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臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第463號
原 告 方增榮
訴訟代理人 王家鋐律師
被 告 方增德
訴訟代理人 周仲鼎律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於中華民國101 年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠兩造為兄弟關係，於民國72年5 月25日共同以新臺幣（下同）144 萬元向訴外人黃榮華購買坐落臺北市○○段○○段00○0 地號土地及其上同小段1032建號、門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00弄00號5 樓建物（下稱系爭第1 間房地），並於73年11月30日移轉登記於兩造共有。
㈡兩造於73年12月10日持系爭第1 間房地權狀向臺灣土地銀行借款並設定擔保債權額80萬元最高限額抵押權，作為支付購買系爭第1 間房地尾款之用；
被告竟於75年6 月間未經原告同意，擅自單以原告為債務人名義，持系爭第1 間房地權狀向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）借款並設定擔保債權額100 萬元最高限額抵押權，並於75年6 月20日清償上揭向臺灣土地銀行之借款並塗銷抵押權登記。
㈢嗣後，被告竟趁原告出國留學期間，未經原告同意，於78年1 月16日擅自將兩造共有之系爭第1 間房地以310 萬元出售，並於78年1 月間取得售屋價款後，旋即清償前揭對華南銀行之100 萬元借款並塗銷系爭第1 間房地之抵押權登記。
㈣被告未經原告同意擅自出售兩造共有之系爭第1 間房地，且未將售屋所得價款平均分配予原告，甚且，竟於78年6 月間即原告人在國外之際，被告持出售系爭第1 間房地所得之價款向訴外人祈芳玉購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍10000 分之103 ）及其上同小段791 建號、門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0 號2 樓建物（下稱系爭第2 間房地），並於同年7 月19日將系爭第2 間房地移轉登記於被告名下。
而系爭第2 間房地之買賣價金，係原告回國後得知與系爭第2 間房地前屋主價錢談不攏，原告基於無法挽回系爭第1 間房地之無奈立場，遂親自與系爭第2 間房地前屋主洽談，原告談好價錢後，對於過戶等相關手續即全權委託訴外人即原告之妹方貞珍處理，從未為「只要登記在被告名下即可」之表示。
㈤嗣被告復向訴外人即原告姊姊方貞雪借款100 萬元，原告回國後知悉上揭情形，旋即攜同被告持系爭第2 間房地權狀向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦商銀）借款150 萬元並設定擔保債權額180 萬元之最高限額抵押權，隨即將被告上揭向訴外人方貞雪借款100 萬元全數清償。
惟上開向聯邦商銀貸款之本金及利息均係由原告代被告清償，足徵被告向訴外人方貞雪借貸之100萬元，均係由原告代被告清償。
㈥綜上，兩造結算後，被告尚積欠原告100 萬元（即原告代被告清償其積欠訴外人方貞雪之上開100 萬元借款），被告遂於97年8 月間同意將系爭第2 間房地出售予原告，並以被告積欠原告之100 萬元抵付價金，兩造並於97年8 月5 日就系爭第2 間房地至地政事務所辦理預告登記，惟被告迄今仍未配合並協同原告至地政事務所辦理移轉登記，為此爰依買賣契約關係，請求被告將系爭第2 間房地所有權移轉登記予原告等語。
㈦並聲明：⒈被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍10000 分之103 ）及其上同小段791 建號、門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0 號2 樓建物（權利範圍全部）移轉登記予原告所有；
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠系爭第1 間房地部分：⒈訴外人方貞雪為被告之胞妹、原告之胞姊。
又系爭第1 間房地，係由被告與訴外人即兩造之母方沈明琴於72年5 月25日合資購買，關於系爭第1 間房地之頭期款係由被告之退伍存款及退伍後開票亭所賺之存款，再加上訴外人方貞雪代訴外人方沈明琴墊付部分款項所合資給付（關於訴外人方貞雪所墊付之款項，因當時訴外人方貞雪兒子交由訴外人方沈明琴照顧，雙方約定由上開訴外人方貞雪所墊付之部分款項每月抵銷1 萬元之照顧費用，之後皆已抵銷完畢），而系爭第1 間房地除登記被告名義外，亦因有訴外人方沈明琴之授權及同意才會登記在原告名下，而原告當時根本從未出資購買；
另查，原告於72年間才剛退伍，且未有正當工作亦毫無收入，由此可知，原告如何有錢購買上開房地？因此原告主張系爭第1 間房地係由其與被告共同出資144 萬元所購買之說詞，顯與事實不符。
⒉又系爭第1 間房地上開於73年11月30日甫登記為兩造共有，原告便於同年12月10日持系爭第1 間房地權狀向臺灣土地銀行貸款80萬元作為購買原告營業之計程車之用，並非作為支付上開房地之尾款使用，因此原告之說詞顯非真實。
⒊再被告確實於75年間以系爭第1 間房地向華南銀行貸款100 萬元，但該筆100 萬元款項是被告另有他用，並非用來償還上揭臺灣土地銀行之80萬元貸款，且關於被告所借貸之上開100 萬元款項係由訴外人方貞雪出資代被告償還華南銀行，由此可知，原告宣稱被告向華南銀行設定100 萬元抵押權並於75年6 月20日清償向臺灣土地銀行之80萬元借款並塗銷抵押權登記之說詞並不正確。
⒋關於系爭第1 間房地上開之出售與收款皆由訴外人方沈明琴所決定，並由訴外人方沈明琴簽章及收款，被告並未拿取相關金錢。
又被告與訴外人方沈明琴始為系爭第1 間房地之實際所有權人，原告皆未出資，故訴外人方沈明琴及被告決定出售系爭第1 間房地當然不必告知原告，且出售系爭第1 間房地之310 萬元價金亦由訴外人方沈明琴收取並保管，被告從未取得上開售屋價款310 萬元。
㈡系爭第2間房地部分：⒈訴外人方沈明琴將系爭第1 間房地出售後，原告即建議拿上開售屋所得，另行購屋。
得到訴外人方沈明琴同意後，原告係自己前往選購並確認要購買系爭第2 間房地，而系爭第2 間房地之頭期款亦是由出售系爭第1 間房地所得價款所給付，因此原告對於購買系爭第2 間房地一事從頭到尾皆知情；
另當時訴外人方沈明琴亦有詢問原告是否需要將系爭第2 間房地登記在兩造名下？原告表示只要登記在被告名下即可，且訴外人方沈明琴亦同意為之。
因此原告宣稱被告方增德擅自持出售系爭第1 間房地所得之價款，向訴外人祈芳玉購買系爭第2 間房地之說詞並不正確。
⒉又兩造原本與母親方沈明琴一起住在系爭第2 間房地，因原告與被告感情不睦，被告住不到2 年時間，原告主張其願意自行負擔房屋貸款，便把被告趕出屋外，獨自霸佔系爭第2 間房地居住使用，因此基於使用者付費，關於系爭第2 間房地之貸款及利息當然由原告負責支付，以充做房屋租金，亦屬合理。
㈢當初訴外人方貞雪主張為避免被告又擅自持所有權狀將系爭第2 間房地設定第2 胎抵押權，原告、被告及訴外人方貞雪商量後，在經由被告同意下才辦理預告登記給原告，以防被告再行借款，故被告及訴外人方貞雪從未同意將系爭第2 間房地辦理所有權移轉登記至原告名下，原告要求被告應將系爭第2 間房地所有權移轉登記至其名下顯無理由。
㈣並答辯聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下：
一、兩造不爭執事項：㈠訴外人黃榮華於72年5 月25日與兩造簽訂房屋買賣契約書及土地買賣契約書，前開買賣契約書記載買賣標的為臺北市○○段○○段00○0 地號土地及其上同小段1032建號、門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00弄00號5 樓建物（即系爭第1間房地），總價為144 萬元。
訴外人黃榮華並於73年11月30日將系爭第1 間房地所有權移轉登記於兩造共有，應有部分各2 分之1 （見100 年度湖家調字第11號卷，下稱湖調卷，第9 至27頁）。
㈡兩造於73年12月10日向臺灣土地銀行借款80萬元，並於73年12月14日提供兩造共有之系爭第1 間房地予臺灣土地銀行設定本金最高限額80萬元之第1 順位抵押權；
嗣原告向訴外人沈旺生借款34萬9,740 元以購買營業用計程車，原告並以兩造之名義於74年11月9 日提供系爭第1 間房地予訴外人沈旺生設定本金最高限額34萬9,740 元之第2 順位抵押權。
上開2 個順位抵押權均於75年6 月20日因清償而塗銷抵押權設定登記（見湖調卷第25、26頁，本院卷第47頁反面）。
㈢75年6 月14日間，被告復以原告名義向華南銀行借款100 元，並於75年6 月16日提供兩造共有之系爭第1 間房地予華南行設定本金最高限額100 萬元抵押權，嗣於78年6 月13日因清償而塗銷上開抵押權設定登記（見湖調卷第25、26頁、本院卷第26頁反面，惟原告否認其知悉向華南銀行借款及設定抵押權乙事）。
㈣訴外人即兩造之母方沈明琴於78年1 月16日代兩造及訴外人方貞雪（即兩造之姊妹）就兩造共有系爭第1 間房地與訴外人方貞雪所有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00弄00號5樓房地，與訴外人林志成簽立不動產買賣契約書，約定2 間房地買賣總價共計620 萬元（每間房地價金約310 萬元，見湖調卷第31至33頁）。
㈤被告於78年6 月間向訴外人祈芳玉購買坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍10000 分之103 ）及其上同小段791 建號、門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0 號2 樓建物（即系爭第2 間房地），訴外人祈芳玉並於78年7月19日將系爭第2 間房地所有權移轉登記於被告名下（見湖調卷第34至37頁）。
㈥被告曾向訴外人方貞雪借貸100萬元。
㈦被告於80年間向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商銀）借款，並於80年7 月9 日提供系爭第2 間房地予中國信託商銀設定抵押權，嗣該抵押權因清償而於86年5 月13日塗銷抵押權設定登記（見湖調卷第37、38頁）。
㈧被告於86年3 月15日提供系爭第2 間房地分別予訴外人方貞雪、方貞珍設定抵押權，嗣上開抵押權以清償為原因而同時於88年4 月13日塗銷抵押權設定登記（見湖調卷第38、39頁）。
㈨被告於88年間向聯邦商銀借款150 萬元，並於88年5 月1 日提供系爭第2 間房地予聯邦商銀設定最高限額180 萬元抵押權，嗣該抵押權因原告清償借款而於97年5 月2 日塗銷抵押權設定登記（見湖調卷第39、40頁、本院卷第60頁）。
㈩被告於97年8 月5 日出具預告登記同意書記載「本人所有上開不動產（按即系爭第2 間房地），已於97年8 月5 日預約出售予方增榮，為保全方增榮對上開土地、建物所有權移轉之請求權，同意向地政機關辦理預告登記」，並於系爭第2間房地辦理請求權人為原告、義務人為被告之預告登記（見湖調卷第53至55頁）。
二、本件爭點限縮為：兩造就系爭第2 間房地有無成立買賣契約？如有，原告依買賣契約請求被告將系爭第2 間房地所有權移轉登記予原告，有無理由？叁、本院之判斷：
一、兩造就系爭第2 間房地並無成立買賣契約：㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345條第1項定有明文。
又買賣契約之成立，須雙方意思表示業已合致，始足當之。
復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，為民事訴訟法第277條前段所明定，本件原告係主張本於買賣契約向被告請求移轉系爭第2 間房地所有權，被告否認兩造就系爭第2 間房地成立買賣契約，則依上開規定及說明，自應由原告就兩造間關於系爭第2 間房地成立買賣契約之事實負舉證責任。
㈡原告主張依預告登記同意書所載，兩造於97年8 月5 日就系爭第2 間房地成立買賣契約，惟兩造就系爭第2 間房地價金總額並無明確約定，僅約定因原告代被告清償其積欠訴外人方貞雪之借款100 萬元，故由原告代償之前開100 萬元抵付價金云云，並提出土地登記申請書、預告登記同意書及系爭第2 間房地之土地及建物登記謄本為證。
經查：⒈被告固於97年8 月5 日出具記載「本人所有上開不動產（按即系爭第2 間房地），已於97年8 月5 日預約出售予方增榮（按即原告），為保全方增榮對上開土地、建物所有權移轉之請求權，同意向地政機關辦理預告登記」之預告登記同意書，並於系爭第2 間房地辦理請求權人為原告、義務人為被告之預告登記，此有原告所提出土地登記申請書、預告登記同意書及系爭第2 間房地土地及建物登記謄本可稽（見湖調卷第48至55頁）。
然查，證人即兩造之妹方貞珍於本院審理時證稱：「（問：系爭第1 間房地於72年間為何登記為兩造共有？）....因為我母親認為我二哥即原告比較將才，晚年想依靠原告，所以原告的持份就由我母親出資....當時購買系爭第1 間房地要144 萬元....原告只付1 萬元，如何能代表他有支付一半的錢。
當時購買系爭第1 間房地的事情都是我在處理，我姊姊及原告都在日本，被告在開餐廳沒有時間，且我學的是會計，所以家裡的人都叫我去辦....。」
、「出售系爭第1 間房地價金約305 萬元或310 萬元，....售得價金存在銀行，但不知道是何人的帳戶，因為當時已經準備要買第二間房子，所以後來全數用來支付系爭第2 間房地的價金。」
、「系爭第1 間房地之抵押貸款中，沈旺生的抵押貸款，原告賣車以後有清償一些，剩餘貸款是用售屋價金清償，另向華南銀行的貸款也是用出售房屋的價金來清償。」
、「（問：系爭第2 間房地，當時買受後為何只登記在被告一人名下？）當時我當著我母親和原告的面前，詢問是否考慮只登記一個人的名下，當時我沒有表示要登記給誰，後來我母親就叫代書直接登記在被告名下。」
、「當時購買系爭第2 間房地價金約330 萬元，因為談價錢時我在場....購買系爭第2 間房地的價金是出售系爭第1 間房地的錢加上方貞雪借的100 萬元。」
、「系爭第2 間房地向聯邦銀行抵押貸款，借款金額為150 萬元，其中100 萬元清償方貞雪，這筆錢是我與兩造到新店聯邦銀行借的，我問原告為何要借到150 萬元，他說其他可以留著用，被告當時只是跟著去簽名，不知道借多少錢，他只是個傀儡，貸款的錢匯到被告聯邦銀行的帳戶，但存摺印章提款卡都在原告那裡，因為被告幫人作保、簽六合彩輸了很多錢....。
從系爭第1 間房地到系爭第2 間房地，除了系爭第2 間房地向聯邦銀行的貸款原告有支付外，其餘款項原告都沒有支付。」
、「被告曾拿系爭第2 間房地向中國信託辦理增貸，所以我與方貞雪之後有設定抵押權，是為預防被告又拿去抵押貸款，之後原告又帶被告去地政事務所辦理預告登記，我們都不知道預告登記的效力，只是要預防被告又拿系爭第2 間房地去抵押貸款，但原告現主張被告辦理預告登記是被告同意要過戶給原告，這與當初事實不符。」
等語（見本院卷第75頁反面至77頁反面），且證人即兩造姊妹方貞雪在庭亦證稱：「（問：系爭第1 間房地於72年間時為何登記為兩造共有？）這是我媽媽方沈明琴的決定....。」
、「出售系爭第1 間房地，價金由我母親收取，該價金我母親沒有再給兩造，因為我母親還要買第二間房子。
」、「系爭第2 間房地買賣價金係由系爭第1 間房地售得價金，加上我借給我母親的90萬元來支付。」
、「當初被告為了要簽六合彩將系爭第2 間房地拿去抵押貸款時，我們大家都不知情，嗣後知道後，我和妹妹方貞珍就分別設定各200 萬元的抵押權，以避免被告再將系爭第2 間房地去設定二胎的抵押貸款。」
、「原告辦理預告登記目的也是為了避免被告再將系爭第2 間房地去設定二胎的抵押貸款，並不是要將系爭第2 間房地轉讓給原告，如果要轉讓當初就直接登記原告的名字，何必那麼麻煩。」
、「預告登記申請書和預告登記同意書的內容是原告撰寫及打字，當時我雖然有看到預告登記同意書的內容，但大家的目的都是要避免被告再去辦理抵押貸款，不知道預告登記同意書的內容這麼嚴重。
當時我與我妹妹方貞珍對被告就系爭第2 間房地設定抵押權後，覺得不保險，所以才叫原告再去辦理系爭預告登記，之後我與我妹妹方貞珍在幾年後才去塗銷先前的抵押權。」
、「原告與被告辦理預告登記並無買賣房屋或過戶的意思。」
等語明確（見本院卷第72頁反面至75頁），衡諸原告在庭自承：「我與方貞珍、方貞雪並無恩怨，之所以委託方貞珍辦理系爭第2 間房地過戶是因為她學會計，她很早就出來工作，所以才委託她辦理，方貞珍和方貞雪知悉系爭第1 間及第2 間房地的事情。
」等語（見本院卷第59頁反面），堪信證人方貞珍、方貞雪前開證述為實在。
則由證人方貞珍、方貞雪前開證詞可知，購入系爭第2 間房地之價款，係由系爭第1 間房地售得價金扣除原抵押貸款後，再加上證人方貞雪借貸款項所支付，且被告同意原告於系爭第2 間房地辦理預告登記，僅係為防免被告將系爭第2 間房地辦理抵押貸款，兩造並無成立買賣契約之真意及意思合致，足堪認定。
原告主張兩造於97年8 月5 日就系爭第2 間房地成立買賣契約，被告並因而簽立預告登記同意書云云，顯非可採。
⒉原告雖主張系爭第2 間房地於97年間市價約365 萬8,600元至432 萬3,800 元間；
另於78年6 月間購入時之市價約133 萬0,400 元至199 萬5,600 元之間，而系爭第1 間房地售得價金原告應受分配115 萬元，加計原告代被告向方貞雪清償100 萬元，原告支出總額總計約215 萬元，已超過系爭第2 間房地於78年間市價，故系爭第2 間房地價款實均由原告所支付云云，惟查：⑴系爭第2 間房地經兩造合意送台住不動產估價師事務所鑑定結果，系爭第2 間房地於78年6 月間評估總價為346 萬0,912 元，於97年8 月間評估總價為608 萬9,874元，此有台住不動產估價師事務所101 年7 月17日101台估字第071701號函及所附估價報告書（下稱系爭估價報告書）在卷可稽（見本院卷第134 至186 頁）。
原告主張系爭第2 間房地於78年6 月間購入市價約133 萬0,400 元至199 萬5,600 元，於97年間市價約365 萬8,600元至432 萬3,800 元云云，已有未合。
⑵再者，原告於本院審理時原陳述：「....第一間（按即系爭第1 間房地）出售310 萬，扣除貸款估算還剩260萬元左右，第二間（按即系爭第2 間房地）是由我和出賣人磋商價金....，應不超過350 萬元，第二間房子是用第一間房子出售的價金當頭期款，再另外向方貞雪借100 萬元支付....因法院查封我才知道被告積欠方貞雪100 萬元，我就以系爭第2 間房地向銀行貸款來清償方貞雪的100 萬元，表示系爭第2 間房地所有的錢都是我付的，因此雙方才約定原告代被告清償100 萬元後，被告就要將系爭第2 間房地全部過戶給我。」
等語（見本院卷第58頁正、反面），然經本院當庭按原告前開陳述核算結果，系爭第2 間房地買賣價金於78年間並非全由原告支付，本院乃詢問原告：「按原告前開主張計算，系爭第2 間房地價金350 萬元扣除系爭第1 間房地出售價金所餘130 萬元（按原告先前陳述系爭第1 間房地出售價金扣除貸款後還剩餘260 萬元，系爭第1 間房地為兩造所共有，原告取得2 分之1 之款項即260 萬元÷2＝130 萬元），再扣除方貞雪所借之100 萬元後，尚餘120 萬元之價金（350 萬元-130萬元-100萬元＝120 萬元），亦係由原告給付是如何計算？」，原告訴訟代理人在庭則答稱：「當時兩造就系爭第2 間房地價金並未詳細計算雙方積欠之款項，只有約定原告代被告清償積欠方貞雪之100 萬元後，被告即將系爭第2 間房地全部過戶給原告，因此才有原證12的預告登記書。」
等語（見本院卷第58頁反面），然本件縱認原告主張其就系爭第1 間房地出售價款應受分配2 分之1 款項乙節屬實，惟依原告前開所述計算結果，系爭第2 間房地買賣價金其中100 多萬元，原告既未能證明係由其支付，原告復未能合理說明兩造買賣系爭第2 間房地價金之計算基礎，衡情被告豈會在價款不明之情形下，同意將價值匪淺之系爭第2 間房地所有權移轉登記予原告；
嗣原告於100 年9 月2 日雖具狀改稱：系爭第2 間房地於78年間市價約133 萬0,400 元至199 萬5,600 元，而系爭第1 間房地售得價金原告應受分配115 萬元（即系爭第1 間房地出售價款310 萬元，扣除80萬元清償銀行貸款後，剩餘230 萬元左右，按兩造共有比例各2 分之1 分配，原告應受分配115 萬元），加計原告代被告向方貞雪清償100 萬元，原告支出總額總計約215 萬元，已超過系爭第2 間房地於78年間市價云云（見本院卷第62至64頁反面），然查，原告在庭自承系爭第2 間房地係由其與出賣人磋商價金，成交價額應不超過350 萬元等語綦詳（見本院卷第58頁），是原告就系爭第2 間房地於78年6月間之成交價金當應知之最詳，且其前開所述成交價額亦核與系爭估價報告書鑑價結果（即346 萬0,912 元，本院卷第136 頁），以及證人方貞珍證述系爭第2 間房地購入價金330 萬元等情（見本院卷第77頁）大致相符，堪信原告第1 次供述系爭第2 間房地於78年6 月間成交價額不超過350 萬元等情為實在，原告事後改稱系爭第2 間房地於78年間市價約133 萬元至199 萬元間乙情，僅係為使系爭第2 間房地78年間購入之市價契合被告積欠原告之款項，以圓其主張系爭第2 間房地價金全部均由原告支付之說詞，是原告事後改稱系爭第2 間房地於78年間市價約133 萬0,400 元至199 萬5,600 元云云，自非可採。
⑶復參以系爭第2 間房地於原告主張兩造成立買賣契約之97年8 月間之價值為608 萬9,874 元，有系爭估價報告書在卷可稽（見本院卷第136 頁），則縱使原告主張系爭第1 間房地售得價金原告應受分配115 萬元乙節（見本院卷第64頁）屬實，而將上開115 萬元計入兩造買賣系爭第2 間房地價金之計算基礎，並以被告積欠原告之100 萬元抵付價金，以上合計215 萬元（計算式：115萬元＋100 萬元＝215 萬元），亦核與系爭第2 間房地於97年8 月間之市價600 多萬元相差甚鉅，是原告主張兩造於97年8 月成立買賣契約時，以其就系爭第1 間房地應受分配價款115 萬元，加計被告積欠原告之100 萬元，即可抵付價值600 多萬元之系爭第2 間房地買賣價金，亦有悖於常理；
況且，衡諸常情，不動產價值甚鉅，一般人對於不動產買賣交易無不謹慎小心、斟酌再三，且系爭第2 間房地於97年8 月間價值更達600 多萬元，原告復未能舉證證明系爭第2 間房地於78年6 月間之買賣價金全由其支付購買，則被告於97年8 月間豈會在未經兩造詳細核算帳務情形下，即允諾原告以其代被告清償訴外人方貞雪之100 萬元欠款抵償系爭第2 間房地之買賣價金，並將系爭第2 間房地所有權移轉登記予原告，此顯與常情不符；
參互勾稽上開各情，本院自難認兩造於97年8 月5 日就系爭第2 間房地有成立買賣契約之意思合致。
⒊又本件既經本院前開認定兩造未就系爭第2 間房地成立買賣契約，則原告主張其代被告向聯邦商銀清償系爭第2 間房地抵押借款150 萬元乙節，僅生原告代償後，對被告取得借款債權人地位之法律關係；
至於原告主張被告就系爭第1 間房地出售價金未按兩造應有部分比例分配交付予原告乙節，縱認屬實，亦僅係兩造就該價金發生債之關係，附此敘明。
㈢又原告主張系爭估價報告書所載比較標的不動產之價格及勘察日期，經原告實地查訪結果，於勘察日期並無人向比較標的之住戶訪查，且比較標的實際成交價格亦與系爭估價報告書所載不符，又系爭估價報告書記載「....標的....西側距東湖七號公園50公尺....」，然經原告實地探查，並無所謂之東湖七號公園，西側附近僅有一座小公園謂之「安泰公園」，故系爭估價報告書之鑑定結果不可採云云，經查：⒈原告主張系爭第2 間房地西側並無系爭估價報告書所載「東湖七號公園」部分：原告主張系爭估價報告書記載「....標的....西側距東湖七號公園50公尺....」，然經原告實地探查，並無所謂之東湖七號公園，西側附近僅有一座小公園謂之「安泰公園」，故系爭估價報告書之鑑定結果不可採云云，惟查，鑑定人即不動產估價師黃國義於本院審理時證稱：「依本件不動產估價報告書（本院卷第142 頁），記載區域位置系爭不動產西側距離東湖7 號公園約50公尺，為實際勘查之結果。
且該不動產估價報告書所附勘估位置略圖（本院卷第169 頁）也有記載有該東湖7 號公園，上開略圖為街道圖。」
、「安泰公園應是在東側而非西側，如庭呈之勘估位置略圖所載，原來卷附之勘估位置略圖中，安泰公園的位置遭勘估標的蓋住。」
等語，並庭呈勘估位置略圖為佐（見本院卷第223 、227 頁），經核系爭估價報告書所附勘估位置略圖（見本院卷第169 頁）與鑑定人黃國義庭呈之勘估位置略圖（見本院卷第227 頁）確實顯示於系爭第2 間房地（即勘估標的）西側有一東湖七號公園、東側有一安泰公園，堪信系爭估價報告書記載系爭第2 間房地西側有東湖七號公園，並無違誤，原告前開主張，尚有誤會，自不得作為系爭估價報告書鑑定結果不可採之憑據。
⒉原告主張系爭估價報告書所載比較標的不動產之價格及勘察日期，於勘察日期並無人向比較標的之住戶訪查，且比較標的實際成交價格亦與系爭估價報告書所載不符部分：⑴按不動產估價技術規則第4條規定：「不動產估價師應經常蒐集比較標的相關交易、收益及成本等案例及資料，並詳予求證其可靠性。
前項資料得向當事人、四鄰、其他不動產估價師、不動產經紀人員、地政士、地政機關、金融機構、公有土地管理機關、司法機關、媒體或有關單位蒐集之。」
、第5條規定；
「不動產估價師應力求客觀公正，運用邏輯方法及經驗法則，進行調查、勘察、整理、比較、分析及調整等估價工作。」
第12條規定：「不動產估價師應依下列原則蒐集比較實例：一、實例之價格屬正常價格、可調整為正常價格或與勘估標的價格種類相同者。
二、與勘估標的位於同一供需圈之近鄰地區或類似地區者。
三、與勘估標的使用性質或使用分區管制相同或相近者。
四、實例價格形成日期與勘估標的之價格日期接近者。」
、第14條規定：「不動產估價師應兼採二種以上估價方法推算勘估標的價格。
但因情況特殊不能採取二種以上方法估價並於估價報告書中敘明者，不在此限。」
、第18條規定「比較法指以比較標的價格為基礎，經比較、分析及調整等，以推算勘估標的價格之方法。
依前項方法所求得之價格為比較價格。」
、第21條規定：「比較法估價之程序如下：一、蒐集並查證比較標的相關資料。
二、選擇與勘估標的條件相同或相似之比較標的。
三、對比較標的價格進行情況調整及價格日期調整。
四、比較、分析勘估標的及比較標的間之區域因素及個別因素之差異，並求取其調整率或調整額。
五、計算勘估標的之試算價格。
六、決定勘估標的之比較價格。
前項第五款所稱之試算價格，指以比較標的價格經情況調整、價格日期調整、區域因素調整及個別因素調整後所獲得之價格。」
、第27條規定：「不動產估價師應採用三件以上，經前條檢討後之比較標的試算價格，考量各比較標的蒐集資料可信度、各比較標的與勘估標的價格形成因素之相近程度，決定勘估標的之比較價格，並將比較修正內容敘明之。」
、第28條規定：「收益法得採直接資本化法、折現現金流量分析等方法。
依前項方法所求得之價格為收益價格。
」。
⑵經查：①系爭估價報告書係先就勘估標的即系爭第2 間房地之權利狀態、土地坐落位置、臨路情況及形狀等、建物用途、結構、屋齡及使用情形與土地使用分區及開發利用狀況為個別因素分析；
次就系爭第2 間房地坐落之區域土地利用情況、區域建物使用現況、公共設施概況、交通運輸現況、區域人口現況及未來發展趨勢為區域條件分析；
分析上開與不動產價格有關之資料後，再就勘估標的為價格評估，系爭估價報告書並敘明估價作業係「採比較法蒐集相近或類似之市場交易案例，進行比較調整後，求得標的比較價格，另以收益法評估標的租金收益價格，經考量市場交易情況，各估價方法之適用性及估價目的後，決定勘估標的之最適價格」，其價格評估過程為：蒐集與勘估標的即系爭第2 間房地之近鄰地區、使用分區管制相同且與本院囑託鑑估價格日期相近之3個不動產作為比較標的，並就比較標的進行條件分析，再比較、分析勘估標的（即系爭第2 間房地）及3 個比較標的間之區域因素（如交通運輸、自然條件、公共設施、發展潛力）及個別因素（如建物個別條件、行政條件、道路條件、接近條件、週邊環境條件）之差異，而求得其調整百分率，並根據上開資料之比較、分析及調整後，推算勘估標的即系爭第2 間房地於78年6 月及97年8 月之比較價格；
嗣再依收益法求取勘估標的即系爭第2 間房地之收益價格後，綜合上開以比較法、收益法所推算勘估標的之比較價格及收益價格，各取一定比例之權重計算加權後之價格，而鑑估得出勘估標的即系爭第2 間房地於97年8 月及78年6 月之價格各為608 萬9,874 元、346 萬0,912 元，此有系爭估價報告書及所附土地、房屋時值勘估表、勘估標的物位置略圖、地籍略圖、都市計畫略圖、現況照片、地籍圖謄本、土地使用分區、建物平面圖、土地建物登記謄本、臺北市房屋租金指數表在卷可稽（見本院卷第141 至163 頁、第164至186頁）。
②參以鑑定人即不動產估價師黃國義到庭證稱：「本件應用比較法跟收益法，得出房地總價後，要用成本法來拆土地和房屋的價值....。」
、「勘估標的方圓500 公尺我們都要實地去勘查。」
、「....到比較標的的附近房地去查訪，訪查比較標的和勘估標的兩者間條件的差異（例如採光、屋齡、結構等差異）做價格調整，我們並不會實際對每個門牌建物之屋主訪查。」
、「不動產估價報告書中，關於比較標的條件分析所載之勘查日期就是我們到勘估標的四鄰去做市場調查的日期，並非到比較標的建物訪查的日期。」
、「成交日期是我們去調建物登記謄本後得知該年月份有買賣以及貸款的金額，成交價格就是訪查比較標的四鄰（向鄰里長、附近住戶詢問在78年4 月間附近房屋的交易價格，我們不會主動按住戶門鈴，是等住戶出門才詢問），且依比較標的建物謄本所載貸款金額，也可推得當時大概交易價格，以及看透明房訊的資料去推論，透明房訊是仲介將交易資料收集起來出版交易的資訊，裡面有成屋的價格及預售屋的價格。」
、「101 年7 月11日當天到現場勘查的是我事務所的助理。」
、「這兩三次去現場，我和助理有時會一起，有時會分開去，但訪查鄰里長及住戶是助理去訪查，看現場我與助理都會去看。
我們去看現場不會只看一次。」
等語（見本院卷第222 頁反面至224 頁、第225 頁反面），及證人即台住不動產估價師事務所估價助理許益軒在庭證述：「不動產估價報告書實地訪查部分，我去了2 ～3 次，估價師也有去，第一次是去勘估標的的外觀狀況，101 年7 月11日也是我們的勘查日期其中一次，勘查日期只是擇訂其中一次日期，不代表我們只有去那一天。」
、「我們去調謄本，看之前的交易紀錄，我們公司的代書也有該地區附近房屋的買賣合約，由這些去推論不動產估價報告書所載的價格日期及交易價格。」
、「成交公報是仲介將交易的紀錄集合成書，與上開估價師所稱之透明房訊是同樣的東西，但是不知道該期刊正式名稱為何。
比較標的7 所載的成交價格是依成交公報上面所載。
比較標的8 、9 是我們調閱安泰街區域的建物謄本查詢該區域的建物哪些時間有交易，得出比較標的8 、9 建物有交易後，再看該建物謄本上的貸款金額，再比對我們代書就該區域有成交的買賣契約書，並與估價師討論評估後得出比較標的8 、9 價格日期之交易價格。」
、「訪查當時，鄰長表示於78年當時行情為200 ～300 萬，但並無區分樓層，且我們訪查時也不會特定，因為如果問太多，住戶就不願意跟我們講，我們只是查一個區間價格，再和代書買賣契約書所載的成交價格做比對。」
、「（問：既然你們對屋主都無法確信他們給的交易金額，為何要參酌非屋主的鄰長陳述？）我們是依照不動產估價技術規則上的科學方法，以各方面的資料去估價。」
等語明確（見本院卷第225 至226 頁），綜上，不動產估價師就系爭第2 間房地所為之估價，業已依上開不動產估價技術規則之規定，進行現場勘察，並透過建物登記謄本所載買賣日期及貸款金額、房仲公司交易資訊、不動產估價師事務所內部地政士所持有買賣交易資料以及訪查四鄰、仲介人員所得資訊，採用3 件比較標的，並決定比較標的價格日期之價格，再經整理、比較、分析及調整後，依比較法、收益法推算勘估標的之比較價格及收益價格，並各取一定比例之權重計算加權後價格，而予以鑑估系爭第2間房地於97年8 月及78年6 月之價格，自堪信系爭估價報告書之鑑定結果為可採。
⑶又查，系爭估價報告書所載比較標的之價格並非不動產估價師實際訪查比較標的所有權人所得知之實際成交價格，而係不動產估價師依不動產估價技術規則第4條規定，依建物登記謄本所載買賣日期及貸款金額、房仲公司交易資訊、不動產估價師事務所內部地政士所持有買賣交易資料以及訪查四鄰、仲介人員所得資訊，交互推估前開登載或告知之成交價格之合理性，本於不動產估價師專業判斷，而決定比較標的價格日期之價格，俱如前述，是系爭估價報告書所載比較標的之價格固非不動產估價師實際訪查比較標的所有權人所得知之實際成交價格，然不動產交易資訊涉及隱私，調查、勘察此種資訊本有其極限，且不動產技術規則亦無規定不動產估價師必須向比較標的所有權人查證交易價格之正確性，則不動產估價師依不動產技術規則第4條之規定，透過建物登記謄本所載買賣日期及貸款金額、房仲公司交易資訊、地政士所持有買賣交易資料，及訪查四鄰、仲介人員所得資訊，交互推估後決定比較標的價格日期之價格，乃係不動產估價師本於其專業及不動產估價技術規則所為之評估及判斷；
況且，比較標的尚須與勘估標的（即系爭第2 間房地）就區域因素、個別因素之差異，進行比較、分析後，求得其調整百分率，再根據上開資料之比較、分析及調整後，始得推算系爭第2 間房地於78年6 月及97年8 月之比較價格，此外，尚須推算系爭第2 間房地收益價格後，再就上開比較價格及收益價格，各取一定比例之權重計算加權後價格，而鑑估得出系爭第2 間房地之價格，是以，比較標的之成交價格亦非鑑估系爭第2 間房地於97年8 月及78年6 月價格之唯一標準，原告自不得僅以系爭估價報告書所載比較標的成交價格非實際成交價格，即謂系爭估價報告書鑑估結果為不可採。
再者，不動產價格本因各種因素而有差異變化，除客觀環境外，亦可能因個人喜好、議價能力、經濟條件等主觀因素而產生價格差異，不動產估價師本係欲透過不動產估價技術規則所訂各種估價方法，盡可能蒐集相關交易資料，經過比較、調整、分析後，依社會科學方法計算評估勘估標的之價格，以求一較為客觀之結果，並降低因主觀因素所造成非合理之價格變動，本件不動產估價師既已依前述方法評估判斷比較標的之價格，其所為之專業判斷應屬可採，縱使比較標的之實際成交價格與系爭估價報告書所載價格不符，原告亦不得據此推翻系爭估價報告書之鑑定結果。
是原告主張比較標的實際成交價格與系爭估價報告書所載不符，系爭估價報告書不可採云云，亦難憑採。
二、原告依買賣契約請求被告將系爭第2 間房地所有權移轉登記予原告，為無理由：查兩造就系爭第2 間房地並無成立買賣契約乙節，業經本院認定如前所述，原告自無從依買賣契約請求被告將系爭第2間房地所有權移轉登記予原告。
是原告依買賣契約，請求被告將系爭第2 間房地所有權移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，被告同意原告於系爭第2 間房地辦理預告登記，係為防免被告將系爭第2 間房地辦理抵押貸款，兩造就系爭第2 間房地並未成立買賣契約。
從而，原告本於買賣契約，請求被告將系爭第2 間房地所有權移轉登記予原告，顯無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
肆、本件事證已臻明確，原告雖聲請傳訊系爭估價報告書所載比較標的1 即台北市○○區○○街00巷0 號2 樓、比較標的2、9 即台北市○○區○○街00巷0 號3 樓、比較標的3 即台北市○○區○○街00巷0 號5 樓，與比較標的8 即台北市○○區○○街00巷0 號3 樓之屋主，欲證明比較標的實際成交價格與系爭估價報告書所載價格不符，然本件縱認比較標的之實際成交價格與系爭估價報告書所載價格不符，原告亦不得據此推翻系爭估價報告書之鑑定結果乙節，業經本院論斷如前所述，是本院因認無傳訊上開比較標的屋主之必要；
又兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件勝負判斷無涉，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
民事第一庭 法 官 陳燁真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 謝達人
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