臺灣士林地方法院民事-SLDV,100,訴,1354,20121228,2

臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第1354號
原 告 明易商業有限公司
法定代理人 周明為
訴訟代理人 林達傑律師
複 代理人 黃教倫律師
被 告 千越電機有限公司
法定代理人 游文欽
上列當事人間返還價金等事件，本院於民國101 年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

查本件原告起訴時，訴之聲明第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）72萬7530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。」

嗣於民國101 年6 月26日本院行言詞辯論程序時，當庭變更上開請求之金額為62萬7530元。

經核原告所為訴之變更，係基於同一基礎事實，而減縮應受判決事項之聲明者，依上開法條規定，自應准許。

二、原告起訴主張：原告於100 年2 月16日，以57萬7500元向被告定作舞台追蹤燈具2 組（下稱系爭燈具），依約系爭燈具應配合使用OSRAM XBO 2000 W/HTT OFR燈管，惟交貨迄今，系爭燈具僅被告自備之1 支燈管得點亮外，其餘同規格之燈管均無法正常點亮。

被告雖經原告要求，而3 度前往業主遠雄海洋公園之現場進行修繕，惟系爭燈具仍無法正常使用。

被告見無法修繕，竟將系爭燈具無法使用之原因，歸咎於燈管良率問題所致而予以推拖，原告遂去函限期被告於100 年7 月31日前完成修繕，然遭被告置之不理，原告只得於100年8 月間，以口頭向被告表示解除兩造間承攬契約。

OSRAMXBO 2000 W/HTT OFR燈管之點火電壓規格應為33KV，惟系爭燈具之點火電壓規格僅20KV，此即可能導致系爭燈具僅能使用特定燈管之原因。

且原告將系爭燈具使用之6 支OSRAM XBO 2000 W/HTT OFR燈管中之2 支送請OSRAM 公司檢驗，經認定該燈管並無瑕疵，再經OSRAM 公司將6 支燈管送至獅子林新光影城測試，亦證明該燈管並無瑕疵，足見系爭燈具無法正常使用之瑕疵係因被告未依通常規格設計而可歸責於被告，且屬重大，原告自得依民法494 條、第259條規定解除契約，並請求被告返還已收受之價金57萬7500元。

又因系爭燈具無法正常使用，原告僅得另向他人租借燈具以應急使用，為此支出租金2 萬1000元、修繕費2 萬元，及添購燈泡之費用9030元，均屬可歸責於被告所致生之損害，爰依民法第495條第1項、第227條規定請求被告賠償前開5 萬30元之損害等語。

並聲明：㈠被告應給付原告62萬7530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：系爭燈具已做了5 、6 年，均使用OSRAM XBO 2000 W/HTT OFR燈管，被告之燈管亦均係向原告購買，被告於100 年4 月28日即向原告訂購5 支OSRAM XBO 2000 W/HTTOFR 燈管，其中4 支售予訴外人旭麗國際燈光音響工程有限公司（下稱旭麗公司），旭麗公司使用至今均得正常點燈，被告自己庫存之1 支，使用於系爭燈具亦得正常點燈；

且被告於100 年8 月27日應原告之託，重新製作33KV之點燈器2組予以更換，經測試結果，原告所有之燈管均無法點亮，惟被告所有之燈管則可正常點亮，足見系爭燈具並無問題，應係燈管本身之問題等語，資為抗辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠、原告於100 年2 月16日以57萬7500元，向被告訂做舞台追蹤燈具2 具。

㈡、約定規格如原證二所示的規格。

㈢、被告於100年6月10日交貨。

㈣、被告曾經收受原證三所示之存證信函。

㈤、系爭57萬7500元價款已給付。

五、本件經本院依民事訴訟法第271條之1 準用同法第270條之1第1項第3款之規定，整並協議簡化爭點如下：

㈠、原告主張系爭追蹤燈具有瑕疵，請求解除契約返還價金，有無理由？

㈡、原告依民法第495條第1項、第227條，請求損害賠償，有無理由？

六、得心證理由：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。

又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）。

而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。

復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求( 最高法院17年上字第917 號、43年臺上字第377 號判例意旨參照) 。

原告主張向被告訂製之舞台追蹤燈裝置編號2972 il28 、2965 il28 、2935 il28 、2964il28、2844 il28 、2865 il28 之OSRAM XBO 2000 W/HTT OFR燈管時而得點亮、時而點不亮，而有無法依約使用OSRAM XBO2000W/HTT OFR 燈管之瑕疵等語。

而被告對於確有約定系爭燈具，應可裝置OSRAM XBO 2000 W/HTT OFR燈管，且系爭燈具於裝置編號2972 il28 、2965 il28 、2935 il28 、2964il28、2844 il28 、2865 il28 之OSRAM XBO 2000 W/HTTOFR 燈管後，時而得點亮、時而點不亮一事並不爭執，惟辯稱：系爭燈具裝置編號2965 il28 之OSRAM XBO 2000 W/HTTOFR 燈管則均得順利點燈，且其所出售之同型追蹤燈均未曾發生此種時而得點燈，時而不能點燈之情形，是應為上開OSRAM 燈管之問題等語。

是依前開說明，自應由原告就系爭燈具無法依約使用OSRAM XBO 2000W/HTT OFR 燈管而有瑕疵之利己事實，負舉證之責。

原告就此雖提出OSRAM 公司技術報告及電子郵件與燈光測試光碟，並舉證人即OSRAM 公司經理吳榮泰為證。

而證人吳榮泰亦證述：去年5 、6 月公司經原告通知上開燈管裝置於系爭燈具無法順利點亮之際，曾將上開6 只燈管裝置於西門町獅子林影城電影放映機測試，均得順利點亮，復曾將其中二只燈管( 按編號2935、2964 il28之OSRAM XBO 2000 W/HTT OFR燈管) 送至OSRAM 中國崑山之亞太特殊光源技術中心檢測，檢測結果為正常；

在101 年2月7 日又去獅子林影城再作一次測試，並錄影等語( 本院卷第119 背面、120 頁) 。

經核與原告提出之OSRAM 公司技術報告及電子郵件與燈光測試光碟相符( 本院卷第21、22、63頁) 。

惟原告亦不爭執，其為OSRAM 上開燈管之代理商，被告亦曾向原告購買另5 只同型燈管，其中編號2962 il28 係由被告持有，作為測試燈具使用，而系爭燈具只要裝置編號2962 il28 之燈管每次均得順利點亮( 本院卷第99頁) 。

且證人即旭麗公司採購及會計人員，亦為公司負責人宋志展配偶之吳麗玲於本院審理時證述：旭麗公司為舞台燈光公司，曾向被告購買同型之舞台追蹤燈合計6 具，其中2 具係3 、4 年前購買，去年買4 具，2 具出售，2 具自用，公司現持有合計4 具舞台追蹤燈，此燈具使用很頻繁，每個星期都會使用，基本上一次是使用2 具，歌手比較多時，就用比較多，分2 組使用，怕新舊燈光亮度不同，故新的一組，舊的一組，在使用的過程只有發生損壞時才會有無法點燈的情形，但只要維修後就好了，燈具的使用方式，就是舞台聚光，將燈打在歌手的位置；

這4 台追蹤燈也是使用OSRAM 燈管，而去年向被告購買的4 台追蹤燈同時也有購買4 只OSRAM XBO2000W/HTT OFR 燈管，搭配舞台追蹤燈使用，其中2 只燈管與追蹤燈2 具，一併賣給民偉視訊工程有限公司，該公司均未曾反應燈具使用上有問題；

使用向被告購買之追蹤燈大部分都可順利點亮，如果沒有點亮，就是故障，維修後就好了；

還有很多同行使用被告製作的追蹤燈，此追蹤燈屬大型舞台使用，公司約一星期會使用一次等語( 本院卷第133 頁面至134 頁背面) ，並有證人吳麗玲提出之訂購單2 紙附卷可參( 本院卷第139 、140 頁) 。

承上可知，系爭燈具裝置編號2972 il28 、2965 il28 、2935 il28 、2964 il28 、2844 il28 、2865 il28 之OSRAM XBO 2000 W/HTT OFR燈管後，時而得點亮、時而點不亮，但裝置編號2962 il28 之OSRAM XB O 2000 W/HTT OFR 燈，則均得順利點燈，而證人吳榮泰證述上開編號2972 il28 、2965 il28 、2935 il28、2964 il2 8、2844 il28 、2865 il28 之OSRAM XBO 2000W/HTT OFR 燈管均正常無瑕疵，而證人吳麗玲則證述，公司向被告購買之同型舞台追蹤燈搭配OSRAM XBO 2000 W/HTTOFR 燈管均得順利點燈，而同行舞台燈光業者，亦有很多使用被告製作之同型舞台追蹤燈。

是依上開事實及上開2 位證人之證述，實無法確認系爭燈具無法順利點燈之原因，究為燈管或燈具之問題。

而兩造原向本院陳明，國內無鑑定機關得鑑定系爭燈具有無原告所指無法順利點燈之情形，然經本院參考司法院編印之鑑定機關參考名冊，經洽詢中華民國電機技師公會後，該會表示有能力鑑定，復將上開訊息通知原告，經原告聲請鑑定，由本院發函囑託該會鑑定後，原告又具狀撤回鑑定之聲請，經本院闡明後，原告仍無意聲請鑑定，本院自無從囑託鑑定。

準此，本件依兩造目前所提出之前開證據，尚無法究明，系爭燈具無法點燈之原因，究為燈具瑕疵或為燈管問題，而原告亦不願聲請鑑定系爭燈具，有無原告所指之瑕疵存在，則本院依原告前開所舉之證據，及被告所提之反證，尚無法形成系爭燈具確有原告所指使用OSRAM XBO 2000 W /HTT OFR 燈管，無法順利點燈之瑕疵存在，依前開說明自應為原告不利之認定。

㈡、原告既無法證明系爭燈具有原告所指之瑕疵存在，則其依承攬瑕疵擔保責任，經催告被告修補後，請求解除契約返還已付價金57萬7500元，並依民法第495條第1項、第227條請求賠償租用燈具使用之相關費用5 萬30元，均為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第二庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 4 日
書記官 周嫣蘋