的會計課長審核公文、會務假，工會請假前先丟公文表明請假事由並第一時間送達店長，店長准許之後，會透過會計課長當窗口告知工會常務理事，常務理事會轉知工會成員，會員再至會計課領取假卡，並經一、二級主管簽准後才完成請假流程，若我拒絕准假之情形也會告知工會的常務理事轉告其餘會員，營業單位需一、二級主管簽名同意，服務單位須一級主管簽名核准等語( 見本院卷158 頁及反面、160 頁) 。
及證人即被告公司的會計課長陳怡君證稱：假卡是由會計課保管，工會需先將請假事由行文給我，我再轉給店長，店長再決定是否准假，如果店長准假，我再以口頭告知給行文給我的工會人員，然後他們才去寫假卡，同時我會告知請假員工之主管，使他們可以簽核在假卡上等語( 見本院卷161 頁反面)。
由上述二位證人證言可知被告公司之准假程序是「店長准假後，會透過會計課長告知工會理事，再由請假之工會會員或理監事補上假卡，並經一或二級主管簽准。」
而原告99年9 月29日、10月1 日之假卡既經一級主管簽准，顯見原告之請假必係業經店長之准假後，始會由會計課長告知並拿出假卡給原告填寫請假，再經一級主管的簽名，則原告之請假確實符合被告公司請假程序。
被告雖又以該二日其實是一級主管先簽，經店長否決，所以原告之假卡有塗銷主管簽名的痕跡，嗣經店長於99年9 月28日通知原告不准假、要上班，原告仍拒絕上班云云，縱令所稱屬實，既與前述證人即店長許期富、會計課長陳怡君所證被告公司准許請假的程序有違，則顯係被告違反准假程序在先，致原告以為業經准假，則當被告再要求原告上班，原告因而拒絕上班，並未違反被告工作規則之請假規定( 蓋工作規則對此種情形，並無任何規定) ，再者基於信賴保護原則，原告拒絕再去上班，應認有正當理由；
上述違反請假程序致生之不利益，應由違反程序之被告自行承擔，而不應認是原告曠職。
④綜上，被告所稱原告曠職日，經扣除99年9 月29日、10月1日、10月15日原告依規定請假之日數，則尚未達一個月曠工6 日之情形。
則被告所稱原告一個月內曠工達6 日，即難認可採。
3.原告是否有勞動基準法第12條第1項2款之情形？兩造不爭執關於原告於99年10月4 日15時20分，在臺北市○○區○○路136 號12樓被告總公司內，因被告公司人力資源總監吳佩琦向原告表示講電話要小聲一點，被告即於99年10月6 日至臺北市政府警察局北投分局長安派出所指吳佩琦妨害其自由，提出告訴等情( 見不爭執事項3)，被告抗辯原告之行為顯對被告人資總監吳佩琦構成侮辱云云。
惟依勞動基準法第12條第2項，於有第1項第2款之情形終止契約須在知悉其情形之日起30日為之，而吳佩琦係於99年10月13日至北投分局接受調查，有臺灣士林地方法院檢察署99年偵字第13846 號卷之調查筆錄可按( 該卷4 至6 頁) ，顯見吳佩琦於當日即知原告之提出告訴，而據被告自承: 吳佩琦位居被告之「人資總監」職位，係被告公司最高階之人事部門主管。
職務內容係代被告處理員工之僱用及解僱、人力資源管理、教育訓練等勞工事務; 是吳佩琦應為勞基法第2 絛第2款規定內所稱代表事業主處理有關勞工事務之人，於執行職務範圍內有本規定「雇主」之適用等語( 見答辯二狀一之㈣，本院卷120 頁反面) 。
吳佩琦既係雇主之身分，是可認被告於99年10月13日即已知原告提出告訴，惟被告於99年11月17日始發函終止契約，已逾上述勞基法第12條第2項所規定之30日，被告猶以此條款解雇原告，即於法不合，其解雇難認有理由。
4.原告是否有勞動基準法第12條第1項第1款之情形？查原告係92年11月24日受僱於被告，原告於人事資料表是否有前科之欄位，勾選「無」，惟實際上原告於87年間因賭博罪，被判處有期徒刑2 月，得易科罰金確定，有原告之人事資料表( 被證13) 、前案紀錄表各一份在卷可憑，亦為兩造所不爭執( 見不爭執事項) 。
而被告則遲至99年11月17日始依此為由發函解雇原告，是依勞動基準法第12條第2項之規定，被告公司自原告受僱日起算，顯逾30日之除斥期間。
被告主張知悉在後，自應由被告舉證知悉在後、其終止勞動契約未逾30日除斥期間。
惟被告僅以被證11、12為證，查被證11是被告公司於99年10月15日左右交給原告填寫之【信用狀況& 健康資料查詢】表，該表上之訊問事項，原告並無任何填寫之情形，則此項查詢表並無法證明被告知悉原告有前科之日期；
至於被證12是臺北縣政府處理勞資爭議調解會議紀錄，查其上雖有原告陳述：「工會於99年6 月1 日成立，資方安全課有去派出所調本人個資，而資方所述到職未告知資料、隱瞞等情事，當初到時資方並未要求填寫，是到調訓時才要我填，我是要再回去與工會討論並非不願填寫。」
等語，是亦無確認被告知悉之時間，則被告未舉證其終止勞動契約未逾30日除斥期間，則其依勞動基準法第12絛第1項第1款規定終止契約，於法不合。
況依被告自承: 原告於92年受僱時，於人事資料表「是否有前科? 」欄位，勾選「無」，因原告係應徵生鮮部門職務，故被告信賴此一資訊，經評估後予以僱用。
嗣後原告轉任安全課，負責安全工作，被告於原告受訓期間，聽聞原告有前科記錄，為免違反被告規定，故請原告補填【信用狀況& 健康資料查詢】表，但遭原告拒絕等情( 見被告答辯狀參之三之陳述，本院卷58頁) ，可見原告已服務7 年餘，於二年前調至安全課至解僱前皆未因其有前科紀錄影響其工作表現或造成被告有任何損害之情形，則被告得知原告有前科紀錄後即以解僱方式處理，並未試圖將原告調往他職或回任最初受僱單位「生鮮部門」，難認合於解雇最後手段性原則，再者，被告亦未提出因誤信原告無前科紀錄而遭受損害之具體證據，則被告以勞動基準法第12條第1項第1款之事由解雇原告，難認合於該款構成要件，其解雇原告無理由。
5.綜上，被告以原告有勞動基準法第12條第1項第1 、2 、6款之情形終止勞動契約，於法不合，難認有理，則原告訴請確認兩造間之勞動契約存在，為有理由。
㈡如兩造間之勞動契約存在，原告之請求薪資及提撥退休準備金，有無理由？1.被告99年11月17日函通知原告依勞動基準法第12條於99年11月18日終止與原告之勞動契約，次日將原告退保( 見原證4，本院卷17頁反面) ，並自99年11月起停止提繳勞工退休準備金至原告之勞工退休準備金專戶( 見原證2 ，本院卷15頁反面) ，而原告遭解僱後，隨即向臺北縣政府申請勞資爭議調解，要求「恢復工作權等」，遭被告拒絕，此有調解紀錄可稽( 見原證8 ，本院卷23、24頁) ，查被告終止雙方之勞動契約既不合法，兩造間之勞動契約仍存在，原告請求確認之訴之部分，業予准許，如上所述，則原告之薪資請求權亦仍存在，且原告聲請假處分經本院准許而於100 年5 月30日經法院通知原告自同年6 月1 日復職，原告並已領取100 年6 月份薪資，被告公司自I00 年6 月起提列分工退休準備金至原告勞工退休準備金專戶( 見原告辯論意旨狀，本院卷183 頁) ，亦為兩造所不爭執( 見本院100 年8 月2 日言詞辯論筆錄，卷225 頁) ，則原告請求除原告已受領100 年6月份薪資、被告就100 年6 月已提撥原告之退休準備金部分，其仍請求被告給付，難認有據，不予准許外，其餘自99年11月19日起至原告復職日止，按月給付原告28,000元及自各期給付日( 即每月5 日) 次日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
及自99年11月1 日起至原告復職日止，按月提列1,728 元至原告勞工退休準備金之專戶內，均無不合，自應准許。
五、原告以被告解雇不合法，據以提起本訴，請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求被告自99年11月19日起至原告復職日止，按月給付28,000元及各期之遲延利息，並自99年11月起至原告復職日止，按月提撥1,728 元至原告勞工退休準備金專戶，除100 年6 月份之薪資業經被告給付及提撥原告之退休準備金，原告之請求不能准許，應予駁回外，其餘請求即無不合，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告請求給付之訴勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額分別予以准許之，原告敗訴部分，因訴之駁回，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
勞工法庭 法 官 俞慧君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 曾瓊安
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