臺灣士林地方法院民事-SLDV,100,建,66,20121210,1

臺灣士林地方法院民事判決 100年度建字第66號
原 告 正協營造有限公司
法定代理人 簡獻儒
訴訟代理人 鄭宇
訴訟代理人 蕭聖亮
被 告 張雪馨
賴小雯
賴易易
前列三人共同
訴訟代理人 汪團森律師
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國101 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣貳佰貳拾萬壹仟參佰玖拾元，及自民國一００年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用百分之三十三由被告負擔，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣柒拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新台幣貳佰貳拾萬壹仟參佰玖拾元，為原告供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、原告起訴主張：

一、兩造於民國（下同）99年7 月20日就被告所有坐落於台北市○○區○○段○○段000 ○000 地號土地上興建房屋案，簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由原告承攬興建地上5 層5 戶集合住宅（下簡稱系爭工程），合約總價為新台幣（下同）1450萬元，兩造合意於99年10月20日為開工典禮。

被告於97年11月14日已申請建造執照，經台北市政府都市發展局於97年12月18日核發97建字第0572號建造執照（下稱系爭建照），原告於開工後，先後完成工程告示牌及圍籬美化、兩側鄰房防水、基地放樣，協力廠商分包簽約及臨時水電之申請，詎因被告隱瞞系爭建照將於99年12月17日到期及現場無都市計畫樁點之情形，又因被告向台北市政府申請系爭工程污排水管線、綠地及消防變更設計等情事，致使原告因而延滯系爭工程，導致為系爭工程施工準備之協力廠商紛紛提解約，原告所付出之訂金遭沒收並受有管理費等損失。

二、原告迄今已完成系爭合約所訂之假設工程及外管線接入工作，並代被告履行圍籬美化、防溢座、綠色美化、試體模、警示燈、鄰損防水修繕、都市計劃樁點之申請等。

又依系爭建照附表（二）所載：「本案變更設計涉及消防設備變更，應於上開放通勘驗前完成消防設備審核，且放樣勘驗前應提示污水排水設計圖說送衛工處審查核可文件」，可知放樣勘驗屬被告之從給付義務，被告應在原告申報勘驗前完成，因現場無都市計劃樁位，致無從確立本件建築範圍，被告未履行前開從給付義務，致系爭工程遲延，屬可歸責於被告之事由，被告應負遲延損害賠償責任。

原告於99年10月18日就自來水外管線接入工程部分，向被告請款8 萬8590元，被告竟拒不付款，違反系爭合約第23條第4項第2款約定：「被告未依合約第6條規定支付原告工程款項，並經原告催告3 次或45日以上者」，視為違約，原告得為終止合約並向被告請求違約金290 萬元。

被告已於100 年7 月29日未經原告同意將系爭工程變更承造人為欣亞營造開發股份有限公司（下簡稱欣亞公司），爰以本件起訴狀繕本送達被告為終止合約之意思表示，並依系爭合約第6條、23條第4項之約定及民法第231條規定請求自來水外管線接入費、違約金、土方違約金、水電違約金、技師簽證費、鋼筋違約金、代申請建照費用及管理費等，共計675 萬1590元。

三、聲明：

（一）被告應給付原告675 萬1590元，並自本起訴狀繕本送達最後被告之翌日即100 年12月1 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、系爭工程原始承造人為訴外人萬興營造有限公司（下稱萬興公司），並由王介哲建築師事務所於97年11月14日申請建造執照，經台北市政府於97年12月18日准以核發，原訂開工期限為領照日之6 個月內開工，規定竣工期限為自申報開工起15個月內竣工，嗣開工日申請展期至98年9 月21日。

萬興公司承作安全圍籬及施工大門工程（含防溢座、綠美化）、工程告示牌及工程守則、拆除原地舊有房屋、拆屋後同時對鄰房修繕搭鷹架、防水塗佈等，但因與鄰地合建無法談成，致被告與萬興公司解約。

二、被告就後續工程與原告商談合約時，原告保證：1.承攬總價包括：本案台北市政府建管處各樓版勘驗、使用執照請領之一切跑照手續費用及於工程期間所生之環保、安衛等罰單、損鄰修繕等費用由原告負責；

另由原告代業主申請外管線接入，而外管線接入費用則由業主負擔。

2.原告由萬興公司施工之拆除舊屋工程，如有修繕及鄰損問題，由原告概括承受，出面協調處理，被告因而與原告就系爭工程簽訂合約。

系爭建照於99年8 月23日將原承造人萬興公司變更為原告公司，台北市政府都發局於99年10月14日同意變更，並同意竣工日展延至100 年12月17日。

三、原告於99年10月28日請求被告給付第一期假設工程（臨時水電等設施）之工程款，共計43萬5000元，被告隨即匯該款項至原告彰化銀行中山北路分行之帳戶內。

原告並於99年12月17日傳真台北市政府同意99年10月29日申請放樣勘驗放樣文書予被告，惟至99年12月23日原告仍僅進行假設工程之自來水管路施作。

又99年12月30日周文勝消防設備師代為提出消防審查申請書，台北市政府消防局於100 年1 月3 日函覆核准。

100 年3 月2 日王介哲建築師事務所申請污排水設備設置第1 次變更設計案，經台北市政府工務局於100 年3 月4日同意備查，原告於99年10月29日申報放樣勘驗報告書，經台北市政府100 年3 月11日同意備查，原告於100 年3 月21日傳真被告鄰房修繕明細共計56萬4800元要求付款，並要求提高承攬報酬379 萬9950元，然依系爭工程合約第5條、第29條附則約定，原告僅得要求增補總工程價款百分之5 報酬，是被告僅同意於工程完工後結算，得於總工程價款百分之5 範圍內增加報酬，而拒絕原告之要求，嗣原告一再以須開會討論為由而不進場施工，被告遂於100 年5 月12日通知原告開工，至同年5 月23日止仍不見原告動工，被告乃於同年5 月23日以台北大同郵局第000177號存證信函，聲明終止雙方承攬合約，並限期原告應於100 年5 月27日前備妥拋棄建案承諾書及相關文件予被告，俾辦理新承造人公司變更及進場施工，以免系爭建照失效，原告仍置之不理，被告遂於100 年7 月29日申請變更承造人為欣亞營造開發股份有限公司（下稱欣亞公司）。

四、原告主張現場沒有都市計畫樁點及被告向台北市政府申請變更污水管線綠地及消防變更設計等情形為由，由將原告之遲延責任歸於被告，惟前揭情形，無礙原核准工程之施作，本件應為原告有遲延開工之責，非被告有給付遲延之問題；

另被告已於99年11月中旬給付第一期工程款43萬5000元予原告，原告又請求臨時自來水施設工程款8 萬8590元，已重覆請款，被告自不須給付。

原告以受協力廠商沒收訂金為由求償，惟此乃原告與協力廠商間之關係，非被告責任。

原告復主張管理費損失200 萬元，惟系爭工程進度僅停留在假設工程，並已領取43萬5000元工程款，對應正式開挖、施工之營建工程等既未曾進行，何來管理費，且原告以員工自簽約日起至100 年5 月20日止之薪資，假藉工程管理費名義求償，此僅為僱傭關係之薪資報酬，非所謂損失。

又原告稱被告隱瞞系爭建照即將到期日，惟原告為專業之營造公司，被告何來隱瞞等語，以資抗辯。

五、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

參、協同兩造整理並簡化爭點如下（本院卷二第148頁）：

一、兩造不爭執事項：

（一）系爭工程係於97年12月18日核准建照，99年8 月23日申請展期，99年10月29日會勘放樣後准予開工展期至100 年12月17日。

（二）被告原委任萬興營造有限公司施工，嗣於99年7 月20日兩造簽立系爭合約。

（三）兩造約定之假設工程項目如本院卷一第35頁，原告已完成部分詳如鑑定報告第8 頁。

原告關於本件工程已完成部分詳如原證18。

（四）原告於99年10月28日申請給付第一期款43萬5000元（總工程款3 ％），被告於99年11月3 日如數給付。

（五）系爭工程於99年11月15日，由原告代表王介哲建築師事務所會同台北市政府都市發展局人員進行恢復都市計畫樁位會勘並埋設鋼樁（原證14）

（六）自來水公司於99年12月23日完成外管線埋設工程。

（七）系爭工程消防設備變更，是否在99年12月30日提出消防審查申請書，於100 年1 月3 日完成消防設備審核？

（八）系爭工程之污水排水設計圖說是於100 年3 月2 日提出申請，於100 年3 月4 日經台北市衛工處審核核可。

（九）被告於100 年7 月29日向台北市政府都市發展局申請變更系爭工程之承造人為欣亞公司。

二、本件爭點：

（一）原告是否於99年10月18日向被告請求給付自來水外管線費用8 萬8590元，被告迄未給付？

（二）被告於100 年5 月23日以台北大同郵局177 號存證信函向原告為終止契約之意思表示，是否有理？

（三）本件開工日期是否為99年10月20日？本件是否已開工？

（四）系爭工程中之假設工程是否包含自來水外管線8 萬8590元？第一期款43萬5000元是否包含自來水外管線接入費8 萬8590元？

（五）本件假設工程是否已完工？

（六）假設工程以外之工程有無因可歸責於被告而導致原告給付遲延？

（七）原告主張之各項請求是否有據？

肆、本院之判斷

一、自來水外管線費用8 萬8590元部分

（一）原告起訴主張被告依系爭合約第29條第4項之約定，應負擔外管線接入費用8 萬8590元，原告於99年10月18日向被告請款，竟置若罔聞，爰依第23條第4項第2款約定主張終止契約云云，為被告否認，辯稱外管線接入費用乃包含在第一期工程款內。

然觀之兩造99年7 月20日簽立之系爭合約第5款約定工程總價款應包含所有土建工程、機具設備、勞工安全、營造安全衛生、損耗、管理費、利潤及【其他完成本工程】」之費用，但卻於系爭合約第29條附則第4項約定「乙方（即原告）總價承攬包括：本案北市建管處各樓板勘驗、使用執照請領之一切跑照手續費用，於工程期間所衍生之環保、安衛等工程罰單、及鄰損修繕概由乙方負責，乙方需負責代為甲方申請外管線接入，【外管線接入費用部分由業主（即被告）負擔（基地外管線接入、申請之路線補助及規費需配合所屬機關周邊現況施工辦理）】」（本院卷一第13、25頁），兩者約定顯有所出入，而參以原告99年5 月11日出具之報價單（本院卷一第35頁），假設工程內容第5項包含「臨時水、電、外線補助費及規費申請1 式」，顯見依照合約精神，原告負有【申請】鋪設外管線之義務，至於外管線埋設部分之費用，則未在估價範圍。

復參照系爭合約第29條附則部分業已特別就【外管線接入費用】即外管線埋設費用部分約定由被告負擔，而被告對此亦以書狀表示不爭執（本院卷一第107 頁），可證該部分費用並不包含在工程總價款之內甚明，因此，被告抗辯外管線費用乃在假設工程之工程款內云云，尚非可採。

（二）原告主張外管線接入費用，已於99年10月18日向被告請款，而被告迄未付款一節，業據其提出請款單、台北自來水事業處用戶繳費收據、99年12月23日自來水外管線埋設之施工照片（本院卷一第77至83頁）為證，被告對於前開書證形式上真正固不爭執（本院卷一第198 頁），亦不否認於99年12月23日完成埋設，然辯稱該筆費用業已包含在被告已給付之第一期假設工程款43萬5000元，並提出99年10月28日備忘錄包含第一期請款單及估價單43萬5000元（本院卷一第131 至132 頁），原告則不否認已收受43萬5000元之工程款，有99年11月3 日匯款紀錄之存摺在卷可按（本院卷二第35頁），但主張該筆款項不包含外管線埋設費用8 萬8590元。

是以，本院審酌該筆外管線埋設費用8 萬8590元本不在本件工程總價款之內，已見前述，而原告請領之第一期款乃按照兩造約定之階段付款表（本院卷一第32頁），每月計價一次，每月30日前檢送請款報告書，翌月5 日請款，準此，依照前開付款表第一期款係指假設工程部分，得請款比例為總工程價款3 ％即43萬5000元【計算式：00000000×3 ％】，可證第一期工程款並未將自來水外管線埋設費用8 萬8590元包含在內，因此，被告前開抗辯，要無可採，是以，原告請求被告給付該筆外管線埋設費用，自屬有據。

二、原告復主張被告迄未給付自來水外管線埋設費用8 萬8590元，迄今已達45日以上，爰依系爭合約第23條第4項第2款之「甲方如有違反下列情事，乙方得終止合約，甲方應給付乙方已完工程、進場材料及按合約比例計算之管理費用、稅金等金額，並賠償乙方總工程款20％之違約金。

....2.甲方（即被告）未依合約第6條規定支付乙方工程款項，並經乙方催告達45日以上」之約定，以起訴狀繕本送達為終止契約之意思表示，被告不否認迄未支付前開款項，是以，原告依約終止契約，於法要屬有據。

雖查：

（一）被告另抗辯原告未依約於預定之14日內完成本件工程之所有假設工程，然所謂假設工程泛指為完成合約規定之設計圖說，而施作的臨時性工項，這些工項在任務完成後，必須拆除或銷毀。

根據系爭合約內容顯示，名列本工程之假設工程內容如報價單所示（本院卷一第35頁），部分工項在施工前即需申請及裝設，部分則隨施工之進行配合辦理，亦有主結構完成後才須進行者，因此，整個假設工程須待工程全數完成後才能完成等情，業經囑託台北市土木技師公會鑑定無訛，鑑定結果即同前揭見解，可資參酌鑑定報告第4 至5 頁之記載，足徵於原告第一期工程款請領階段，要無可能完成本件全部工程各階段所應施作之假設工程無訛，因此，被告此部分抗辯，難謂有理。

（二）前開鑑定報告固認原告於施工前應施作之假設工程，尚有臨時工務所、臨時廁所及空氣污染防制費等項未完成（詳見鑑定報告第5 頁），但依據系爭合約原告應完成之假設工程工項詳列如估價單所載（本院卷一第35頁），而原告提出第一期工程款請款單時，已完成之假設工程工項即如原證18，包含工程告示牌及圍籬美化、兩側鄰房防水施作、基地現況放樣、臨時電申請配置等，而被告亦同意付款，顯然同意原告施作內容合乎契約約定無訛，何況，兩造約定之付款方式，是按月依照請款比例表請款，而非按工項計算，因此，尚難以原告有部分施工前應施作之假設工程未完成，即認原告請領之第一期工程款已包含自來水外管線費用8 萬8590元部分。

三、原告主張其已合法終止系爭合約，為此，請求被告依約給付土方違約金15萬元、水電違約金35萬元、技師簽證費45 萬元、鋼筋違約金63萬3000元、代申請建照費18萬元、管理費20 0萬元、違約金290 萬元部分，然被告辯稱：因原告遲未開工，其早於100 年5 月23日終止系爭合約書，原告無從再行終止合約云云，惟查：

（一）參照被告提出之歷次存證信函（本院卷一第141 至、147至148 頁），被告於100 年4 月27日完成勘驗程序後，通知原告開始施工，而原告以99年10月29日申報施工進度時，始知被告委任之王介哲建築師於放樣勘驗前，尚未完成消防設備審核、污水設計圖審查核可程序等可歸責於被告之原因，遲至100 年3 月11日始完成前開程序，以致工程時程延宕，希望與被告再次協調等語回覆，被告再於100年5 月23日以原告逾期未開工為由，通知原告終止系爭合約。

然依據系爭合約第7條第1款約定開工日期：本工程自訂約後，由甲方通知辦理承造人變更之建管程序完成後，10日內乙方擇日應即開工並以書面報請甲方知悉，始為本工程工期起算日，逾期未開工者，甲方得依本契約第8條工程期限逾期罰款辦理。

依兩造約定，遲延開工除有合乎系爭合約第8條規定逾期達總工程15％時，甲方即被告方得終止契約並進行結算（本院卷一第15頁），而被告並未提出任何證據證明原告有何逾期達總工程10％之情，因此，被告以此終止系爭合約，顯非適法。

（二）復斟酌證人蔡宏銘即千巨昇工程有限公司負責人、林軒即簽證土木技師、劉芃均即代辦市府建照跑照流程人員、於本院均證稱：系爭工程已經開工，已進行相關臨時水電、配電等工程，亦進行現場動土儀式、將原告施工計畫送審、辦理鑑界、放樣勘驗等程序等語明確（本院卷二第112至117 頁），核與被告提出之台北市政府都市發展局99年10月15日函同意申報施工計畫准予備查、台北市政府消防局100 年1 月3 日核准申請變更設計消防安全設備圖說審查、台北市政府工務局衛生下水道工程數100 年3 月4 日同意備查污排水設備設置第1 次變更設計案及台北市政府都市發展局100 年3 月11日同意原告申報放樣勘驗備查（本院卷一第130 、134 、135 、137 頁）等書證相符，換言之，原告於簽約後確實有依系爭合約精神，進行動土儀式、建照執照變更承造人登記、將施工計畫送審、辦理鑑界、放樣勘驗等程序，原告亦完成部分假設工程，並向被告請領第一期工程款43萬5000元無訛，已見前述，因此，被告辯稱原告毫無任何施工進度，顯然無據。

（三）再參以工程開工前本需進行工程放樣以確認施工位置，放樣位置需依現場都市計畫樁點或道路中心樁點來引測，並向市政府申請放樣勘驗完成後始得動工，本工程係於99年11月15日申請恢復都市計畫樁位會勘完成，又於放樣勘驗前，應完成消防設備審核內容及提示污水排水設計圖說送衛工處審查核可文件，如未辦理完成，會影響放樣勘驗申請造成工程時程拖延等情，亦經託台北市土木技師工會鑑定無誤，有鑑定報告在卷可稽（報告書第5 至6 頁），而被告亦不爭執相關消防設備、污排水設計圖送審等程序均應由其所委任之消防設備師、建築師完成（本院卷一第108 頁、本院卷二第27頁背面），依此對照證人劉芃均、林軒於本院所為之證述以及被告前開提出之書證，堪信被告所委任之消防設備師、建築師未於原告99年10月15日申報施工計畫前及99年10月29日申報放樣勘驗前，完成都市計畫樁位、消防設備審核內容及污水排水設計圖說送審核可等事項，以致原告申報放樣勘驗遲至100 年3 月11日方經台北市政府發展局核准同意，此有申請書及通知函在卷可案（本院卷一第130 、133 頁），益徵工程實質施工時程之延宕，顯係可歸責於被告，而非原告甚明，因此，如前所述，原告業已依約開工，並完成部分假設工程，應可歸責被告之事由導致工程時程延宕，被告卻以原告遲延開工為由終止契約，顯屬無據，故原告主張被告前開終止契約不合法，應屬可取。

（四）依系爭合約第23條第4項第2款之約定，被告於原告合法終止契約後，應給付之範圍乃包含原告已完工程、進場材料及按合約比例計算之管理費用、稅金等金額，並賠償總工程款20％之違約金，其中，原告已完工程部分應指第一期假設工程部分，此部分被告已如數給付，而無積欠，原告亦未請求，其餘各項是否有據，爰說明如下：1.進場材料部分：參照證人蔡宏銘於本院證稱：與原告簽約時，已經快動工了，所以我們在99年10月間已經進場，作了臨時水電、配電，預買一些材料等，臨時水電工程款費用是17萬8000元部分是由原告給付之訂金35萬元中扣除，開工拜拜時我有到場，我是穿淺藍色背包包的那位等語（本院卷二第112 至114 頁），並有照片、終止合約確認書（本院卷一第64、69頁），可徵當時已進場之材料費用僅為17萬8000元。

證人施舜有亦證稱：99年10月初與原告簽約，我方負責土方及基礎工程就是地基挖掘及土方丟棄，通常是簽約後隔幾天要去申報棄土地點等事宜，然後是放樣勘驗後，就進場動工，但是本件只有通知書面上的作業，尚未實際進場運作等語明確（本院卷二第143 至144 頁），顯見證人施舜有承作之土方工程尚未進場。

證人洪晟凱同證稱：與原告簽立鋼筋工程合約書，包含物料級綁紮，是連工帶料，但簽約後，還沒有進場，只有與原料廠商訂貨及剪裁，並放置在廠商工廠內等語明確（本院卷二第145 至146 頁），益證鋼筋材料亦尚未進場。

雖證人林軒證稱：於99年8 月間與原告簽約，總價45萬元，我已經去市政府辦理登記為該工程的專任技師，接著去現場進行開工、鑑界、勘驗等事，也幫原告辦理展期放樣等語明確（本院卷二第114 至115 頁），可徵45萬元乃技師簽證費用，而非進場材料費用。

證人劉芃均亦證稱：我與原告簽約，幫原告處理台北市政府的一些行政文書及勘驗事項，包含變更承造人、施工計畫送審、辦理放樣勘驗，我實際只收到7 萬元等語明確（本院卷二第116 頁背面、117 頁），堪信雖原告已委請證人代申請辦理建照變更承造人等事宜，但此部分顯係代處理申請建築執照等各項費用之支出，亦非進場材料費用。

基上，原告依約僅得請求之進場材料費為17萬8000元，其餘各項費用之請求，尚與契約約定有所不合。

2.管理費部分，因原告僅完成第一期工程款之請款，而依原告出具之報價單（本院卷一第34頁），管理費係佔工程款之8 ％，依此計算，可得請領之管理費應為43萬5000元之8 ％即3 萬4800元。

雖原告主張自管理費計算期間為99年7 月20日起至100 年5 月20日止，但原告亦無法細算管理費支出之金額（本院卷二第147 頁背面），且據其所陳報薪資證明書（本院卷一第73至74頁），均係原告公司員工之薪資證明書，顯非為系爭工程支出之管理費數額，自無從按此計算，故原告此部分請求應以3 萬4800元較為合理。

3.違約金290 萬元部分，依系爭合約第23條第4項第2款約定，兩造於簽約時業已合意違約金按總工程款20％即290萬元計算，被告抗辯過高請求酌減，按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號判決要旨參照）。

至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；

債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。

倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年台上字第107 號判決要旨參照）。

查原告依系爭合約業已完成之內容，乃第一期假設工程、臨時水電申請、埋設以及及進行動土儀式、建照執照變更承造人登記、施工計畫送審、辦理鑑界、放樣勘驗申報等程序，而被告除給付第一期工程款43萬5000元外，尚積欠自來水外管線埋設費用8 萬8590元，且未於原告施工計畫送審及放樣勘驗申報前，先行完成消防設備審查及污排水變更設計審查等，致原告於99年10月間動土後，台北市政府迄至100 年3 月11日始核准申報放樣勘驗，兩者差距近5 個月，以每月4週、每週5 個工作天概算，工程時程延宕近100 個工作天，占兩造契約合意270 個工作天之三分之一以上，被告復於100 年5 月23日以未合乎系爭合約約定之事由終止系爭合約，並立即將系爭工程改由另名承攬人即欣亞公司施作，於100 年7 月29日向台北市政府都市發展局完成申請變更承造人，此有被告提出之變更承造人申報書（本院卷一第153 至154 頁）在卷可稽，而原告為履行系爭合約，早已於相關協力廠商繳納定金、簽約、備料及委任技師、跑照人員等，因被告不合法終止契約，而遭沒收定金合計165 萬3000元（其中劉芃均18萬元部分，實際支出為7 萬元），有原告提出之終止合約確認書、證人劉芃均之契約、收據等為據（本院卷一第68至72頁、本院卷二第137 至138 頁），並經證人蔡宏銘、林軒、劉芃均、施舜有、洪晟凱到庭證述無訛，原告無端遭被告不合法終止契約，無法獲取完成工程預期之工程款利益等，亦因承造人變更無法繼續履行契約，僅得終止契約以為處理，是以，本院綜合上情，認為兩造合意違約金290 萬元，確屬過高，應酌減至190 萬元，較為適當。

4.至原告主張被告遲延給付致其受有土方違約金等損失部分，然系爭合約業已約定終止契約之違約金計算方式，顯係損害賠償額之預定，而本院審酌兩造之履約及違約情形，審酌違約金數額時，業已將原告前開損失包含在內，故原告自無從重複請求。

四、綜上所述，原告主張依系爭合約第23條第4項第2款終止契約，並依契約請求被告給付自來水外管線埋設費用8 萬8590元、已進場材料17萬8000元、管理費3 萬4800元及違約金190 萬元，合計為220 萬1390元，及自100 年12月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾上開請求部分，則屬無據，應予駁回。

五、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，亦應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
民事第二庭 法 官 黃欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 10 日
書記官 詹志鵬