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臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第75號
原 告 羅炎灶
訴訟代理人 陳培豪律師
被 告 鈞正機械股份有限公司
法定代理人 徐傳禮
訴訟代理人 俞浩偉律師
上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國101 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰柒拾柒萬貳仟零壹元及自民國100 年11月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣伍拾玖萬零陸佰陸拾柒元供擔保後，得假執行；
但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾柒萬貳仟零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第3項定有明文。
原告原起訴聲明「被告應給付原告新台幣（下同）184 萬2,444 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，嗣於訴狀送達後，本院審理時更正聲明為「被告應給付原告181 萬3,548 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」（見本院卷第108 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告自民國82年12月31日起受僱於被告公司，至100 年9 月30日止，工作已屆滿18年，並年滿65歲，依勞動基準法第53條規定，原告得自請退休，故原告於100 年9 月27日向被告公司申請退休，退休日為100 年9 月30日，依勞動基準法第55條規定，原告之退休金基數為33，則按原告97年間月薪5萬4,956 元計算，共計原告得請領退休金181 萬3,548 元，詎被告公司拒絕給付，為此爰依上開規定，請求被告公司給付退休金181 萬3,548 元及法定遲延利息等語。
㈡對被告抗辯所為之陳述：原告受僱被告公司自82年12月31日起至98年1 月以前均領取全薪，其後2 年被告公司轉投資在中國天津與廣州設廠，導致原告在三芝廠的工作量減少，98年到99年上班不正常，有時半個月係休無薪假，但依內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函，退休金仍應以全薪計算，無薪假之半薪不列入平均工資計算等語。
㈢並聲明：⒈被告應給付原告181 萬3,548 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告公司則抗辯：㈠被告公司自97年開始，因全球經濟不景氣、且持續低迷惡化中，造成公司業務量急遽萎縮，時常接不到訂單，忽而有工作、忽而又無工作。
至98年初，國內至少有439 家企業採行無薪休假措施，情況仍在持續中，尚未趨緩。
當時，被告公司業已無力繼續經營，但又考慮到少數幾位資深員工，或即將屆滿退休年資，或已屆滿自請退休而未申請退休。
若公司驟予停業資遣，恐將渠等無法領取退休金。
故於98年3 月初開會，被告公司當眾宣佈，自此不論有無工作，被告公司也會每月支付原告半個月薪資，若有工作，則再加計工作天數之日薪支付，直到原告及其他員工另外找到工作、或申請自願退休或屆齡退休為止，被告公司再給付部分款項作為退休金。
㈡由原告所提呈98年3 月份至100 年9 月30日薪資發放表可知，只有98年3 月上班6 天、4 月上班0.5 天、11月上班5 天、12月上班8 天，被告公司已額外再支付原告當月實際上班天數之日薪之外，其餘月份被告皆支付原告半個月即相當15天無工作之薪資。
㈢又被告當初與原告等員工約定係不需要來公司上班但仍然支付相當於半個月之薪水，此應係雙方重新約定勞動條件為勞工平日無須提供勞務而雇主仍然支薪，但薪資減半，實與所謂之無薪假係指勞工無須上班但雇主亦無庸支付薪水不同。
從而，既然雙方已經重新約定勞動契約，原告於98年3 月後之月薪即為一個月2 萬6,700 元，本件計算平均薪資，自應為2萬6,700 元無疑。
㈣原告係於82年12月31日到職擔任技工，至100 年9 月30日辦理退休之日，其年資為18年（82年12月31日至99年12月31日，剩下未滿1 年以1 年計，17+1=18 ）；
而原告遲至100 年9 月27日提出退休申請之時，往前推算前六個月薪資，已無實際工作天數薪資，可茲計算。
因之，本件應以2 萬6,700元做為原告一個月平均薪資計算退休金數額，前15年每年以2 個基數計算（15×2 ＝30），後3 年每年一個基數計算（3 ×1 ＝3 ），共計33個基數，原告應得退休金僅為88萬1,10 0元（26700 ×33＝881100）。
㈤並答辯聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：原告主張伊向被告公司申請於100 年9 月30日退休，惟被告公司自98年3 月起要求伊每月休半個月的無薪假，故其退休金之計算，應按其97年間月薪5 萬4,956 元計算等語，被告公司則抗辯因公司業務量減縮，業已無力繼續經營，故於98年3 月起與原告等員工約定不需來公司上班但仍支領半薪，若有工作，則加計工作天數之日薪支付，待退休時再支領一筆款項作為退休金，縱認兩造無上開約定，然兩造已重新約定勞動條件為勞工平日無須提供勞務而雇主仍支薪，但薪資減半，故原告退休金應以半薪2 萬6,700 元計算等語。
是本件兩造所爭執者，厥為：㈠兩造是否達成員工先支領半薪，退休時再支領一筆款項作為退休金之合意？㈡如兩造未達成前開合意，兩造是否合意變更勞動條件為勞工平日無須提供勞務而雇主仍支薪，但每月薪資減半為2 萬6,700 元？㈢又如兩造未達成前開合意，本件平均工資應如何計算？經查：㈠關於兩造是否達成員工先支領半薪，退休時再支領一筆款項作為退休金之合意部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
被告公司抗辯兩造已達成員工先支領半薪，退休時再支領一筆款項作為退休金之合意乙情，為原告所否認，依前開舉證責任分配之原則，自應由被告公司就兩造有達成上開合意之事實，負舉證責任。
查原告自98年3 月起每月即支領半薪2 萬6,700 元，並按實際工作日數加計日薪乙節，固為兩造所不爭執，並有原告所提出薪資表及存摺附卷可稽（見本院卷第28-33 頁、第55-62頁），惟證人即與原告同時期支領半薪嗣後辦理退休完畢之員工吳耀民到院證稱：「被告法代支付半薪時，沒有告知老員工先領半薪，到退休時另行給付一筆款項作為退休金即可。」
、「我退休時領到50萬元退休金，我知道可以領到較多退休金，但老闆這樣說我就算了，我既然答應要領這筆款項的退休金，這樣就算了。」
等語（見本院卷第134 頁反面、第135 頁）明確，足見兩造並未達成原告先支領半薪，退休時再支領一筆款項作為退休金之合意，此外，被告公司復未能舉他證以實其說，則被告公司僅執原告未工作仍支領半薪之事實，抗辯原告同意退休時支領一筆款項作為退休金，而不按法律規定計算退休金云云，洵非可採。
㈡關於兩造是否合意變更勞動條件為勞工平日無須提供勞務而雇主仍支薪，但每月薪資減半為2 萬6,700 元部分：被告公司抗辯自97年開始，因全球經濟不景氣，造成公司業務量急遽萎縮，時常接不到訂單，故於98年3 月初開會，被告公司當眾宣佈，自此不論有無工作，被告公司也會每月支付原告半個月薪資，若有工作，則再加計工作天數之日薪支付，直到原告及其他員工另外找到工作、或申請自願退休或屆齡退休為止，故兩造已合意變更勞動條件等語，然為原告所否認，並主張被告公司未支付之半薪係屬無薪假等語，經查：⒈就每個月中半個月停工，原告仍可支領薪資（即半薪2 萬6,700 元）部分：查原告自98年3 月起至100 年9 月30日止，只有在98年3月上班6 天、4 月上班0.5 天、11月上班5 天、12月上班8 天，被告公司除額外再支付原告當月實際上班天數之日薪外，其餘月份被告公司皆支付原告半個月即相當15天無工作之薪資之事實，為原告所不爭執，並有薪資表及存摺附卷可稽（見本院卷第28-33 頁、第55-62 頁），則就前開每半個月即相當15天停工部分，既不影響原來的工資給付，即屬雇主即被告公司單方面免除勞工債務，依民法第343條規定「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。」
，勞務給付人即原告，因雇主即被告公司拋棄債權，原告乃免為勞務給付之義務。
是被告公司於每個月中半個月停工，原告仍可支領薪資（即半薪2 萬6,700 元）乙節，為被告公司單方面免除勞工債務，不生變更勞動條件之問題。
⒉就其餘半個月停工，被告公司即不給付該半個月薪資或按實際工作天數支付日薪（即減免工資）部分：⑴按就勞工提出之勞務而言，雇主為債權人，因此雇主的受領遲延屬於債權人遲延的一種，所謂債權人遲延是指債權人對於已提出之給付拒絕受領或不能受領之事實。
又民法第487條前段規定「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」
，因此，雇主在未得勞工同意變更勞動契約內容前，單方以指示權或以公告等型態片面停工或減少工作時間，即為拒絕受領勞務，而屬受領遲延，雇主仍應依民法第487條前段規定給付工資。
⑵次按行政院勞工委員會83年5 月11日台（83）勞動二字第35290 號函曾表示：「事業單位停工期間之工資如何發給，應視停工原因依據體個案認定之：....停工原因如係可歸責於雇主，而非歸責於勞工時，停工期間之工資應由雇主照給。
另停工原因如屬雇主經營之風險者，為可歸責於雇主之事由。
....」，所謂經營風險及經濟風險係指實施勞動程序而言對於雇主並無障礙，但其實施之結果對於雇主無經濟的利益，即若雇主是基於市場原因，缺乏訂單而無法提供勞工工作，以致於勞工現實提出勞務或言詞提出勞務時，無法受領，即係基於雇主之原因之不能受領，此乃屬雇主的經濟風險，雇主自不得將工資危險轉嫁給勞工。
⑶本件被告公司雖抗辯係因公司業務量急遽萎縮，時常接不到訂單，故與原告達成薪資減為半薪，及再加計實際工作天數之日薪之變更勞動條件之合意等語，然為原告所否認，經查，被告公司於起訴狀自承公司自97年開始業務量急遽萎縮，時常接不到訂單，忽而有工作、忽而又無工作，於98年間業已無力繼續經營，故於98年3 月初開會，被告公司當眾宣佈，自此不論有無工作，被告公司也會每月支付原告半個月薪資，及按實際工作日數加計日薪等情，且證人吳耀民在庭證述：「當時領半薪是因為工作量減少，....當時是在公司裡面被告法代召集公司的員工（有我和原告，其餘何人在場不記得），告訴我們公司因工作量減少，所以以後就支付半薪給我們....被告法代當時是說如有工作就到公司上班，沒有工作就不用來公司上班，但每月仍會支付半薪。」
、「（問：被告法代告知『如有工作就到公司上班，沒有工作就不用來公司上班，但每月仍會支付半薪。』
，當時你是否同意？）公司就這樣說了，也是要同意。」
等語（見本院卷第134 頁反面），足見被告公司係以指示權之型態片面宣布停工或減少工作時間，員工並無協商之空間及餘地，自難謂兩造已合意變更勞動條件；
況本件係雇主即被告公司基於市場原因，缺乏訂單而無法提供勞工工作，顯屬因可歸責於雇主之經營風險之事由而停工，揆諸前開規定及說明，除經勞僱雙方協商並徵得勞工同意外，雇主仍不得於停工期間拒絕給付工資。
本件被告公司既未能舉證證明停工期間減免工資業經勞僱雙方協商並徵得勞工同意，則其抗辯停工期間兩造已合意變更勞動條件減免工資云云，自非可採。
㈢關於本件平均工資應如何計算部分：⒈按平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。
工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。
工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額60％者，以60％計，勞動基準法第2條第1項第4款定有明文。
承前所述，本件因停工致工資減免乙事，既未經勞僱雙方協商並徵得勞工同意，自不得以前開停工期間之薪資2 萬6,700 元，作為本件平均工資之計算基礎。
⒉又縱認本件因停工致工資減免乙事，業經勞僱雙方協商並徵得勞工同意，惟按依照勞動基準法第2條第4款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74年11月21日（74）台內勞字第357224號函釋在案；
計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計（行政院勞工委員會76年9 月17日（76）台勞動字第2255號函釋意旨參照）。
上開解釋雖係針對普通傷病假或留職停薪，但停工時對於平均工資計算之情形與留職停薪相仿，本院自得援引上開解釋之精神，是以，因停工致工資折半發給或不發給期間，無論是否業已徵得勞工之同意，均不列入計算平均工資，而應將上開期間扣除，往前推計。
準此，本件原告平均工資自應扣除因停工致工資折半發給或不發給部分，而以97年9 月起至98年2 月止6 個月內所得工資為計算基準，堪以認定。
⒉又查，原告於97年9 月之薪資為53,400元、97年10月之薪資為55,180元、97年11月之薪資為53,400元、97年12月之薪資為55,180元、98年1 月之薪資為55,180元、98年2 月之薪資為49,840元，此有被告所不爭執之薪資表附卷可參（見本院卷第49-51 頁）。
基上，本件原告平均工資計為5 萬3,697 元（計算式：〈53,400+55,180+53,400+55,180+55,180+49,840 〉÷6= 53,697 ，小數點以下四捨五入）。
㈣末按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。
但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。
未滿半年者以半年計；
滿半年者以一年計。
二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。
前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」
，勞動基準法第55條第1 、2 項定有明文。
查原告已年滿65歲，達強制退休之年齡，又其自82年12月31日起受僱於被告公司，迄至100 年9 月30日退休為止，工作年資依上開規定計為18年，及原告於勞工退休金條例施行後繼續適用勞動基準法之退休金規定等節，為兩造所不爭執，堪信屬實。
則依上開規定，原告之退休金給與基數前15年每年以2 個基數計算（15×2 ＝30），後3 年每年一個基數計算（3 ×1 ＝3 ），共計33個基數，是原告得請求被告公司給付之退休金共計為177 萬2,001 元（計算式：53,697×33= 1,772,001 ），逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
四、從而，原告依勞動基準法第55條規定，請求被告公司給付退休金177 萬2,001 元及自起訴狀繕本送達翌日即100 年11月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許；
逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許；
至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
民事第一庭 法 官 陳燁真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
書記官 謝達人
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