臺灣士林地方法院民事-SLDV,100,勞訴,80,20120413,1

臺灣士林地方法院民事判決 100年度勞訴字第80號
原 告 朱衛雄
訴訟代理人 白德孚律師
被 告 富記國際股份有限公司
法定代理人 黃美美
訟訴代理人 劉岱音律師
複 代理人 楊明廣律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101 年3月28 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬柒仟肆佰零玖元，及自民國一百零一年二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；

其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。

民事訴訟法第262條第1項、第4項定有明文。

查原告起訴時，原請求確認原告與被告間僱傭關係存在，嗣於民國101 年2 月22日當庭具狀撤回該部分之請求，並於同日將該書狀繕本交被告之訴訟代理人簽收，此有101 年2 月22日言詞辯論筆錄及民事一部撤回及變更聲明狀在卷可參（本院卷第40頁、第41頁），然被告上開書狀送達10日內提出異議，揆諸前揭法條規定，自應視為已同意撤回，而不得再就原告之撤回提出異議。

是以，原告既已合法撤回有關確認僱傭關係存在之請求，本院自無庸就此部分進行審理。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴時，其訴之聲明為請求被告給付新臺幣（下同）38萬9,900 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，以及請求被告自100 年8 月1 日起至101 年11月30日止按月給付7 萬5,000 元及自各月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

嗣變更為請求請求被告給付64萬3,183 元，經核應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更，應可准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：其於99年11月24日與被告簽訂雇用契約書，擔任「富記港式茶餐廳」（下稱系爭餐廳）之行政主廚，基本底薪為每月新臺幣（下同）6 萬元，至100 年6 月時底薪已增至75,000元，且原告得依雙方協議之獎金配給辦法領取獎金。

原告就職後任勞任怨，未料被告竟於100 年7 月11日無預警通知原告離職，原告不明原因仍繼續上班，於同年7月15日經被告以簡訊再度要求原告離職後，原告始離開公司，直至同年8 月25日臺北市勞資爭議調解委員會中，始知被告係以原告口頭慫恿公司其他廚師一起離開公司，違反勞動基準法第12條第4款規定為由，終止雙方勞動契約，惟此實為莫須有、臨時編造之理由，被告於同年7 月15日所為之契約終止並不合法。

又因被告所為已符合勞動基準法第14條第1項第5款、第6款之情形，故原告業以101 年2 月22日民事一部撤回及變更聲明狀終止雙方勞動契約，於契約終止前，被告尚積欠原告100 年7 月份之薪資49,000元（被告僅於同年8 月16日匯入35,400元，尚欠39,600元，另加計車資津貼3,336 元、餐費津貼780 元、代墊款4,700 元、制服費1,200 元、門卡押金80元、EIP 押金1,000 元，扣除該月勞保費384 元及健保費1,312 元，尚積欠49,000元），另就同年8 月至契約合法終止前之薪資，因原告已於100 年11月1日謀得他職，故僅請求被告給付100 年8 月至10月之薪資共225,000 元，為此，爰依民法第234條、第487條之規定，請求被告給付積欠之薪資274,000 元。

另被告公司於100 年3 、4 月之月平均營業額達3,721,734元，獎金配給以3% 計算，應各為111, 652元；

於100 年5 、6 月之月平均營業額達2,643,891.5 元，獎金配給以2%計算，應各為52,878元；

於100 年7 、8 月之月平均營業額為4,692,897 元，獎金配給以3%計算，並參酌原告實際工作日數，100 年7 月之獎金應為68,123元，是原告自得依兩造雇用契約書第2條之約定，請求被告給付展店獎金共計396,183 元。

並聲明：被告應給付原告643,183 元，及自被告收受101 年2 月22日民事一部撤回及變更聲明狀繕本翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告則以：㈠原告自任職以來，自恃為行政主廚可統領系爭餐廳員工，竟濫用職權，以手拍腦杓、臉頰及「你很笨」、「用用腦子」等言詞辱罵下屬及同仁，甚於100 年5 月間討論舊制服回收處理辦法之會議中，將惡臭的舊制服罩在同仁臉部，此外尚有多名員工向被告投訴原告任意辱罵之惡行，導致多名員工離職，被告自得依勞動基準法第12條第1項第2款規定，終止兩造間之勞動契約。

㈡原告於應徵時欺騙被告其精通各種港式料理，使被告誤信而僱用之，惟於100 年7 月7 日由原告負責製作燒臘食品時，竟發生燒臘過焦報廢之情形，顯見原告根本不會製作燒臘產品，與其應徵個人資料所載不符，被告得依勞動基準法第12條第1項第1款、同法第11條第1項第5款規定終止兩造勞動契約。

㈢原告擔任行政主廚須負責工作調度，惟採購人員吳士廉於100 年7 月6 日因對被告有所誤解而提出辭呈時，原告竟未予任何溝通或挽留，亦未向被告報告，即逕自批准離職，且未按公司規定辦理交接工作，險使被告陷入門市無原料可用之窘境，顯見原告無法勝任行政主廚之工作，依勞動基準法第11條第1項第5款之規定，被告亦得終止勞動契約。

㈣原告於100 年7 月7 日向其他員工表示「大家先休息幾天，我可以幫大家談加薪，明天不用來上班，等通知再回來上班」，而有無故煽動同仁罷工之情事，違反工作規則，是被告得依勞動基準法第12條第1項第4款之規定終止兩造勞動契約。

㈤原告於100 年7 月份僅工作至7 月12日，每月基本薪資為6 萬元，被告將該月份薪資計算至7 月13日共計26,000元（60,000÷30 ×13 ＝26,000），加上車資津貼3,336 元、餐費津貼780 元，及原告先前代墊款4,700 元、制服1,200 元、門卡押金80元及EIP 押金1,000 元，扣除該月勞保費384 元及健保費1,312 元，共計給付原告35,400元，並無積欠原告薪資之事實。

㈥有關獎金配給之計算方式，應為每增加50萬元增加0.5%，並非全部營業額均得以增加後之比例計算，原告主張之獎金金額計算有誤等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張其於99年11月24日與被告簽訂雇用契約書，擔任系爭餐廳之行政主廚，原約定之基本底薪為每月6 萬元，另得依雙方協議之獎金配給辦法領取獎金。

又原告離職後，被告已於100 年8 月16日匯款35,400元予原告等情，業據其提出雇用契約書、存摺影本各1 份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。

四、原告另主張被告所為兩造勞動契約之終止並不合法，其仍得請求被告給付100 年7 月至10月之薪資共274,000 元，及被告應給付獎金396,183 元等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。

是本院應審酌者厥為：㈠被告終止兩造勞動契約是否合法？㈡原告得請求之薪資金額為若干？㈢原告得請求之獎金為若干？茲分述如下：㈠被告終止兩造勞動契約是否合法？1.原告有無勞動基準法第12條第1項第2款所定之情事？被告辯稱原告曾對其他工作之勞工實施暴行及出言侮辱等情，雖據證人即系爭餐廳新湖旗艦店店長、洲子街店長蔡鎮宇到庭具結證述：「（任職期間原告有無對你或其他同事有實施暴行或侮辱行為？）... 他因為是行政主廚，內外場都要看，若看到不滿意的事情，就會說『要用腦子』或『我屌你』，一面說一面用手拍對方的頭或臉，最嚴重就是這種情形，沒有到用力打的程度。

... 」、「（100 年5 月開會討論舊制服回收問題時，原告有無對你做不當行為？）意見有分歧的時候，他有拍我的頭，不是很用力，但感覺不舒服。」

、「（原告有無把舊制服放在你頭上？）他有把舊制服丟到我頭上。」

等語（本院卷第54頁背面、第55頁），惟從上揭證人證詞可知，原告以手拍他人頭部或臉頰力道非重，並未施加暴力，亦未使人成傷，應尚未達實施暴行之程度；

且其均係在督促他人改善工作情況或與他人意見分歧時，始以拍人頭臉、丟舊制服之方式表達不滿或個人意見，此種舉止雖帶有輕蔑意味，不甚尊重他人感受，顯有檢討改進之必要，然衡情亦未達「重大侮辱」之程度，是被告指稱原告有對其他共同工作之勞工施加暴行、重大侮辱之情事云云，即非可採。

2.原告有無勞動基準法第12條第1項第1款所定之情事？被告陳稱原告於應徵時欺騙被告其精通港式各種料理，使被告誤信而受損害，無非以原告應徵時填載之個人資料影本1份、燒臘照片1 張為其論據。

惟查：原告個人資料上所示「精通港式各種料理」等文字，係填載於面試官意見一欄（本院卷第17頁），故此情係原告於應徵時所自稱或面試官個人意見，尚有未明。

另依被告提出之燒臘照片及證人蔡鎮宇、簡嘉德到庭所為證述（本院卷第20、55、56頁），雖可見確曾發生被告所指原告將燒臘製品烤焦之情事，然原告所擔任之職位為行政主廚，主要係負責系爭餐廳之經營業務，與一般主廚不同，本非負責實際製作、供應餐點之人，且該次事件係因原本之燒臘師傅請假，原告在臨危授命之情況下方前往支援，其既對廚房設備位置不甚熟悉，又久未實際下廚，發生燒臘製品失敗情形，應非可全盤歸責於原告，要難以此單一偶發事件，據而推論原告於應徵之初有何謊稱其精通各類港式料理之意思，是被告以此辯稱原告於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使被告誤信而受有損害云云，尚不足採。

3.原告有無勞動基準法第11條第1項第5款所定之情事？基於上開製作燒臘事件，被告另以原告對於所擔任之工作確不能勝任為由，為兩造間勞動契約終止事由。

惟承前所述，原告既係擔任行政主廚一職，其工作內容主要在於系爭餐廳之業務經營及管理，而非親自烹飪餐點，故其是否勝任行政主廚職務，應從系爭餐廳經營業務面向觀察，尚不得以其偶然製作燒臘製品之結果未盡理想，即斷定其有不能勝任行政主廚之處，且系爭餐廳之銷售額於原告任職期間，尚屬穩定，有被告公司99年12月至100 年8 月營業人銷售額與稅額申報書5 紙在卷可稽（本院卷第33頁至第37頁），尚難認原告擔任行政主廚一職時有何無不可勝任之情事。

至被告雖另指原告於處理採購人員吳士廉之辭呈時，未予溝通及挽留，亦無向公司總經理報備，即逕自批准離職，又未按照被告公司規定辦理離職交接工作，未擔負起行政主廚應負之責任云云並提出員工吳士廉離職申請書影本1 紙為據，惟依被告前開陳述可知，原告所擔任之行政主廚一職應有決定人事去留之權限，被告僅係不滿原告未經溝通逕而決定，然此既為原告身為行政主廚之權限，要難憑此認定原告有不能勝任行政主廚工作之情事；

另被告所指原告未按照被告公司規定辦理離職交接工作乙節，並未提出公司相關規定以資佐證，此部分之主張亦難憑採。

4.原告有無勞動基準法第12條第1項第4款所定之情事？被告主張原告於100 年7 月7 日煽動被告公司員工罷工，業已違反工作規則且情節重大，固據其提出原告於100 年7 月19日傳送予被告公司員工阿貝之簡訊照片影本1 紙為證。

然觀諸該則簡訊內容（本院卷第22頁），僅係單純介紹新竹主廚之工作，並無慫恿其離職之語句，且其傳送時間係在被告主張終止兩造勞動契約之後，自不得以此認定原告在被告終止勞動契約前，有何煽動被告公司員工離職之情事。

另證人蔡震宇到庭具結證稱：「（原告任職期間有無煽動你們罷工或離職？）他有跟內部廚師講，內部廚師再跟我們講，要我們不要上班，開天窗一兩天。

他就可以跟老闆爭取加薪。

但大家沒有這樣做。

我們有把這件事情告訴公司老闆。

原告本人沒有親自跟我講這件事，是廚師跟我講的。

時間大概在原告離職前半個月至1 個月的時間。」

等語（本院卷第55頁），因其並未親自從原告口中耳聞其要求其他員工罷工、離職，而係聽人轉述有此情事，故原告究有無前述言行或確切情節如何，實無從遽認，自不能僅憑上開證人之證詞，即謂原告有違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事。

此外，被告就此復無法提出其他證據以實其說，其以勞動基準法第12條第1項第4款之規定，作為其終止勞動契約之事由，亦非可取。

5.綜上所述，被告終止兩造勞動契約，並不具任何法定終止原因，其所為之終止即非合法，尚不影響兩造間勞動契約之效力。

㈡原告得請求之薪資金額為若干？1.承前所述，被告非法終止兩造間之勞動契約，雖不生終止之效力，然其違法終止勞動契約且未按時給付原告薪資，業已符合勞動基準法第1項第5款、第6款所定事由，是原告於101 年2 月22日依前揭規定具狀終止兩造間之勞動契約，核屬有據，其請求被告給付100 年7 月份之賸餘應領薪資，及同年8 月至10月之應領薪資，亦應准許。

2.被告雖辯以原告之基本薪資應為6 萬元，然被告於臺北市政府勞資爭議協調會議紀錄中業已自承兩造約定100 年7 月份之薪資為75,000元，有該勞資爭議協調會議紀錄影本1 紙在卷可佐（本院簡易庭卷第11頁），核與原告之主張基本薪資相符，是原告之主張應屬可採。

再查，就原告100 年7 月份應領薪資部分，扣除被告已匯款給付之35,400元，被告尚欠原告39,600元之基本薪資，另被告於100 年1 月6 日之民事答辯狀中，亦自承原告100 年7 月份之應領薪資，除基本薪資外，應再加計車資津貼3,336 元、餐費津貼780 元，及原告先前代墊款4,700 元、制服1,200 元、門卡押金80元及EIP 押金1,000 元，並扣除該月勞保費384 元及健保費1,312 元（本院卷第15頁），是就100 年7 月薪資部分，被告尚應給付原告49,000元（計算式：39600 ＋3336＋780 ＋4700＋1200＋80＋00000000 00000＝49000 ），另加計100 年8 月至10月之薪資共225,000 元（計算式：75000 ×3 ＝225000），原告得請求之薪資金額合計為274,000 元（計算式：49000＋225000 ＝274000 ）。

㈢原告得請求之配給獎金為若干？1.依兩造間雇用契約書第2條之約定，原告得享有依雙方協議之獎金配給辦法領取獎金之權利，且就此辦法雙方協議約定為：「店營業額150 萬以上1%，每增加50萬加發0.5%，最高獎金3%。」

，此有雇用契約書影本1 件在卷可稽（本院簡易庭卷第9 頁），細譯上開約定文字用語，既載明「店營業額150 萬以上1%，『每』增加50萬加發0.5%」，應係指當店營業額達150 萬元時，以150 萬元之1%為獎金；

若店營業額達200 萬元即較150 萬元增加50萬元時，則再加發獎金0.5%，以此類推，最多加至3%，是其配給獎金計算方式係每50萬元增加0.5%獎金，以此為級距分段累計計算，而非如原告主張直接以總營業額全額為獎金百分比計算基準，先予說明。

2.第查，依被告公司營業人銷售額與稅額申報書所載（本院卷第34頁至第37頁），被告於100 年3 、4 月之總銷售額即總營業額為7,443,468 元，平均月營業額為3,721,734元，100年3 、4 月之配給獎金應各為68,152元（計算式：0000000×1%＋500000×1.5%＋500000×2%＋500000×2.5%＋721734×3%＝15000 ＋7500＋10000 ＋12500 ＋21652.02＝68152.02，小數點以下4 捨5 入）；

被告於100 年5 、6 月之總營業額為5,287,783 元，平均月營業額為2,643,891.5元，100年5 、6 月之獎金配給應各為35,378元（計算式：0000000×1%＋500000 ×1.5%＋643891.5 ×2%＝15000＋7500 ＋12877.83＝35377.83，小數點以下4 捨5 入）；

被告於100年7 、8 月之總營業額為9,385,794 元，平均月營業額為4,692,897 元，惟因原告僅工作至同年7 月15日，原告因此主張以其實際工作天數比例計算，是100 年7 月之獎金應為46,349元（計算式：（0000000 ×1%＋500000×1.5%＋500000 ×2%＋500000×2.5%＋1692,897 ×3%）×15÷31＝（15000 ＋7500＋10000 ＋12500 ＋50786.91）×15÷31≒46348.50 ，小數點以下4 捨5 入）。

是原告得請求之配給獎金共為253,409 元（計算式：68152 ＋68152 ＋35378 ＋35378＋46349＝253409 ）。

五、從而，本件原告基於兩造間勞動契約之約定，請求被告給付薪資274,000 元及獎金253,409 元，合計527,409 元，及自被告收受101 年2 月22日民事一部撤回及變更聲明狀繕本翌日即101 年2 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
民事第二庭 法 官 馬傲霜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 張方俞