臺灣士林地方法院民事-SLDV,100,訴,1330,20121130,1

臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第1330號
原 告 彰化商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳淮舟
訴訟代理人 江怡蘭
羅秀環
王群升
被 告 林啟章
訴訟代理人 顏文正律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國101 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、鈞院99年度司執字第14238 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），被告於民國100 年6 月3 日具狀聲明參與分配，惟其所陳報之債權並不存在，且已罹於時效而不得受償，其債權不得列入分配，應重新製作分配表，剔除其債權，並將其所得分配，包括執行費新台幣（下同）3 萬2,461元（次序3 ）、405 萬7,572 元（次序7 ），合計409 萬0,033 元，改分配予次順位抵押權人即原告受償。

二、原告否認被告對訴外人林大展（原名：林鴻飛）之債權存在，被告就債權存在之事實未盡舉證之責：

㈠、被告固提出借據、本票，欲證明借款合意存在，惟就交付金錢之事實未盡舉證之責，蓋被告雖提出500 萬元、100 萬元之「領款收據」2 紙，然該等「領款收據」與被告原始提出之借據上均載明「不另立領款收據」之內容矛盾，其真偽已非無疑；

又被告當庭提出由被告之父林輝鍠所簽發面額100萬元之支票影本，其上載有林大展（原名：林鴻飛）簽收之字樣，被告並欲藉此證明其確有交付100 萬元之借款，然縱該文書為真正，最多僅能證明被告之父曾交付面額100 萬元之支票予訴外人林大展（原名：林鴻飛），至於該支票是否兌付，及兌付之票款是否為被告與訴外人間借貸之對價，均待釐清。

㈡、被告雖主張林輝鍠為代其交付借款，先後簽發500 萬元、100 萬元之支票予訴外人林大展（原名：林鴻飛），且所簽發之支票均已兌付，惟並未提出相關資金流向資料以證其說，而付款人彰化銀行松江分行亦無法提出林輝鍠之活期存款、支票存款帳戶之往來交易明細資料，故不能證明其主張為真。

另有關彰化銀行松江分行所函稱林輝鍠之活存、支存已於93年5 月至7 月陸續銷戶乙節，僅能證明林輝鍠確有開戶，而不能證明支票確有兌付。

㈢、又被告聲稱訴外人王京子（原名：林王英美）於78年10月23日向其借款500 萬元後，未依約於79年4 月22日償還，嗣後訴外人王京子、林大展二人就上開借款再與被告約定展期至83年10月23日，惟訴外人到期後仍未依約償還，嗣後被告復於84年1 月26日、84年10月4 日陸續貸與訴外人林大展100萬元、70萬元云云，被告所述事實有違事理，蓋訴外人王京子、林大展夫婦既連續二次未依約償還500 萬元，信用已大幅貶落，而被告不僅未積極追償，仍陸續於84年間貸與100萬元、70萬元，顯不符一般經驗法則。

㈣、另被告雖於101 年8 月10日傳訊證人江鄭月雲，欲證明確有交付金錢之事實，惟該證人有關交付日期之證述，與被告歷次書狀主張之借款日期不符，亦與其所提之借據、領款收據之記載不相符合，又證人於被告父親公司任職近30年，情感上本有偏頗之虞，且證人擔任會計，所經手之金錢往來必然繁雜，卻能記得18年前之借貸過程，有違一般經驗法則。

至被告另提出記事便條紙，欲證明確有交付借款，惟該便條紙係被告單方面所提出，且其上並未署名，不能證明為林輝鍠所書寫，縱能證明為林輝鍠所書寫，亦不能證明內容為真正，故實難藉此證明確有交付借款，而證人固謂該便條紙上之筆跡與林輝鍠相符，惟筆跡鑑定涉及高度專業，且證人已離職7 年，對筆跡之記憶應已模糊，故此部分證言亦不能採。

三、如鈞院認被告主張之債權存在，惟500 萬元之借款債權非於本件抵押權擔保範圍內，且被告未於拍定之日一日前取得執行名義並聲請參與分配，依法不得受分配，蓋訴外人林大展（原名：林鴻飛）於84年1 月19日將其所有位於新北市○○區○○里○○段○○○○段000 地號之土地（即系爭執行事件之執行標的，權利範圍為1/18）（下稱系爭土地）設定最高限額抵押權600 萬元予被告並辦妥抵押權設定登記，雙方約定存續期間自84年1 月18日至94年1 月17日，另於抵押權設定契約書其他特約事項第1項中約定擔保債權範圍為「債務人對林啟章所負之借款、連帶保證、票據背書、或其他債務，以及因債務不履行衍生之違約金、損害賠償、訴訟費用等之清償」，而系爭500 萬元債權於存續期間前即已發生，被告與訴外人亦未言明將過去所負、現在未清償之債權納入抵押權擔保範圍內，故該500 萬元債權自非抵押權效力所及。

另依被告所提出之500 萬元借據所示，雙方係約定以另一不動產抵押與被告，亦足證雙方均無將該筆債務納入系爭土地最高限額抵押權擔保範圍之意，況被告並未於標的物拍賣終結之日一日前，持執行名義向執行法院聲請參與分配，則系爭500 萬元之債權，依法自不得列入分配。

四、如鈞院認被告主張之債權確係存在，惟其借款之本息均已罹於時效，訴外人林大展（原名：林鴻飛）自得拒絕給付，而原告亦可代位主張之，從而該筆債權自不得列入分配，蓋本件被告提出之5 紙本票，其到期日分別為83年10月23日（500 萬元）、84年7 月26日（100 萬元）、84年9 月23日（22萬元）、84年11月23日（24萬元）、85年1 月23日（24萬元），故前二筆本票債權分別至86年10月23日、87年7 月26日罹於時效，後三筆本票債權雖經被告聲請本票裁定並聲請強制行、取得債權憑證在案，惟其亦於取得債權憑證之日( 即86年12月15日）3 年後罹於時效，是若鈞院認本票債權與借款債權為同一債權，則被告之債權顯均罹於時效，其中500萬元借款債權因非最高限額抵押權效力所及，亦無民法第880條之適用餘地，該筆債權至94年4 月23日業已罹於時效，從而，訴外人林大展（原名：林鴻飛）得拒絕給付，又時效抗辯權，性質上並非專屬於債務人本身，故如訴外人怠於行使，原告依法亦得代位行使之。

五、聲明：系爭執行事件被告所分配之執行費3 萬2,461 元（次序3 ）及405 萬7,572 元（次序7 ）合計409 萬0,033 元之債權額應予剔除，改由原告彰化銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）（即次順位抵押權人）受償。

貳、被告則辯以：

一、訴外人林大展（原名：林鴻飛）之配偶林王英美於78年10月23日向被告借款500 萬元，約定清償期為79年4 月22日，而林大展（原名：林鴻飛）為該借款之連帶保證人，惟林王英美於清償期屆至並未清償，而於83年4 月23日由連帶保證人林大展（原名：林鴻飛）另簽發面額500 萬元之本票予被告，並再約定清償之日期為83年10月23日；

嗣仍未如期清償，84年1 月初林大展（原名：林鴻飛）又要再借款100 萬元，為予被告安心及擔保，乃提供其所有坐落新北市淡水區之系爭土地設定最高限款600 萬元之抵押權，被告於84年1 月26日再借予100 萬元，約定清償期為84年7 月26日；

另林大展（原名：林鴻飛）又因前開借款之利息，簽發了3 紙各24萬元、24萬元、22萬元之本票，到期日分別為84年9 月23日、84年11月23日、85年1 月23日；

嗣林大展（原名：林鴻飛）仍無法如期履行，被告乃於85年間聲請就上開不動產為強制執行，因經二次減價拍賣而未拍定，債權人無力承受，乃於86年5 月間選任被告為管理人，並將該土地交付強制管理。

二、被告主張之債權確實存在，此可由債務人林大展（原名：林鴻飛）、林王英美於78年10月23日之借款有其二人於當日所立之「領款收據」上載明「收受現金新台幣伍佰萬元整」之文字，及於84年1 月26日所立之「領款收據」上載明「收受現金新台幣壹佰萬元正」等文字，俱知被告確有交付借款之事實，至原來之借據上雖有「不另給收款收據」之記載，惟乃因是抵押契約借據之例稿而未刪除，不能否定林大展（原名：林鴻飛）確有於78年10月23日、84年1 月26日簽立領據收據之事實。

且原告於101 年3 月間所提之準備書㈠狀之六提及「依案外人林大展口述」，該24萬元、24萬元、22萬元之3 紙本票為利息乙節，乃屬自認，既有利息，自有借貸行為，且該3 紙本票之金額記載，不可能僅係100 萬元本金之利息而已，依被告之父親所書寫之記事條，載明該3 紙本票為500 萬元及100 萬元之借貸之利息，更足證借款之事實屬實。

況關於金錢交付之事實，業經證人江鄭月雲於審理中證述明確，至彰化銀行101 年8 月23日彰松江字第1011835 號函固指被告及林輝鍠之78年至85年間存款往來明細資料，已逾法定保存期限，惟依該函指林輝鍠有活存、支存帳戶，已於93年5 月至7 月間陸續結清銷戶乙節，亦可證明證人江鄭月雲證稱交付予林大展（原名：林鴻飛）之支票，都是由林輝鍠之活存款項轉帳至支票帳戶以供兌現等語，確為真實。

三、原告又指被告於聲請拍賣抵押物時，僅主張4 筆借款（100萬元、24萬元、24萬元、22萬元），共計170 萬元，並未含500 萬元之借款云云，查因聲請拍賣抵押物時，500 萬元之借權憑證正持向另案中主張而不及提出（嗣在該案並未收分配任何金額），而最高限額抵押權係擔保過去、現在及未來之借款債務，且被告與義務人兼連帶債務人林大展（原名：林鴻飛）之抵押權設定契約書所附之其他約定事項第1條載明「本件抵押權所擔保之債務，係包括債務人對於債權人林啟章所負債款連帶保證、票據背書或其他債務，以及因債務不履行衍生之違約金、損害賠償、訴訟費用等之清償」，是500 萬元債權自亦在本件最高限額抵押權擔保範圍內。

四、再被告主張之債權並無原告所指罹於時效之情事，蓋如前述被告曾因林大展（原名：林鴻飛）無法如期履行，於85年間聲請就系爭土地為強制執行，因經二次減價拍賣而未拍定，債權人無力承受，乃於86年5 月間選任被告為管理人，並將該土地交付強制管理，是系爭借款請求權之時效，依民法第129條第2項第5款規定已中斷，又依民法第137條第1項規定，應重新起算時效，故本件被告於100 年6 月3 日具狀實行抵押權並提出債權文件，尚未逾借款請求權15年時效。

又消滅時效完成之規定，依民法第144條第1項規定「時效完成後，債務人得拒絕給付」，係採辯權發生主義，時效期間經過後不僅債權及物權本身不消滅，請求權也不歸於消滅，而僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權而已，又林大展（原名：林鴻飛）對於被告強制執行或參與分配，從未表示有何異議或為時效之抗辯，原告主張時效已消滅，自無足取。

再縱使主債權已消滅時效完成，但於該時效完成後，5 年內仍得實行抵押權，而本件被告於100 年6 月3 日實行抵押權，縱使500 萬元之清償期為83年10月24日、100 萬元之清償期為84年7 月26日、70萬元之清償期分別為84年9 月23日、84年11月23日、85年1 月23日，而於98年10月24日、99年7 月26日、99年9 月23日、99年11月23日、100 年1 月23日時效完成，但被告於100 年6 月3 日實行抵押權並未逾5 年之期間，自仍得為之。

至抵押權契約書上所載之抵押權存續期間，並非主債權之時效期間，就主債權之時效期間為何，應依債務性質定之，本件被告所主張者為借款債權，則其時效期間為15年，原告以存續期間作為抗辯事項，要無理由；

再原告指本票債權已罹於時效，惟被告參與分配者為抵押債權，亦即係以借貸關係為主張，並非主張票據權利，是原告此部分之主張亦無足採。

五、聲明：原告之訴駁回。

參、兩造不爭執之事項：

一、本院99年度司執字第14238 號系爭執行事件，係訴外人許崑豐對含訴外人林大展（原名：林鴻飛）在內之7 位債務人聲請強制執行，經拍賣林大展（原名：林鴻飛）所有位於新北市○○區○○里○○段○○○○段000 地號（權利範圍18分之1 ）之系爭土地；

又本件原告另以本院仁執字第16118 號債權憑證為執行名義，對同一債務人林大展（原名：林鴻飛）聲請強制執行，經本院民事執行處合併其執行程序至系爭執行事件；

二、系爭土地上有五個順位之最高限額抵押權，第3 順位抵押權人為被告林啟章（最高限額600 萬元）、第4 順位權人為原告彰化銀行（最高限額500 萬元）；

又系爭執行事件於系爭土地拍賣後，依強制執行法第34條規定於100 年5 月17日通知系爭土地之抵押權人等提出債權計算書，被告於100 年6月3 日提出債權計算書具狀聲明參與分配，並提出「500 萬元之借據（記載借款人為林王英美、連帶保證人為林鴻飛，並提供以大安地政事務所78年10月16日收件之安字第33666號設定抵押權之不動產為擔保）」、「100 萬元之借據（記載借款人為林鴻飛，並提供以淡水地政事務所84年1 月18日收件之84淡地字第1114號設定抵押權之不動產即新北市淡水區系爭土地為擔保）」、「500 萬元之本票（記載發票人為林鴻飛、林王英美，發票日為83年4 月23日、到期日為83年10月23日）」、「100 萬元之本票（記載發票人為林鴻飛，發票日為84年1 月26日、到期日為84年7 月26日）」，及「24萬元、24萬元、22萬元之本票（記載發票人均為林鴻飛、林王英美，發票日均為84年10月4 日、到期日為84年9 月23日、84年11月23日、85年1 月23日」等件為據；

三、系爭執行事件指定100 年9 月28日為分配期日，該案分配表（即本判決之附件）就系爭土地拍賣所得4,008 萬元為分配，被告受分配「國庫代扣之執行費3 萬2,461 元全額受償（次序3 ）」、「第3 順位抵押債權600 萬元部分受償40 5萬7, 572元（次序7 ）」，而原告「第4 順位抵押債權全未受償（次序8 ）」；

四、原告對系爭執行事件分配表所列載之被告債權於100 年9 月27日具狀聲明異議，經被告於100 年10月17日具狀為反對陳述，系爭執行事件於100 年11月3 日通知原告有反對陳述，原告於100 年11月11日依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴；

五、上情並經本院調取系爭執行事件卷宗核閱在案。

肆、得心證之理由：原告提起本件分配表異議之訴，主張被告於系爭執行事件所主張對於訴外人林大展（原名：林鴻飛）之抵押債權並不存在，且已罹於時效而不得受償等情，為被告所爭執，並以前詞置辯。

本件兩造爭點厥為：被告主張之抵押債權是否存在？是否罹於時效而不得受償？茲析述如下：

一、本件被告主張之抵押債權確實存在：

㈠、查被告就系爭執行事件分配表所列載其「第3 順位抵押債權600 萬元（次序7 ）」之內容，陳稱：訴外人林大展（原名：林鴻飛）之配偶林王英美於78年10月23日向被告借款500萬元，約定清償期為79年4 月22日，林大展（原名：林鴻飛）為該借款之連帶保證人，惟林王英美於清償期屆至並未清償，而於83年4 月23日由連帶保證人林大展（原名：林鴻飛）另簽發面額500 萬元之本票予被告，並再約定清償之日期為83年10月23日（下稱系爭500 萬元債權）；

嗣仍未如期清償，84年1 月初林大展（原名：林鴻飛）又要再借款100 萬元，乃再提供其所有坐落新北市淡水區之系爭土地設定最高限額600 萬元之抵押權，被告於84年1 月26日再借予100 萬元，約定清償期為84年7 月26日（下稱系爭100 萬元債權）；

而林大展（原名：林鴻飛）因前開借款之利息，復簽發3紙各24萬元、24萬元、22萬元之本票，到期日分別為84年9月23日、84年11月23日、85年1 月23日等情，業據其提出與所述相符、且為兩造不爭執形式真正之「500 萬元之借據（記載借款人為林王英美、連帶保證人為林鴻飛，並提供以大安地政事務所78年10月16日收件之安字第33666 號設定抵押權之不動產為擔保）」、「100 萬元之借據（記載借款人為林鴻飛，並提供以淡水地政事務所84年1 月18日收件之84淡地字第1114號設定抵押權之不動產即新北市淡水區系爭土地為擔保）」、「500 萬元之本票（記載發票人為林鴻飛、林王英美，發票日為83年4 月23日、到期日為83年10月23日）」、「100 萬元之本票（記載發票人為林鴻飛，發票日為84年1 月26日、到期日為84年7 月26日）」，及「24萬元、24萬元、22萬元之本票（記載發票人均為林鴻飛、林王英美，發票日均為84年10月4 日、到期日為84年9 月23日、84年11月23日、85年1 月23日）等件為據（見本院卷第10、11、19至21頁）；

㈡、原告雖爭執被告所提出之上開證據，僅能證明有借款合意之存在，不能證明有交付金錢之事實云云。

按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，我國民法規定之消費借貸係要物契約須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權予他方，始能成立，是主張有消費借貸契約之貸與人，應就交付金錢之事實盡舉證之責。

查本件被告所舉前述林大展（原名：林鴻飛）就系爭500 萬元、100 萬元債權所簽立之借據上，均明載「上項金額業於本借據簽章時壹次全部收到無訛」等語（見本院卷第10、11頁）；

且衡諸本件被告前曾以上開100 萬元、24萬元、24萬元、22萬元之本票及抵押權設定契約書等為據而取得之本院85年度拍字第226 號民事裁定為執行名義，聲請就林大展（原名：林鴻飛）商借系爭100 萬元時再提供擔保之系爭土地為強制執行，嗣因經二次減價拍賣未拍定，而債權人亦不願承受，經本院核發86年5 月8 日士院仁執速字第2400號強制管理命令（見本院卷第22至23、43至47頁），及於系爭執行事件中以上開500 萬元借據、100 萬元借據、500 萬元本票、100 萬元本票，及24萬元、24萬元、22萬元本票為據，具狀聲明參與分配，經執行事件分配表列載被告對林大展（原名：林鴻飛）有600 萬元之優先抵押債權，而林大展（原名：林鴻飛）始終未曾就被告主張之債權提出任何異議；

綜上，足認本件被告主張確有貸與並交付500 萬元、100 萬元，因而取得上開林大展（原名：林鴻飛）所簽立用以證明有600 萬元借款及70萬元利息債權存在之借據、本票，堪信為真實。

㈢、至被告於審理中另舉⑴所謂林大展（原名：林鴻飛）及林王英美78年10月23日所立具之500 萬元領款收據，及林大展（原名：林鴻飛）84年1 月26日所立具之100 萬元領款收據等件（見本院卷第75至76頁），固均據原告否認其形式真正；

⑵所謂被告之父林輝鍠為被告貸與林大展（原名：林鴻飛）100 萬元，而代為出面交付予借款人林大展（原名：林鴻飛）之100 萬元支票（發票人為林輝鍠、受款人為林鴻飛，票載發票日為84年1 月26日，付款人為彰化銀行松江分行）乙紙（見本完卷第71頁），固據彰化銀行松江分行101 年6 月20日彰松江字第1011238 號函覆已逾傳票保存年限15年（見本院卷第98頁），而無法查悉該支票嗣有無經提示兌現；

⑶所謂幫被告處理資金之被告之父林輝鍠親筆記載上開24萬元、24萬元、22萬元本票是系爭500 萬元及100 萬元借款之利息等語之便條紙1 紙（見本院卷第135 頁），固據證人即擔任被告之父親所開設聖益貿易股份有限公司會計之江鄭月雲於審理中證稱：該便條紙是林輝鍠之字跡，被告之資金都是林輝鍠在處理的，伊知道林輝鍠的習慣是如果有重要的事情要留底，就會在便條紙上記載，但關於該便條紙記載之意義，伊不是很清楚等語（見本院101 年8 月10日言詞辯論筆錄），而無法直接證明便條紙所載之內容之實質真正；

⑷證人江鄭月雲於審理中另證稱：系爭500 萬元及100 萬元都是以支票支付，係以林輝鍠開設在彰化銀行松江分行之活存帳戶轉到甲存帳戶支付票款等語（同見本院上開言詞辯論筆錄），固據彰化銀行松江分行101 年8 月23日彰松江字第1011835 號函覆林輝鍠確有於該行開戶，但其活存、支存等帳戶均已於93年5 至7 月間陸續結清，而其78年至85年之存款往來明細資料業已逾法定保存期限（見本院卷第146 頁），而無法查悉被告所謂付款支票嗣有無經提示兌現；

⑸上述被告所舉之其他證據資料固均有瑕疵，而無從進一步佐證被告主張貸與並交付系爭500 萬元、100 萬元款項之事實，惟本件依被告所提出之前揭500 萬元、100 萬元借據上關於借款人收受款項之記載，及林大展（原名：林鴻飛）未曾就被告主張之債權提出任何異議等情，已足資認定被告主張貸與並交付系爭500 萬元、100 萬元款項之事實，縱無其他佐證資料，亦不因而推翻該部分事實之認定，併為敘明。

㈣、繼查，被告於貸與系爭500 萬元借款時，林大展（原名：林鴻飛）、林王英美提供以台北市大安地政事務所78年10月16日收件之安字第33666 號設定抵押之另一不動產為擔保，又貸與系爭100 萬元借款時，林大展（原名：林鴻飛）再提供新北市淡水地政事務所84年1 月18日收件之84淡地字第1114號設定抵押之系爭土地為擔保。

而原告雖質稱系爭500 萬元債權非系爭土地被告之抵押權所擔保之範圍云云，惟查，依被告與林大展（原名：林鴻飛）間之抵押權設定契約書附件其他約定事項第1項約定：「本件抵押權所擔保之債務，係包括債務人對於債權人林啟章所負債款連帶保證、票據背書或『其他債務』，以及因債務不履行衍生之違約金、損害賠償、訴訟費用等之清償」等語（見本院卷第78頁），該項所稱「其他債務」乃概括性質之約定，且衡諸林大展（原名：林鴻飛）於系爭500 萬元前債務尚未清償之情形下欲再借款，顯有對先前之債務增加擔保品以促使被告願續貸與款項之動機，是雙方約定系爭土地被告之抵押權所擔保之範圍，應包括林大展（原名：林鴻飛）對被告所負過去、現在、未來之一切債務，亦即本件被告之系爭500 萬元及100 萬元債權均包含在內，洵屬明確。

㈤、另按他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之，逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償，如尚應就債務人其他財產執行時，其債權額與前項債權餘額，除有優先權者外，應按其數額平均受償；

又有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義之證明文件，而依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，執行法院知有前項債權人者，應通知之，知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之，經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，其應徵收之執行費，於執行所得金額扣繳之，強制執行法第32、34條規定參照。

次按強制執行法第80條之1第3項所稱之聲請拍賣，與依同法第34條第2項聲明參與分配者，其內涵未盡相同，前者乃提出執行名義，積極地請求法院將不動產實施換價，與後者係基於貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並顧及普通債權人執行權益之情形有間（最高法院95年度台抗字第448號裁判意旨參照），是依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，雖無執行名義，依法仍得參與分配。

再按抵押權係使抵押權人之債權，得以抵押物賣得之金額優先清償之，以確保其債權必能受清償之物權，故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，除拍賣公告中已載明該抵押權拍賣後不塗銷，就抵押權人得主張優先受償之權利，予以保留者外，抵押權人得隨時實行抵押權，不受強制執行法第32條第1項所定關於聲明參與分配應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前為之之限制（最高法院87年度台抗字第109 號裁判意旨參照）。

查本件被告為就系爭土地有擔保物權之債權人，依前揭說明，縱無執行名義亦得聲明參與分配，且不受強制執行法第32條第1項所定參與分配時間之限制，是原告主張被告未於拍定之日一日前取得執行名義並聲明參與分配，即不得列入系爭執行事件分配表中受分配，亦無可採。

㈥、綜上，被告對林大展（原名：林鴻飛）確有系爭執行事件分配表所列載之600 萬元抵押債權，堪以認定。

二、本件被告之債權並無罹於時效而不得受償之情事：

㈠、原告復質稱：被告所提出之5 紙本票，到期日分別為83年10月23日（500 萬元）、84年7 月26日（100 萬元）、84年9月23日（22萬元）、84年11月23日（24萬元）、85年1 月23日（24萬元），故前二筆本票債權分別至86年10月23日、87年7 月26日罹於時效，後三筆本票債權雖經被告聲請本票裁定並聲請強制執行（即臺灣臺北地方法院85年度票字第10620 號民事裁定）、取得債權憑證（即臺灣臺北地方法院86年12月15日北院瑞86民執申3012字第34153 號債權憑證）在案（見本院卷第43至45頁），惟亦於取得債權憑證之日（即86年12月15日）3 年後罹於時效，是若認本票債權與借款債權為同一債權，則被告之債權顯均罹於時效，又其中500 萬元借款債權因非系爭土地最高限額抵押權效力所及，亦無民法第880條之適用餘地，該筆債權至94年4 月23日業已罹於時效，從而，原告得代位林大展（原名：林鴻飛）主張時效抗辯，拒絕給付云云。

惟查：１、被告因貸與並交付系爭500 萬元、100 萬元款項，因而取得上開林大展（原名：林鴻飛）所簽立之借據、本票，其對林大展（原名：林鴻飛）同時有本票債權及借款債權存在，又被告於系爭執行事件中以系爭土地擔保物權之債權人身分聲明參與分配時，係陳明債權額並提出上開500 萬元借據、100 萬元借據、500 萬元本票、100 萬元本票、24萬元本票、24萬元本票、22萬元本票為憑據，並未限定僅就本票債權為行使（見系爭執行卷）。

本件原告主張被告對林大展（原名：林鴻飛）之債權，僅得依票據法第22條計算本票債權時效3 年，而不得依民法第125條計算借款債權時效15年，尚無可採；

２、就系爭100 萬元借款債權部分：查被告曾以上開100 萬元、24萬元、24萬元、22萬元之本票及抵押權設定契約書為據而聲請取得之本院85年度拍字第226 號民事裁定為執行名義，聲請拍賣林大展（原名：林鴻飛）所有而提供擔保之系爭土地（即本院85年度執字第2400號），因經二次減價拍賣未拍定，而債權人亦不願承受，經本院民事執行處核發強制管理命令等情，有被告提出之86年5 月8 日士院仁執速字第2400號強制管理命令附卷可稽（見本院卷第22至23頁）。

按消滅時效因起訴而中斷，又聲請強制執行與起訴有同一效力，再時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1 、2 項及第137條第1項分別定有明文，本件被告系爭100 萬元借款債權，依上開作為借款憑據之100 萬元本票所記載之到期日為84年7 月26日，因被告於85年間已就該部分債權為主張而聲請以本院85年度執字第2400號執行事件強制執行，依法請求權時效中斷，應於該執行事件86年間終結時始重行起算借款債權之15年時效，亦即至101 年間始時效完成，準此，本件被告100 年6 月3 日於系爭執行事件主張該部分抵押借款債權，請求權時效尚未消滅，並無原告主張就該部分抵押債權不得受償之情事；

３、就系爭500 萬元借款債權部分：查本件被告系爭500 萬元借款債權，依上開作為借款憑據並延長清償期之500 萬元本票所記載之到期日為83年10月23日，而被告於本案中並未提出前已就該部分債權為主張而中斷請求權時效之證據（被告於101 年8 月3 日民事言詞辯論狀自承前述聲請拍賣抵押物時，並未提出系爭500 萬元債權之借款憑證，見本院卷第134頁），是自83年10月23日起算借款債權之15年時效，至98年10月23日請求權時效已完成；

惟按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文，是縱抵押權所擔保之債權之請求權時效已消滅，抵押權人仍得於5 年除斥期間內實行抵押權，又系爭500 萬元債權亦屬系爭土地被告之抵押權所擔保之範圍，業如前述，準此，本件被告100 年6 月3 日於系爭執行事件主張該部分抵押債權，並未逾請求權時效消滅後之5 年除斥期間，其抵押權並未消滅，是亦無原告主張就該部分抵押債權不得受償之情事。

㈡、綜上，被告對林大展（原名：林鴻飛）之600 萬元抵押債權，並無罹於時效而不得受償之情事，亦堪認定。

三、揆諸以上各節所述，原告主張被告對於林大展（原名：林鴻飛）之抵押債權不存在，且已罹於時效而不得受償，均無足採。

從而，原告提起本件訴訟，請求將被告於系爭執行事件分配表中受分配之執行費及抵押債權額（次序3 、次序7 ）全數剔除，改由原告受償，為無理由，應予駁回。

四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。

五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 詹佳佩