臺灣士林地方法院民事-SLDV,100,訴,689,20121228,1

臺灣士林地方法院民事判決 100年度訴字第689號
原 告 李美玉（即李塗城之承受訴訟人）
李美雲（即李塗城之承受訴訟人）
李秀美（即李塗城之承受訴訟人）
李美華（即李塗城之承受訴訟人）
李美滿（即李塗城之承受訴訟人）
李國清（即李塗城之承受訴訟人）
李忠衡（原名李國忠）（即李塗城之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 羅瑞洋律師
被 告 張俊傑
訴訟代理人 張業鵬
被 告 詹宗華
被 告 張游阿梅
訴訟代理人 張子尚
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告張俊傑應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上如附表一所示之地上物拆除，將該等土地返還予原告及其他共有人。

被告詹宗華應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上如附表二所示之地上物拆除，將該等土地返還予原告及其他共有人。

被告張俊傑應給付原告如附表三所示之金額。

被告詹宗華應給付原告如附表四所示之金額。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔四分之一、被告張俊傑負擔四分之二、被告詹宗華負擔四分之一。

本判決原告勝訴部分，於原告各以如附表五所示之應供擔保金額為被告供擔保後，得假執行；

但被告如於假執行程序實施前，以如附表五所示之應供反擔保金額為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，而上述承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明文。

本件原告李塗城於民國100 年6 月15日起訴後，於訴訟繫屬中之101 年8 月16日過世，其繼承人為李美玉、李美雲、李秀美、李美華、李美滿、李國清、李忠衡（原名李國忠），有原告李塗城及其繼承人之戶籍謄本、李塗城之繼承系統表等件（見本院卷㈡第32至36頁）附卷可稽，經李塗城之繼承人具狀聲明承受訴訟，經核與法並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款分別定有明文；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，同條第2項亦有明文。

查本件原告於100 年6 月15日起訴，嗣就請求拆屋還地及不當得利損害金部分，依本院履勘現場確認原告有所有權之新北市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭1100地號土地）遭占用之情形及面積後，陸續變更訴請被告拆屋還地及不當得利損害金之範圍，經核均係基於主張被告以有事實上處分權之增建地上物無權占有系爭1100地號土地之同一基礎事實，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款規定，應予准許；

又就請求確認通行權及排除通行障礙物部分，原告除原主張對被告張游阿梅所有之如附圖二所示C1、C2部分（位於新北市○○區○○段0000○0000地號土地內），或對被告詹宗華、張俊傑所有或有事實上處分權之如附圖二所示D1、D2、D3部分（須通過新北市○○區○○路000 號1 樓建物內部，及140 號1 樓後面、146 號1 樓前面間之增建物內部）有通行權及請求排除通行障礙物外，復追加請求確認對被告詹宗華所有或有事實上處分權之如附圖三所示B 、C 部分（須通過新北市○○區○○路000 號2 樓建物內部）有通行權，被告詹宗華對原告所為訴之追加，於程序上無異議而為本案之言詞辯論（見本院101 年12月19日言詞辯論筆錄），依民事訴訟法第255條第2項，視為同意原告程序上所為訴之追加，亦應准許。

乙、實體方面：

壹、原告起訴主張：

一、請求拆屋還地及不當得利損害金部分：

㈠、系爭1100地號土地為原告及其他共有人共有，又門牌號碼新北市○○區○○路000 號1 樓、2 樓（即142 之1 號）、3樓（即142 之2 號）及146 號3 樓（即146 之2 號）房屋均為被告詹宗華所有，同路140 號1 樓及146 號1 樓房屋為被告張俊傑所有。

詎被告張俊傑未經原告同意，竟在其所有之140 號1 樓房屋後面及146 號1 樓房屋前面間之系爭1100地號土地上搭蓋如附圖三所示A 部分，面積13.32 平方公尺之一樓違章增建物，另被告詹宗華則於上開如附圖三所示A 部分之一樓違章增建物上加蓋同面積之二樓及三樓違章增建物；

又被告張俊傑復在其所有之140 號1 樓房屋後面及146 號1 樓房屋後面搭蓋如附圖一所示B2、B3部分，面積共40.36平方公尺之一樓違章增建物或圍牆，而分別違法占有使用系爭1100地號土地。

本件原告既為系爭1100地號土地之所有權人，被告詹宗華、張俊傑又各為土地上如附圖三所示A 部分地上物、如附圖一所示B2、B3部分地上物之事實上處分權人，無權占有使用系爭1100地號土地，從而，原告自得依民法第821條、第767條規定，請求被告詹宗華、張俊傑拆屋還地，及依民法第179條規定，請求被告詹宗華、張俊傑依原告應有部分之比例賠償原告逐年按系爭1100地號土地每年申報地價每平方公尺9,399.2 元以年息10% 計算之損害金。

㈡、對被告抗辯所為之陳述：１、被告詹宗華雖辯稱其只在高於2 樓樓頂板以上位置架設鐵架，供作3 樓樓底板架設之用云云。

惟查，如附圖三A 部分所示占用之土地，為原告及其他共有人所共有，且土地所有權之範圍及於土地之上下，被告詹宗華既未經原告之同意，在共有土地之上架設鐵架，即是侵害原告之權利。

２、被告詹宗華雖辯稱本件原告請求權已罹於消滅時效，且原告起訴請求之利益必須及於所有共有人云云。

惟查，原告本件請求權依據，並無15年時效之問題；

且就民法第821條回復共有物之請求權部分，原告是聲明返還予原告及其他共有人，已符法律規定；

至相當於租金之損害金，原告是請求起訴5 年內之部分，亦未超過民法第126條規定之時效。

３、被告張俊傑雖辯稱其是經由法院拍賣程序購得，於其購入前及購入後，均未經系爭1100地號土地之共有人就建物占有之事有所爭執，故有默示分管契約云云。

惟查，拍賣物並無權利瑕疵擔保請求權，法院拍賣程序並不會將無權占有漂白成有權占有；

又兩造間並無任何分管契約，否則何以原告並無使用前述空地之任何一部分，且原告取得146 號2 樓房屋之所有權時，尚無A 、B 增建部分，原告因外出工作，並未居住在146 號2 樓房屋，僅偶而回去，嗣於約80年代之後回去時即見增加A 、B 之建物，爾後因通行不便而未居住於146號2 樓房屋，兩造並不構成默示分管契約。

二、請求確認通行及排除通行障礙物部分：

㈠、原告為系爭1100地號土地及其上門牌號碼新北市○○區○○路000 號2 樓（即146 之1 號）房屋所有權人，同段1094、1097地號土地為被告張游阿梅所有，系爭1100地號土地與1094、1097地號土地為相鄰之土地，而系爭1100地號土地為袋地，且146 號2 樓房屋乃位於後棟之房屋，前棟尚有被告詹宗華所有之142 號房屋阻隔。

早年在被告詹宗華房屋之原室內通道遭阻斷後，原告乃從上開1094、1097地號土地出入，通往新北市淡水區中山路大馬路，惟頃經被告張游阿梅於1094、1097地號土地上搭建鐵絲網圍籬後，致使系爭1100地號土地及146 號2 樓房屋往中山路大馬路之通路即1094、1097地號土地變得非常狹窄，最窄處僅46公分，難以供人通行，且無其他道路出入。

從而，系爭1100地號土地目前並無可供通行之道路可聯絡至公路，對外連接必須經過1094、1097地號土地，原告所有之系爭1100地號土地即屬與公路無適宜聯絡之袋地，原告得對鄰地之土地所有權人即被告張游阿梅主張通行權，爰依民法第787條第1項規定，訴請確認對被告張游阿梅所有之如附圖二所示C1、C2部分（位於1094、1097地號土地內）有通行權存在及排除障礙物。

㈡、次依上開建物建造執照1 樓平面圖所載，原告所有之146 號2 房屋樓下，即146 號房屋與142 號房屋之間，原有通往中山路之通道，惟早年經142 號房屋前所有人將該通道封閉，致原告自146 號2 樓房屋樓下無法通往中山路，爰依民法第800條第1項規定，訴請確認對被告詹宗華及張俊傑所有或有事實上處分權之如附圖二所示D1、D2、D3部分（須通過142 號1 樓建物內部，及140 號1 樓後面、146 號1 樓前面間之增建物內部）有通行權存在及排除障礙物。

㈢、再依新北市政府工務局101 年9 月13日北工施字第0000000000號函、工務局人員於101 年10月26日勘驗期日所述、被告張游阿梅之夫張子尚於101 年3 月16日勘驗期日所述，似謂原告所有之146 號2 樓通往中山路之道路，是由被告詹宗華所有之142 號2 樓房屋通行，惟現場通道已被阻塞。

如建商當初設計之道路確如上述，則被告詹宗華即有回復原設計之道路供原告通行之義務，爰依民法第800條第1項規定，訴請確認對被告詹宗華所有或有事實上處分權之如附圖三所示B 、C 部分（須通過142 號2 樓建物內部）有通行權存在及排除障礙物。

㈣、本件上述聲明請求確認通行權存在及排除通行障礙物部分，原告請求法院擇一而為原告勝訴之判決。

㈤、對被告抗辯所為之陳述：１、被告詹宗華雖辯稱原告請求確認通行權部分，究竟是對建物主張，還是對土地主張，如果是對土地主張，為何只告伊一個人云云。

惟查，原告對被告張游阿梅部分是對土地主張，對被告詹宗華、張俊傑部分是對建物主張，故通行方案中之如附圖二所示C1、C2部分，是告土地所有權人被告張游阿梅，又通行方案中之如附圖二所示D1、D2、D3部分，是告前面二棟建物（即140 號1 樓、142 號1 樓）所有權人詹宗華及張俊傑，再通行方案中之如附圖三所示B 、C 部分，是告142 號2 樓建物所有權人被告詹宗華。

２、被告詹宗華雖辯稱原告可上146 號5 樓頂，由5 樓頂與142號5 樓房間之通道前進，該通道為公有公用，自該通道可通到142 號5 樓頂，再由142 號5 樓頂從140 號與142 號中間的公共樓梯間下到1 樓出中山路云云，惟查，依被告詹宗華上開建議方式，原告進出一次須走16層樓梯（8 上8 下），等於住在8 層樓高之公寓而無電梯設計，已違反一般常情。

三、聲明：

㈠、被告張俊傑應將系爭1100地號土地上如附圖三所示A 部分面積13.32 平方公尺之一樓地上物拆除、被告詹宗華應將同上部分之二樓及三樓地上物拆除、被告張俊傑應將系爭1100地號土地上如附圖一所示B2、B3部分面積共40.36 平方公尺之一樓地上物拆除、被告詹宗華及張俊傑並應共同將上開土地返還原告及其他共有人，暨自95年6 月15日起至上開地上物拆除及返還土地予原告及其他共有人之日止，被告詹宗華應給付原告按每月新台幣（下同）208 元計算之損害金、自95年6 月15日起至上開地上物拆除及返還土地予原告及其他共有人之日止，被告張俊傑應給付原告按每月838 元計算之損害金。

㈡、確認原告就被告張游阿梅所有或有處分權之如附圖二所示C1、C2部分有通行權存在；

或確認原告就被告詹宗華及張俊傑所有或有處分權之如附圖二所示D1、D2、D3部分有通行權存在；

或確認原告就被告詹宗華所有或有處分權之如附圖三所示B 、C 部分有通行權存在。

㈢、被告張游阿梅應將設置於前項土地上之圍籬障礙物拆除謄空，供原告通行；

或被告詹宗華、張俊傑應將設置前項房屋上之障礙物拆除謄空，供原告通行。

㈣、原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告張俊傑辯以：

一、門牌號碼新北市○○區○○路000 號1 樓、146 號1 樓之建物暨其增建部分（即如附圖三A 部分所示一樓增建物、如附圖一B2、B3部分所示一樓增建物）及所坐落之系爭1100地號土地，係伊於93年3 月31日經鈞院民事執行處之拍賣程序購得，該等建物及土地於拍賣予伊之前，即經新北市淡水地政事務所分別於84年1 月3 日、84年11月1 日以北縣淡地一字第00000000、0000000 號等函辦理查封登記在案，足證上開建物已占用系爭1100地號土地將近20年，未見土地其他共有人有主張無權占用而訴請拆除，應認系爭1100地號土地之共有人間就土地之利用有默示分管契約存在，原告自難以民法第767條規定訴請被告拆除建物，並請求返還土地予全體共有人，且原告未說明其係依何證據資料，即逕依系爭1100地號土地申報地價年息10% 作為計算不當得利損害金之基礎，不應為有利於原告之認定。

李塗城是建物之原始起造人之一，怎會不知道有沒有路等語。

二、聲明：

㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、被告詹宗華辯以：

一、伊就如附圖三所示A 部分之二樓並無處分權，實際上亦未使用，伊只在高於二樓樓頂板以上之位置架設鐵架，供作同部分三樓樓底板架設之用，那只是一個空間上的概念，並未實際占有能夠踏上去的土地，伊沒有干涉到原告；

且原告之請求權已罹於消滅時效，其起訴請求之利益亦須及於系爭1100地號土地之所有共有人；

系爭110 地號土地伊亦有持分，並非原告獨有，伊並無占用他人土地之問題。

又原告請求確認通行權部分，究竟是對建物主張，還是對土地主張，如果是對土地主張，土地並非伊個人所有，為何只告伊一個人；

原告欲通行到中山路，可由目前之通道通行，該通道最窄處之左側水泥塊應為違建，拆除後通行即不受影響，另原告亦可上146 號5 樓頂，由146 號5 樓頂與142 號5 樓間之通道前進，該通道為公有公用，自該通道可通到142 號5 樓頂，再由142 號5 樓頂從140 號與142 號中間的公共樓梯間下到1樓出中山路，至於原告請求通行伊所有之142 號1 樓建物內部部分，將會造成伊該合法建物的牆壁要被打洞，又原告請求通行伊所有之142 號2 樓建物內部部分，應該先看當初使用執照是怎麼申請來的，原告本身並沒有居住146 號2 樓，其提起訴訟造成142 號1 樓的人不跟伊承租、2 樓的人也一直跟伊詢問情況，原告是以損害他人為目的，違反民法第148條規定等語。

二、聲明：

㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

肆、被告張游阿梅辯以：

一、否認原告主張如不通行伊所有之1094、1097地號土地就沒辦法出去到中山路，伊在自己土地上所搭蓋的鐵皮圍籬與原告146 號房屋間目前尚有一條通道，原告之通行並未受阻礙；

李塗城是其建物之起造人之一，當初一定有路可以出去，知道路被堵死了，當初為何不講話，可見是私相授受，被告張俊傑及詹宗華都是後手，路也不是他們堵的，據伊代理人所知，原告的房屋從來沒有居住過，也從來沒有從伊的土地出入過，是原告的子係看到伊把地都整好了，才要來搶；

伊就1094、1097號土地已向新北市政府申請核准作為停車場使用，如供原告通行，則維安問題將如何維繫，此將會造成伊之巨大損失等語。

二、聲明：

㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

伍、兩造不爭執之事項：

一、坐落新北市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號土地，面臨新北市淡水區中山路，同段系爭1100地號土地則在前述地號土地後面，並未直接面臨馬路；

坐落1098、1099地號土地上之建物門牌號碼為新北市○○區○○路000 號（1 至5 樓）、坐落前述1101、1102地號土地上之建物門牌號碼為新北市○○區○○路000 號（1 至5 樓）、坐落系爭1100地號土地上之建物門牌號碼為新北市○○區○○路000 號（1至5 樓），該三門牌建物之主體結構相連接（140 號與142號建物有共同壁並共用面臨中山路之公共樓梯、142 號與後面146 號建物中間有狹長形之平〈陽〉台）；

二、系爭1100地號土地為原告（被繼承人李塗城應有部分為1/5）及其他共有人共有（被告張俊傑應有部分為1/5 、被告詹宗華應有部分為1/5 、訴外人雲錦秀應有部分為2/5 ） ；

三、1098、1099、系爭1100地號土地與同段1094、1097地號土地相鄰，1094、1097地號土地為被告張游阿梅於87年6 月30日因買賣取得所有權；

四、新北市○○區○○路000 號1 樓（即新北市○○區○○段0000○號）、146 號1 樓建物（即新北市○○區○○段0000○號），為被告張俊傑於93年4 月19日因拍賣取得所有權；

新北市○○區○○路000 號1 樓（即新北市○○區○○段0000○號）、142 號2 樓（即142 之1 號，即新北市○○區○○段0000○號）、142 號3 樓（即142 之2 號，即新北市○○區○○段0000○號）、146 號3 樓（即146 之2 號，即新北市○○區○○段0000○號），為被告詹宗華於93年6 月8 日因買賣取得所有權；

新北市○○區○○路000 號2 樓（即146 之1 號，即新北市○○區○○段0000○號），為原告等之被繼承人李塗城於73年7 月2 日第一次登記取得所有權；

五、如附圖三所示A 部分（即如附圖一所示A 部分扣除142 號與146 號建物中間狹長形之平〈陽〉台面積），現有三層樓之違章增建物，一樓部分之事實上處分權人為被告張俊傑、三樓部分之事實上處分權人為被告詹宗華（至二樓部分之事實上處分權人，原告主張係被告詹宗華，惟被告詹宗華否認），垂直占用系爭1100地號土地之面積為13.32 平方公尺；

如附圖一所示B2、B3部分，現有一層樓之違章增建物（位於140 號1 樓房屋後面及146 號1 樓房屋前面間、及位於146 號1 樓房屋後面），事實上處分權人為被告張俊傑，占用系爭1100地號土地之面積共為40.36平方公尺；

五、上情並有前述各土地及建物之登記謄本、地籍圖謄本、73年建物測量成果圖（以上見本院卷㈠第14至28、91至94、194至195 頁）、本院101 年3 月16日及101 年10月26日勘驗筆錄及相片（見本院卷㈠第117 至121 、142 至150 頁，及本院卷㈡第7 至10、14至17頁），及新北市淡水地政事務所101 年5 月9 日函檢送之土地複丈成果圖（即本判決附圖一、二）（見本院卷㈠第122 至123 頁）、新北市淡水地政事務所101 年11月23日函檢送之土地複丈成果圖（即本判決附圖三）（見本院卷㈡第27至28頁），暨新北市政府工務局72淡建字第17號（73淡使字第430 號）執照卷所附之平面竣工圖（見本院卷㈠第193 頁）等件附卷可稽。

陸、兩造之爭點：

一、請求拆屋還地及不當得利損害金部分：㈠如附圖三所示A 部分之一至三樓增建地上物、如附圖一所示B2、B3部分之一樓增建地上物，事實上處分權人各為何人？是否無權占有系爭1100地號土地？㈡原告訴請被告張俊傑拆除如附圖三所示A部分一樓地上物、如附圖一所示B2、B3部分一樓地上物，及訴請被告詹宗華拆除如附圖三所示A 部分二、三樓地上物，並均將所占用之系爭1100地號土地返還予原告及其他共有人，暨給付相當於租金之不當得利損害金，是否有據？

二、請求確認通行及排除通行障礙物部分：㈠原告有所有權之系爭1100地號土地及其上146 號2 樓建物，是否與土地無適宜之聯絡致不能為通常使用而有通行周圍地以至公路之必要、或有使用他專有部分所有人正中宅門之必要？㈡原告訴請確認就被告張游阿梅所有或有處分權之如附圖二所示C1、C2部分（位於1094、1097地號土地內）有通行權存在及排除通行障礙物；

或訴請確認就被告詹宗華及張俊傑所有或有處分權之如附圖二所示D1、D2、D3部分（須通過142 號1 樓建物內部，及140 號1 樓後面、146 號1 樓前面間之增建物內部）有通行權存在及排除通行障礙物；

或訴請確認就被告詹宗華所有或有事實上處分權之如附圖三所示B 、C 部分（須通過142 號2 樓建物內部），得否准許？

柒、得心證之理由：

一、請求拆屋還地及不當得利損害金部分：

㈠、查原告為系爭1100地號土地之所有人之一，又坐落系爭1100地號土地上之如附圖三所示A 部分一至三樓地上物、如附圖一所示B2、B3部分一樓地上物均為違章增建物，再如附圖三所示A 部分一樓及如附圖一所示B2、B3部分之事實上處分權人均為被告張俊傑，如附圖三所示A 部分三樓之事實上處分權人為被告詹宗華等情，均如前述。

至如附圖三所示A 部分二樓之事實上處分權人，原告主張係被告詹宗華，固為被告詹宗華所否認，惟查，如附圖三所示A 部分二樓違章增建物之樓地板與142 號2 樓、146 號2 樓建物中間狹長形之陽台相連而合為一個整體空間，而被告詹宗華為上開二樓陽台之所有權人，復自承目前置放在該二樓樓地板上之家電雜物為向其承租142 號2 樓之泰式按摩業者所置放等情，有本院101 年3 月16日勘驗筆錄及相片、142 號2 樓建物73年間建物測量成果圖等件（見本院卷㈠第92、117 至121 、145 至147 頁）在卷可考，足認如附圖三所示A 部分二樓之事實上處分權人應係被告詹宗華無誤。

準此，如附圖三所示A 部分一樓及如附圖一所示B2、B3部分之事實上處分權人均為被告張俊傑，如附圖三所示A 部分二、三樓之事實上處分權人為被告詹宗華，洵堪認定。

㈡、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。

次按土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下，如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第773條定有明文，所謂「於其行使有利益之範圍內」，於現在建築技術所能利用之上下空間或地域均屬之。

再按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院91年度台上字第2182號判決意旨參照）。

㈢、查被告張俊傑有事實上處分權之如附圖三所示A 部分一樓及如附圖一所示B2、B3部分，及被告詹宗華有事實上處分權之如附圖三所示A 部分二、三樓，均為坐落在系爭1100地號土地上之違章增建物，而如附圖三所示A 部分二、三樓雖未直接觸及系爭1100地號土地，然仍為占用土地之上方，且依其高度係位於現在建築技術所能利用之土地上方空間範圍內，自屬系爭1100地號土地所有權能之範疇，又該增建部分就系爭土地非屬暫時性之占用，自難謂對土地所有權人之所有權能之行使無妨礙。

又本件被告張俊傑及詹宗華雖均係系爭1100地號土地之共有人之一，惟其等就共有土地之特定部分占有使用，依上揭說明，仍須徵得他共有人全體之同意，否則即屬侵害他共有人之權利。

然查，本件被告詹宗華迄未能說明其以如附圖三所示A 部分二、三樓占有系爭1100地號土地之合法權源為何；

而被告張俊傑雖辯稱：伊是經由法院拍賣程序購得增建部分，且上開增建部分於80餘年間即已存在，未經系爭1100地號土地之共有人就占有之事有爭執，故有默示分管契約云云，惟按執行機關於強制執行程序中僅能就執行名義為執行，執行程序中所涉及之實體上事項對民事法院本無拘束力，透過拍賣程序並不會使無權占有變為有權占有，況被告張俊傑投標買受上開增建部分時之拍賣公告已明載上開增建部分係「未辦保存登記建物，拍定後無法以權利移轉證書辦理建物登記」等語（見本院依職權調閱之本院92年度執字第16161 號執行卷附93年2 月2 日拍賣公告），尤已揭明上開增建部分並非得辦理所有權登記之合法建物，並無占有所坐落土地之當然權源；

又原告陳稱其等之被繼承人李塗城自取得系爭1100地號土地上之146 號2 樓房屋所有權後，並未在該址居住，被告等就此亦無異詞，足認李塗城對於土地遭占用之情形並未時時注意及積極行使所有權能，則其前就上開增建部分占用系爭1100地號土地未加異議，當僅屬單純之沈默，尚非默許同意上開增建部分占用土地，是本件亦無被告所稱默示分管協議之存在。

綜上，被告張俊傑及詹宗華未能舉證其等有事實上處分權之前述增建地上物，有何占用系爭1100地號土地之正當權源，應認均屬無權占有，亦堪認定。

㈣、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文；

又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為同法第821條所明定。

查被告張俊傑有事實上處分權之如附圖三所示A 部分一樓及如附圖一所示B2、B3部分、被告詹宗華有事實上處分權之如附圖三所示A 部分二、三樓，均無權占有系爭1100地號土地，則原告主張依民法第821條、第767條第1項前段規定，訴請被告張俊傑及詹宗華拆除該等增建地上物，將所占有之系爭1100地號土地返還原告及其他共有人，乃為共有人全體之利益為之，依法有據，應予准許。

㈤、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文；

又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

本件被告張俊傑、詹宗華以前述增建地上物無權占有原告有所有權之系爭1100地號土地，獲有相當於租金之不當得利，致原告受有損害，則原告主張依民法不當得利之法律關係，請求被告張俊傑、詹宗華各自起訴前5 年即自95年6 月15日起至返還所占用土地之日止，支付相當於租金之不當得利損害金，應有理由。

又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，此項規定於租用基地建築房屋者準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文，又所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，亦為土地法第148條明定。

至於所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。

本件原告雖主張以系爭1100地號土地申報價額每平方公尺9399.2元（見本院卷㈠第16頁之土地登記謄本）年息10% 計算相當於租金之不當得利，惟經本院審酌系爭1100地號土地所在之位置距離淡水捷運站步行約5 至10分鐘，又出新北市淡水區中山路後即為店舖林立之商業區，經濟、生活機能發達，然被告張俊傑、詹宗華無權占有部分均未直接面臨馬路等情，有本院101 年3 月16日勘驗筆錄及相片在卷可參（見本院卷㈠第117 至121 頁），認本件應以系爭1100地號土地申報價額每平方公尺9399.2元之年息8%計算為適當，而被告張俊傑如附圖三所示A 部分一樓之占用面積為13.32 平方公尺、如附圖一所示B2、B3部分之占用面積為40.36 平方公尺，共計53.68 平方公尺，又被告詹宗華如附圖三所示A 部分二、三樓之占用面積為13.32 平方公尺，是本件原告請求被告張俊傑、詹宗華給付相當於租金之不當得利金額，於請求被告張俊傑按月給付673 元（計算式：9399.2〈元/ 平方公尺〉×53.68 〈平方公尺〉×8%÷12〈月〉x1/5〈原告應有部分〉≒673 〈元〉，元以下4 捨5 入）、請求被告詹宗華按月給付167 元（計算式：9399.2〈元/ 平方公尺〉×13.32 〈平方公尺〉×8%÷12〈月〉x1/5〈原告應有部分〉≒167 ，元以下4 捨5 入）之範圍內洵屬有據，逾此範圍之請求則屬無據。

㈥、至被告詹宗華另質稱原告之請求權時效已消滅云云。按不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確實支配其所有物之現象，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議著有釋字第107 號及第164 號解釋可資參照，本件系爭1100地號土地係已登記之不動產，則原告基於民法第821條、第767條第1項前段規定行使所有權人之權利，自無民法第125條消滅時效規定之適用，而無罹於時效之問題；

次按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5 年（最高法院96年度台上字第2660號判決意旨參照），本件被告詹宗華雖就原告基於民法第179條規定請求相當於租金之不當得利部分為時效抗辯，惟本件原告對被告請求不當得利損害金，如前述僅請求起訴前5 年內之部分，自無逾時效期間之問題。

本件被告所辯上情，均不影響原告請求之權利。

㈦、從而，原告請求拆屋還地及不當得利損害金部分，於請求被告張俊傑將系爭1100地號土地上如附圖三所示A 部分面積13.32 平方公尺之一樓地上物拆除（即如附表一之㈠所示）、被告詹宗華將同上部分之二樓及三樓地上物拆除（即如附表二所示）、被告張俊傑將系爭1100地號土地上如附圖一所示B1、B2部分面積40.36 平方公尺之一樓地上物拆除（即如附表一之㈡所示），被告詹宗華、張俊傑應將所占用土地返還原告及其他共有人；

暨自95年6 月15日起至上開地上物拆除及返還土地予原告及其他共有人之日止，被告張俊傑應給付原告按每月673 元計算之損害金（即如附表三所示），及自95年6 月15日起至上開地上物拆除及返還土地予原告及其他共有人之日止，被告詹宗華應給付原告按每月167 元計算之損害金（即如附表四所示）之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。

二、請求確認通行及排除通行障礙物部分：

㈠、原告主張系爭1100地號土地為袋地，且原告所有之其上146號2 樓房屋為位於後棟之房屋，前棟尚有142 號房屋阻隔，早年曾經由前棟142 號房屋內部、或鄰地1094及1097地號土地通行至新北市淡水區中山路，惟因陸續遭142 號房屋前所有人阻斷室內通道、被告張游阿梅於1094、1097地號土地上搭建鐵絲網圍籬，致目前系爭1100地號土地及146 號2 樓房屋通往中山路之通道變得非常狹窄，而主張依民法第787條第1項規定，訴請確認對鄰地1094、1097地號土地之所有權人被告張游阿梅所有之如附圖二所示C1、C2部分（位於1094、1097地號土地內）有通行權存在及排除障礙物；

或依民法第800條第1項規定，訴請確認對他專有部分建物所有人被告詹宗華及張俊傑所有或有事實上處分權之如附圖二所示D1、D2、D3部分（須通過142 號1 樓建物內部，及140 號1 樓後面、146 號1 樓前面間之增建物內部）有通行權存在及排除障礙物；

或依民法第800條第1項規定，訴請確認對被告詹宗華所有或有事實上處分權之如附圖三所示B 、C 部分（須通過142 號2 樓建物內部）有通行權存在及排除障礙物，前揭通行方案請求法院擇一而為原告勝訴之判決勝訴云云。

㈡、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；

又民法第799條情形（即數人區分一建築物而各有其一部者），其專有部分之所有人，有使用他專有部分所有人正中宅門之必要者，得使用之，但另有特約或另有習慣者，從其特約或習慣，民法第787條第1項、第800條第1項分別定有明文。

查1098、1099、1101、1102地號土地面臨新北市淡水區中山路大馬路，系爭1100地號土地在前述土地後面，並未直接面臨馬路，又1098、1099及系爭1100地號土地與1094、1097地號土地相鄰，再坐落1098、1099地號土地上之建物為142 號（1 至5 樓）、坐落1101、1102地號土地上之建物為140 號（1 至5 樓）、坐落系爭1100地號土地上之建物為146 號（1 至5 樓）等情，均如前述，是系爭1100地號土地及146 號（1 至5 樓）房屋均未直接面臨馬路，固屬明確。

惟查，原告自承其有所有權之系爭1100地號土地及146 號2 樓房屋，目前存有通往新北市○○區○○路○○道○○○000 號建物面向1094地號土地方向之公共樓梯1 樓對外之門戶走出後，沿146 號、142 號建物外之1100、1099、1098地號土地與被告張游阿梅設有鐵皮圍籬之1094、1097地號地界線間之通道直行通往中山路）乙情，而經勘驗現場結果，該通道平均寬度為72公分，僅有一最窄處係因旁側142號1 樓外牆有一水泥突出物故寬度為46公分等情，有本院101 年3 月16日勘驗筆錄及相片在卷可考（見本院卷㈠第117至121 、137 至140 頁），核諸146 號2 樓房屋之用途為住家用，有該建物之登記謄本附卷可參（見本院卷㈠第24頁），其通往馬路之通道主要係供住戶通行，而上開現行通道之平均寬度，應足供一般體型之成年人通過，至雖有一最窄處，然一般體型之成年人經側身後仍得通行，況復經142 號1樓房屋所有人即被告詹宗華於勘驗期日自承前述142 號1 樓外牆之水泥突出物應為違建，而對拆除並無意見，則如經拆除後對通行尤無影響。

準此，原告有所有權之系爭1100地號土地及146 號2 樓房屋，有該現存通道可為通行，應認並無再通行周圍土地或其他專有部分所有人之建物內部正中宅門之必要，原告依民法第787條第1項、第800條第1項規定，訴請確認對鄰地1094、1097地號土地之所有權人被告張游阿梅所有之如附圖二所示C1、C2部分（位於1094、1097地號土地內）有通行權存在及排除障礙物；

或確認對他專有部分建物所有人被告詹宗華及張俊傑所有或有事實上處分權之如附圖二所示D1、D2、D3部分（須通過142 號1 樓建物內部，及140 號1 樓後面、146 號1 樓前面間之增建物內部）有通行權存在及排除障礙物；

或依民法第800條第1項規定，訴請確認對被告詹宗華所有或有事實上處分權之如附圖三所示B 、C 部分（須通過142 號2 樓建物內部）有通行權存在及排除障礙物，尚屬無據。

㈢、況按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

查如前述140 、142 、146 號三門牌號碼建物之主體結構相連接（140 號與142 號建物有共同壁並共用面臨中山路之公共樓梯、142 號與後面146 號建物中間有狹長形之平〈陽〉台），又該三門牌建物原為同一建造執照及使用執照之建築物（即72淡建字第17號建造執照、73淡使字第430 號使用執照），而原經核准建造之建物僅有竣工圖上之「A 」（即140 號）、「B1及B1-1」（即142 號）兩棟共10戶，「B1及B1-1」原應屬同一戶，B1-1可穿越B1直接到B1旁臨馬路之公共樓梯後出中山路，但目前B1與B1-1因不明原因而分成不同戶（即142 號、目前146 號），另原竣工圖上B1-1（即目前146 號）雖有公共樓梯（即前述現行通道之起點即目前146 號建物面向1094地號土地方向之公共樓梯），但竣工圖上該公共樓梯旁是被牆壁圍起，並無對外通行之門戶等情，業據證人即新北市政府工務局人員張宗弘於勘驗期日到場證述明確（見本院卷㈡第7 至10頁之101 年10月26日勘驗筆錄），並有新北市政府工務局101 年9 月13日北工施字第0000000000號函、及新北市政府100 年11月8 日函檢送之執照案卷可考（見本院卷㈠第81、205 至209 頁），則目前門牌號碼140 、142 、146 號建物經核准建造時，原應僅有二戶，其中142 、146 號建物本屬同一戶，卻因自行在146 號建物面向1094地號土地方向之公共樓梯1 樓處增設原竣工圖所無之對外門戶致多出一戶，並因而取得獨立之門牌號碼及建號登記，而本件原告自承其等之被繼承人李塗城為原始起造人之一，並於146 號2 樓建物73年7 月2 日第一次登記時即為所有權人，對此情尚難委為不知，則原始起造人既將原屬二戶之建物分戶成三戶，應認於分戶時即有放棄由142 號建物內部通行之意，並得預見該146 號建物所自行增設之對外門戶通道，應僅得通行本件建案所在而未蓋滿建物之剩餘土地而無通行鄰地即1094、1097地號土地之權利；

至原告另稱早先142 號2 樓之所有權人是老鄰居，曾讓原告從142 號2 樓房屋中間走出去，並沒有阻礙原告通行云云，然查本件門牌號碼140 、142 、146 號建物已分成三戶，縱前排142 號2 樓之前手曾同意讓後面146 號2 樓之居住使用人通行其房屋內部，惟140 、142 、146 號三戶既各有獨立之門牌號碼、建號及宅門，原告復自承自李塗城取得146 號2 樓房屋所有權後，並未在該處固定居住，顯難認嗣後取得142 號2 樓房屋所有權之人得預見該通行協議而須受其拘束，原告所陳此節，仍不足認定有通行前排建物之正當理由。

準此，原告身為原始起造人，於同意自行分戶後復提起本件訴訟，主張通行鄰地1094、1097地號土地或前排建物內部，有違反誠信原則之嫌，亦難准許其請求。

㈣、從而，原告此部分請求確認對鄰地1094、1097地號土地之所有權人被告張游阿梅所有之如附圖二所示C1、C2部分（位於1094、1097地號土地內）有通行權存在及排除障礙物；

或請求確認對他專有部分建物所有人被告詹宗華及張俊傑所有或有事實上處分權之如附圖二所示D1、D2、D3部分（須通過142 號1 樓建物內部，及140 號1 樓後面、146 號1 樓前面間之增建物內部）有通行權存在及排除障礙物；

或請求確認對被告詹宗華所有或有事實上處分權之如附圖三所示B 、C 部分（須通過142 號2 樓建物內部）有通行權存在及排除障礙物，均無理由，應予駁回。

三、揆諸以上各節所述，原告請求被告張俊傑、詹宗華拆屋還地，並將所占用之系爭1100地號土地返還予原告及其他共有人，暨自95年6 月15日起至拆除上開地上物及返還土地予原告及其他共有人之日止，被告張俊傑應給付原告按每月673 元計算之損害金，及自95年6 月15日起至上開地上物拆除及返還土地予原告及其他共有人之日止，被告詹宗華應給付原告按每月167 元計算之損害金，如主文第一至四項所示，為有理由，應予准許，其餘請求均無理由，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民事第一庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
書記官 詹佳佩
附表一（即被告張俊傑應拆除之物）：
㈠、系爭1100地號土地上如附圖一所示A 部分面積13.32 平方公尺之一樓地上物
㈡、如附圖一所示B1、B2部分面積40.36 平方公尺之一樓地上物附表二（即被告詹宗華應拆除之物）：
系爭1100地號土地上如附圖一所示A 部分面積13.32 平方公尺之二樓及三樓地上物
附表三（即被告張俊傑應給付之不當得利損害金）：
自95年6 月15日起至返還所占用系爭1100地號土地之日止，按月給付原告673 元
附表四（即被告詹宗華應給付之不當得利損害金）：
自95年6 月15日起至返還所占用系爭1100地號土地之日止，按月給付原告167 元
附表五（即原告及被告應供擔保金額）
㈠、就主文第一項部分：
１、原告應供擔保金額：72萬3,000元
２、被告張俊傑應供反擔保金額：217萬0,658元
㈡、就主文第二項部分：
１、原告應供擔保金額：17萬9,000元
２、被告詹宗華應供反擔保金額：53萬8,621元
㈢、就主文第三項部分：
１、原告應供擔保金額：按月224元
２、被告張俊傑應供反擔保金額：按月673 元
㈣、就主文第四項部分：
１、原告應供擔保金額：按月56元
２、被告詹宗華應供反擔保金額：按月167 元