臺灣士林地方法院民事-SLDV,101,建,47,20151013,1

臺灣士林地方法院民事判決 101年度建字第47號
原 告 瑞皇裝璜工程有限公司
法定代理人 洪瑞種
訴訟代理人 游朝義律師
複代理人 高志嘉
被 告 花都中國社區管理委員會
法定代理人 王曉晴
訴訟代理人 劉衡慶律師
蔡雨辰律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬叁仟玖佰壹拾叁元，及自民國一○一年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告如以新臺幣叁拾伍萬叁仟玖佰壹拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序事項

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；

前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。

本件被告花都中國社區管理委員會之法定代理人於起訴時為王曉晴，嗣於本件訴訟繫屬中，依序變更為陳素貞、王曉晴，此有被告101年6月9日區分所有權人會議紀錄、104年區分所有權人會議紀錄各1份在卷可稽（本院卷一第27頁，本院卷三第75頁），且渠二人已先後分別具狀聲明承受訴訟（本院卷一第21頁、本院卷三第44頁），於法並無不合，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

原告起訴時主張其有修繕被告B1地下室連續壁漏水（含花台漏水）、魚池下方漏水之工程，而依兩造間之承攬契約請求權為訴訟標的，請求被告給付原告新臺幣（下同）79萬3,925元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本件訴訟繫屬中追加不當得利為訴訟標的，核與所為，係基於同一基礎事實即其有修繕B1地下室連續壁漏水（含花台漏水）、魚池下方漏水之工程之事實而為請求，於前揭規定並無不合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告起訴主張略以：㈠被告為修繕其所經管公共設施之B1地下室連續壁漏水、魚池下方漏水、花台下方漏水及公共污水管漏水，乃委請原告報價並進行修繕工程，詎經原告修繕完成，被告僅給付「公共汙水管漏水修繕工程」之工程款新臺幣（下同）4萬5,360元，及另委託原告所為「磁磚打除工程」之工程款5萬3,550元，至於「B1地下室連續壁漏水修繕工程（包含花台漏水修繕工程）」工程款57萬885元、「魚池下方漏水修繕工程」工程款22萬3,040元，共計79萬3,925元，迄今仍未給付。

原告當得依兩造間之承攬契約，請求被告給付承攬報酬。

又縱認原告與被告間就B1地下室連續壁漏水、花台漏水修繕工程及魚池下方漏水修繕工程，並無承攬契約存在，而係由訴外人仰德儀器股份有限公司（下稱仰德公司）與原告間成立承攬契約，仰德公司為花都中國社區（下稱系爭社區）區分所有權人，被告為系爭社區之管理委員會，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，就系爭社區之共用部分負有修繕義務，且修繕費用由公共基金支付，茲因仰德公司委請原告為修繕，被告因無法律上原因而受有利益，致仰德公司受有損害，仰德公司當得依不當得利規定，請求被告返還其所受之利益，而仰德公司將其對被告之前揭不當得利之債權讓與原告，原告並以原告民事訴之追加暨準備書㈡狀繕本送達被告為債權讓與通知。

為此，爰依民法第490條、第505條第1項及第179條之規定，提起本件訴訟等語。

並聲明：㈠被告應給付原告79萬3,925元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

㈡對被告抗辯所為之陳述：⒈依證人吳見忠及許鳳娥之證述，被告當時之法定代理人王曉晴確有委託原告進行上揭兩項工程之修繕，故兩造間就系爭工程確實存在承攬關係。

又花都中國社區管理規約（系爭規約）並無規定「重大修繕」金額，縱有所謂「重大修繕」金額之規定，亦僅為系爭社區之內部規範，不得拘束原告，故證人王曉晴辯稱因系爭工程之修繕金額逾10萬元以上而屬重大修繕，其無權與原告締結承攬契約，並不足採。

是以，兩造間所簽立之承攬契約仍為有效，被告仍應給付承攬報酬予原告。

⒉系爭工程除經證人吳見忠及許鳳娥之證述已完成修繕外，另經本院囑託台北市建築師公會所為之鑑定報告亦載明：「B1地下室連續壁」現況已無滲水現象、「魚池」下方地下室頂板現場已施作高壓灌注止水外加不鏽鋼集水盤，地下室內已無滲水現象等語，足證系爭工程確經原告修繕完成。

故被告否認與原告間存有承攬契約存在，而迄今尚未給付系爭工程承攬報酬，實非原告所為系爭工程未經驗收，而係被告拒絕驗收，則依民法第101條第1項規定，應認被告驗收之條件已成就，原告仍得請求承攬報酬。

⒊被告雖一再辯稱係仰德公司請原告進行系爭工程之修繕，故承攬關係應存在於仰德公司與原告間，縱被告上開所辯為真，仰德公司亦已將其對被告之全部債權讓與原告，並為債權讓與之通知。

故無論依證人王曉晴之證述或系爭社區100年區分所有權人會議紀錄之記載，系爭工程之修繕係由仰德公司委託原告修繕，如前所述，業已修繕完成，且仰德公司業將其對被告所生之不當得利之債權讓與原告，則原告自得主張依公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第179條不當得利之規定，對被告請求返還所受利益之債權等語。

二、被告則以：㈠原告與被告間就「B1地下室連續壁漏水修繕工程（包含花台漏水修繕工程）」、「魚池下方漏水修繕工程」並無承攬契約存在。

且依被告當時之法定代理人王曉晴與仰德公司間之存證信函及系爭社區100年區分所有權人會議紀錄之記載，被告自始即向仰德公司表示原告所出具之估價單價額過高，無法同意由原告進行系爭工程之修繕，亦未授權仰德公司代為與原告訂立契約之意，故原告片面聲稱受被告指示先行施工等語，實屬無據。

㈡依公寓大廈管理條例第11條第1項及公寓大廈規約範本第19條規定，所謂共用部分及其相關設施之重大修繕，於區分所有權人會議未特別決定之情形，係指其工程金額達10萬元以上之修繕即屬所謂重大修繕，故縱使本件確屬公共設施之修繕，惟因原告主張之工程款項高達79萬3,925元，依法必須經區分所有權人會議決議，而非由被告或系爭社區管委會主任委員自行決議或決定。

且系爭社區歷來之區分所有權人會議記錄均明確記載區分所有權人從未同意由原告施作系爭工程，而原告之法定代理人亦坦承均有參與歷次區分所有權人會議，對於區分所有權人並未同意施作乙節，亦應清楚明瞭，則原告欲以民法第490條、第505條第1項規定請求被告給付系爭工程之工程款，亦屬無據。

㈢縱認兩造成立承攬契約，惟定作人之報酬給付義務，係待承攬人完成工作後始發生，則原告於完成系爭工程承攬工作並交付予被告前，尚不得執以請求報酬。

又經本院囑託台北市建築師公會所為之鑑定報告結論可知，系爭工程施工處現況並無漏水，惟漏水問題事實上仍未完善解決，蓋原告未獲被告同意即行施工，故僅能在仰德公司專有之天花板與牆壁開工，而未能在位處公共區域之漏水源頭處（即魚池、花台）進行較有效率且經濟之修繕（魚池內側施作防水層並於混凝土上下二側均加以防護；

花台內側施作防水層並加設排水孔）。

且證人吳見忠就完工部分之證詞僅係個人推測，並非親眼所見，證人許鳳娥又曾以住戶意見表向被告反映B1地下室仍舊有漏水問題，是以系爭工程是否已經確實完工，仍有疑義。

再者，原告另主張被告故意拒絕驗收，方導致原告之報酬請求權停止條件不成就，惟原告並未舉證被告確有故意阻止條件成就之情事，其泛言之主張並不可採。

㈣原告主張仰德公司自行雇工修繕而使被告受有免為修繕義務之利益，並以該不當得利債權已自仰德公司轉讓予原告，則原告於提出債權讓與證明前，須先證明仰德公司對被告確有不當得利之債權存在。

惟原告僅以一紙原告與仰德公司之債權讓與契約主張上開權利，且仰德公司就系爭工程係擅自雇工，既未實際支付工程款，尚無任何財貨變動情形，實難謂有何損害發生，更無可能謂其所受損害係因被告受有之利益，故原告自不得依民法第179條前段規定，向被告請求返還不當得利等語，資為答辯。

並聲明：㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執事項：仰德公司曾於100年6月7日以內湖新明郵局160號存證信函催告被告修繕漏水。

四、本院之判斷：㈠兩造間是否有就B1地下室連續壁漏水修繕（含花台漏水）、魚池下方漏水修繕工程（以下合稱系爭工程）成立承攬契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

原告主張兩造間有承攬契約存在，自應由原告負舉證責任。

⒉原告提出經蓋有被告收發章之工程報價單（北院卷一第53頁），而主張其與被告間就系爭工程有承攬契約存在，為被告所否認，並辯稱：該印章僅為被告收發文件之印章，蓋印僅表示被告有收到該工程報價單，並非為承諾由被告承攬系爭工程等語。

且證人王曉晴亦具結證稱：上面的章不是我蓋的，該印章是放在管委會收發室，作為收發信件使用等語綦詳（本院卷一第129頁背面至第130頁）。

參以該工程報價單上僅有原告單方面之報價，其上所蓋被告之印章為被告之收發章，又依被告所提出之資料及證人王曉晴於本院證述，亦可知，除有原告向被告報價外，尚有請其他廠商為報價，故尚難以工程報價單上蓋有被告之收發章，即遽認兩造間就系爭工程有承攬契約之合意。

⒊原告聲請傳喚之證人吳見忠具結證稱：仰德公司購買系爭社區之房屋時，係由我仲介，有關B1地下室有漏水之問題，仰德公司要求我問是由管委會負責還是屋主負責，請我去釐清，我要求被告針對漏水部分會勘，當時被告之主任委員吳高輝有請被告所有之委員前去會勘，且吳高輝認定是管委會的權責，惟被告並沒有請人修繕，而吳高輝及總幹事林雲光有說是否可以請人家報價，後來我有請原告報價，吳高輝表示因他要卸任了，要請下一任主委決定，不過他會將此問題交接下去，王曉晴係於100年7月交接，王曉晴在7月有一次開管委會即100年7月28日第二次臨時會議時，我有參與，當時決議有關B1地下室連續壁漏水修繕、魚池下方漏水修繕工程是管委會的權責，但是錢的部分，很多人有意見。

新主委即王曉晴於100年7月在B1地下室，時間不記得，但是在7月，那時原告承包仰德公司的裝修工程，因為漏水部分一直沒有改變，所以原告承包仰德公司部分之工程不能施作，王曉晴有到B1察看，原告法定代理人有跟王曉晴反應，當時除我在場以外，尚有原告之法定代理人、原告的施工人員及仰德公司的人員在場，我知道約定工程款是20幾萬元，詳細數目不清楚，王曉晴說跟別人報價差不多，就給原告做，我最有印象的是王曉晴說沒關係，這個先做，不然你們的工程沒辦法進行，她會負責申請這筆款項，況且我不知主任委員只有10萬元的權限，而且王曉晴也沒說。

本件找原告施工是仰德公司找的，但是為何管委會請原告施工，是因為保固期限，整個要整修，管委會的想法是如果請別人做，可能做不好還要修補，會影響賠償問題，所以管委會屬意原告施作云云。

惟原告卻具狀自承：「本件承攬修繕漏水工程之契約係由原告瑞皇裝璜工程有限公司之法定代理人洪瑞種與被告花都中國社區管理委員會當時之法定代理人王曉晴於民國（下同）100年6月下旬，在被告管委會位於台北市○○區○○街00巷0弄0○00號之會議室開會時以口頭約定方式成立。

會議當時並有證人即仲介吳見忠、屋主許鳳娥及原告公司之監工郭禮印等3人在場，原告法定代理人洪瑞種於會議中即向被告管委會當時之法定代理人王曉晴報價後，被告管委會當時之法定代理人王曉晴即承諾本件承攬契約之工程款在新台幣（下同）10萬元以下，會立即清償，超過10萬元者一定會想辦法跟管委會請到錢，指示原告公司趕快趕工」等語明確（本院卷一第44頁至第45頁），此有原告民事準備書暨調查證據聲請暨聲請展期狀1份在卷可佐。

由此可知，證人吳見忠之證述有關王曉晴同意由原告承攬施作之時間、地點，以及王曉晴有無告知承攬契約工程款在10萬元以下，會立即清償，超過10萬元者一定會想辦法跟管委會請到錢等情，與原告前揭自陳內容明顯不符。

又證人許鳳娥雖證述：在區分所有權人會議過後，王曉晴有在我們會議室協商，但是誰找誰不知道，因為區分所有權人會議不通過，管委會不給付，但她說她要付，因為是管委會的責任，她說只要一審起訴就付錢，她沒有支付是因為她沒權利，許多委員不同意，她的意思是說這是管委會權責，廠商報價也有了，可以先做，如不做其他工程沒辦法進行，所以她當場允諾原告趕快先做云云，許鳳娥證述王曉晴同意原告施作之時間及情形，亦與原告前揭書狀之陳述，及證人吳見忠證述亦不相吻合。

再者，證人吳見忠證述系爭工程款為20幾萬元，亦與原告提出系爭工程報價單總金額79萬3,925元不吻合，此有工程報價單3份在卷可稽（北院卷第51頁至第53頁）。

況王曉晴擔任被告之主任委員任期係自100年7月22日起至101年7月21日止，此有臺北市政府100年8月24日都府建字第0000000000號函1份在卷可稽（本院卷二第33頁），則於原告前揭狀內主張100年6月下旬王曉晴為同意時，王曉晴並非為被告之主任委員，且證人吳見忠所述其參與該次管委會之討論議案紀錄，並未有上揭漏水事項之討論，此有原告提出被告100年管理委員會七月份第二次臨時會會議紀錄1份可佐（本院卷一第143頁至第146頁）。

因證人吳見忠、許鳳娥於本院證述時，原告法定代理人洪瑞種均有到庭在場聽聞，此有報到單可佐，故於證人吳見忠、許鳳娥證述後，原告法定代理人始改稱王曉晴是7月時在B1地下室同意由原告施作，她說叫我們先做云云，則其事後之改稱，顯與其前揭以書狀自承之事實不符，顯係事後附和證人之證詞而為改稱，亦難謂可採。

又證人吳見忠為仰德公司購買系爭社區內房屋之仲介，就系爭房屋有漏水之瑕疵，其又係代表仰德公司就漏水問題與原告及被告為接洽，且其對仰德公司尚有請求仰德公司給付50萬元仲介費之權利，而許鳳娥為仰德公司負責人之配偶，業據證人吳見忠、許鳳娥分別證述明確，則其二人，就系爭工程承攬契約之當事人，究為被告與原告、或仰德公司與原告，即應由何人負擔給付承攬報酬之責任，均具有相當之利害關係，渠等之證述難免會有偏頗避重就輕、互相迴護附和之虞，雖其二人均稱被告之主任委員王曉晴要原告先做，她會負責請款乙節相符，惟其證述仍有前揭明顯不符之情事，故證人吳見忠、許鳳娥之證述，難謂足採。

另證人吳見忠證稱：於工程施工期間，我沒有看到被告派人監工，也沒有印象王曉晴有於工程施工期間到場視察，我有看過本院卷一第31頁至第33頁的報價單，但是無法確定是哪一份，因為我知道我是站在屋主角度催促原告等語；

且證人許鳳娥亦具結證稱：我是系爭社區之住戶，100年間，系爭社區地下室及魚池下方有漏水，我知道於100年7月間，王曉晴有和原告接洽請原告報價，我不清楚王曉晴有無答應給原告修繕，我不知道兩造間有無成立契約，我只知道王曉晴有請原告報價，報價單是區分所有權人會議總幹事發給住戶，但會議沒有提到同意由原告施作，於原告施作期間，王曉晴有去看過，但次數頻率我不清楚，我有空就會過去，但不常看到王曉晴，王曉晴並未曾指示現場人員要如何施作，且原告也沒有通知要驗收，管委會有無決議給原告施作，我也不清楚等語，足認許鳳娥就王曉晴有無同意由原告施作之情事前後證述已有明顯不一致之情形，且被告並未有派人監工或主動視察工程施工情形，益足見被告並未與原告訂立系爭工程之承攬契約。

則上揭證人吳見忠、許鳳娥之證述，並不足以證明被告之法定代理人王曉晴有同意與原告成立承攬契約。

⒋又依仰德公司於100年6月7日以內湖新明郵局第160號存證信函通知被告當時之主任委員吳高輝有關地室下漏水維修乙事；

嗣主任委員吳高輝於100年6月24日召開系爭社區100年區分所有權人大會，其中八、議題討論第二案針對本件漏水維修工程一事，決議：「請7號一樓及地下室一樓由仰德儀器股份有限公司向台北市政府主管機關申請使用變更，待申請核准後，再研議後續」；

仰德公司再於100年7月5日以內湖新明郵局第194號存證信函通知被告當時主任委員吳高輝：「並隨函附上廠商估價單（含漏水處細目及相片）予台端參考…」等語，並附原告出具之廠商估價單；

仰德公司復於100年7月21日以內湖新明郵局第204號存證信函通知被告當時主任委員吳高輝「：…台瑞收到函後，已於100年7月14日召開之管委會會議中向本公司與會代表表示會依法盡快修漏…」等語；

王曉晴於100年7月25日以台北57支郵局第398號存證信函函覆仰德公司前揭100年7月5日之存證信函：「…尚未確認是否為管委會應負修復責任：管委會已於100年7月14日召開管委會會議，並同意先將公共用污水管漏水部分先為維修，但貴公司（即原告）所僱用提供該報價之廠商與原始社區主委所提供的報價單有差異，因此已重新請社區主任找廠商報價，再動工。」

等語；

嗣王曉晴又於100年8月19日召開被告100年管理委員會會議，其中第一案決議「…修繕金額龐大經與管委會討論後決定召開臨時住戶大會，由區分所有權人決定」等語，再於9月23日分別召開系爭社區100年臨時區分所有權人會議第一案「說明：B1連續壁和魚池下方滲水，98年11月管委會曾委託宏胤防水工程公司施工，保固期於今年11月到期，而在仰德B1施工前，因連續壁和魚池漏水，有聯絡該公司來進行補修，但發現宏胤公司不願處理，到公司找負責人時發現地址是假的，之後仰德公司委託瑞皇設計公司施工，現在B1完工，仰德公司來請工程款，經管委會與仰德公司溝通協商後，由於連續壁滲水金額總計$570,855由管委會與仰德公司各人負擔一半金額為$285443....,而魚池下方滲水需由管委會自行負擔金額為$223,040…。

經與會區分所有權人投票後，贊成27人雖已過出席人數1/2但未過3/4（34人）。

區分所有權人再提出希望仰德公司釋出最大善意，再協商給予社區回饋…第二次投票僅6人贊成未過法定門檻。

決議：此案未通過，若仰德提出告訴，管委會將循求法律途徑處理。」

等語，有上揭存證信函、會議紀錄在卷可佐（北院101年度建字第125號卷第8頁至第10頁、第11頁至第14頁、第15頁至第50頁、本院卷二第31頁、第32頁、本院卷一第38頁、第28頁至第29頁）。

復證人王曉晴具結證稱：我本人及管委會均沒有找原告施作魚池下方漏水及B1地下室連續壁漏水的修繕工程，我在接任主委之前，仰德公司已經找原告修繕，大約7月就開始修繕，被告只有請原告修繕公共污水管漏水工程，是100年7月吳高輝任內召開管委會討論同意的，我交接時就知道仰德公司找原告來施作魚池下方漏水及B1地下室連續壁漏水的修繕工程。

仰德公司約於100年7月有請我們委員們去看漏水的狀況，我沒有告知原告法定代理人要他先施作，我們會想辦法付錢的這件事情或是類似之類的話，當時是原告法定代理人打電話給我，並請我到地下室B1去，說他們要修繕B1漏水的問題要開始施工，沒有辦法等，因為他已經決定要搬過來，不能等管委會作決定，我與原告法定代理人說，這部分我沒有辦法決定是管委會修繕，或是個人須修繕，是屬於仰德找原告修繕，所以他並不需要告知我修繕的事情，被告並沒有同意原告修繕及施工，於該工程施工期間，被告並沒有派人至現場看，況且上揭兩項工程於前任主任委員吳高輝任內也有其他廠商來報價及估價，我們有召開管委會針對此漏水問題討論，但管委會還沒有找人鑑定時，仰德公司就已經找人維修，於我擔任主任委員任內的作法，如果修繕金額超過10萬元以上，管理委員就沒有權利決定，須召開區分所有權人會議，所以魚池下方的漏水及B1地下室連續壁漏水工程是因為管委會沒有權利作決定，才會召開區分所有權人會議，而區分所有權人會議均未通過此項工程。

仰德公司負責人吳太太於原告施工期間，如有打電話向我抱怨，哪裏有漏水，我就會下去B1看，但沒有答應要給原告施作。

原告有重報價，100年8月第一次臨時委員會會議紀錄上的金額就是重新報價的金額，但我們管委會從來都沒有同意給原告施作，原告修繕仰德公司的魚池下方漏水及B1地下室連續壁漏水工程，陸陸續續會跟我們反應仰德公司如何修繕，並拿更改後的報價單給管委會看，但管委會都沒有同意由原告修繕等語綦詳，核與前揭會議紀錄及存證信函相符，其證述被告與原告間就系爭工程未成立承攬契約等語，應為可採。

⒌且按公寓大廈管理條例第11條第1項規定:「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」

。

且按公寓大廈規約範本第19條規定，所謂共用部分及其相關設施之重大修繕，於區分所有權人會議未特別決定之情形，係指其工程金額達新臺幣10萬元以上之修繕即屬所謂重大修繕，故縱使本件確屬公共設施之修繕，惟因原告主張之工程款項高達79萬3,925元，依法必須經區分所有權人會議決議，非得由被告管理委員會或主任委員即可自行決議或決定，又自前揭區分所有權人會議記錄，可知系爭社區區分所有權人從未決議同意由原告施作系爭工程，且事實上原告之法定代理人亦坦承有參與區分所有權人會議，對於區分所有權人並未同意施作乙節，亦應清楚明瞭，尚難認兩造間有承攬契約之合意，而系爭工程之承攬契約應成立於原告與仰德公司間至明。

況原告於本件訴訟中，又提出債權讓與契約書，欲證明仰德公司將其得向被告請求修繕部分款項之權利讓與原告，若系爭工程之承攬契約係成立於兩造間，焉何仰德公司事後與原告另立債權讓與書，讓與該項債權予原告。

故原告主張兩造間就系爭工程有承攬契約存在云云，為不可採。

則原告依民法第490條、第505條規定，請求被告給付承攬報酬，難謂有據。

㈡原告可否依債權讓與及不當得利規定，請求被告給付79萬3,925元？⒈原告主張依公寓大廈管理條例第10條第2項有關共用部分之修繕應由被告負責，仰德公司與其成立承攬契約，並修繕完畢，被告因而免除修繕責任，而受有利益，仰德公司受有損害，仰德公司將此其不當得利之債權讓與原告，故原告當得依不當得利，請求被告給付等語，為被告所否認。

⒉按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。

其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。

但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。

其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。

公寓大廈管理條例第10條第2項定有明文。

而規約約定管理委員會綜理本大廈有關公共設備及設施管理，並未就共用部分之修繕另有約定，則依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，應由管理委員會即被告負責修繕共用部分。

且按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。

⑴原告主張仰德公司曾請求被告修繕，被告並未為修繕，仰德公司找原告修繕系爭工程部分，原告主張其已修繕完成，為被告所否認，並辯稱：漏水問題事實上未能完全改善解決，及證人許鳳娥曾以書面表示B1地下室有漏水云云，惟證人許鳳娥、吳見忠均已到庭具結證稱已修繕完成等語明確，並經本院囑託台北市建築師公會至現場履勘鑑定結果：⒈因現場均已裝修完成，相關隱蔽部分應由施工廠商負其責任，鑑定人僅能依申請人所提供之照片檔進行鑑定。

⒉依據現場勘查及申請人所提供之照片檔研判：⑴B1地下室連續壁漏水原因：連續壁作為永久結構體之外牆使用，因水密性不佳，地下水經由土壓力滲入地下室室內，造成滲漏現象。

⑵魚池漏水原因：依申請人所提供之滲水照片位置比對一層平面圖研判為一層景觀水池（現況為魚池）之水體因水壓力滲入地下室頂版，造成地下室頂版滲漏。

⑶花台漏水原因：申請人所提供之滲水照片位置比對一層平面圖，花台位置為連續壁體頂部。

花台、地下一樓頂版與連續壁壁體之間可能有裂縫，花台與中庭覆土區之水份滲入造成滲漏，因此花台滲水應視為B1地下室連續壁滲水範圍。

又有關三項漏水部分，是否已修繕完成？⒈依鑑定人現場以水份計測量各處之混凝土含水率⑴「B1地下室連續壁」會議室：31.5%~44.2%（詳鑑定照片附件五照片13~16）。

⑵「B1地下室連續壁」廁所、倉庫：5.5%~23.4%（詳鑑定照片附件五照片17~24）。

⑶「魚池」下方：5.7%~35%。

（詳鑑定照片附件五照片1~12）。

⒉「B1地下室連續壁」以複壁方式施工內加導水溝，連續壁內側以防水材料塗佈，現況地下室室內已無滲水現象（詳鑑定照片附件五照片16、19、24）。

⒊「魚池」下方地下室頂版現場已施作高壓灌注止水外加不銹鋼集水盤，地下室室內已無滲水現象。

4.特別說明：⒈連續壁部分施工廠商以複層壁工法施作，不鏽鋼導水溝應加設落水頭及排水管路，唯現場已經封閉修繕完成，其隱蔽部分由施工廠商負其責任( 如圖二) 。

⒉「魚池」下方地下室頂版現場已施作高壓灌注止水，唯魚池內側建議施作防水層，於混凝土上下二側均加以防護。

⒊「花台」位於連續壁頂部，連續壁防水已修繕完成，唯花台內側建議施作防水層並加設排水孔方為防水治本之道。

堪認系爭漏水問題已修繕完成，被告所辯漏水尚未修繕完成等語，亦不足採。

⑵系爭社區規約第一章第四條約定：「本守則所稱共用場所，係指和住戶專有部分以外之本大廈供住戶使用之空間、凡馬路、通道、排水溝、騎樓、門廳、共用走道、電梯間、迴廊、花圃、屋頂平台瞭望台及其他公共設備場所等均屬之」，此有系爭社區規約（本院卷一第110頁至118頁）可佐。

且按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。

其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。

二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；

社區內各巷道、防火巷弄。

三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。

四、約定專用有違法令使用限制之規定者。

五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。

又公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。

公寓大管理條例第7條、第8條分別定有明文。

由使照圖說--地下壹層平面圖明確表示B1地下室連續壁與公寓大廈主要樑柱為共構系統並為公寓大廈地下之外牆於區分所有權人生活上不可或缺之共用部分。

則B1地下室連續壁應屬公共設施。

至魚池及花台，由使照圖說--壹層平面圖可清楚研判應屬系爭社區規約第一章第四條所稱共用場所範圍內，亦有鑑定報告附件七地下一層平面圖、附件八一層平面圖可佐。

堪認上揭B1地下室連續壁、魚池及花台均係屬於共用部分至明。

⒊仰德公司為系爭社區之區分所有權人，其自行僱請原告將共用部分即B1地下室連續壁、魚池及花台漏水為修繕完成，致被告免除公寓大廈管理條例第10條第2項之修繕義務，乃為無法律上原因受有利益，仰德公司雖因此負有給付承攬報酬予原告之債務，仰德公司雖尚未給付原告承攬報酬，此為兩造所不爭執，惟仰德公司因自行與原告訂立承攬契約為修繕上揭被告負有修繕義務之共用部分，而負有給付報酬予原告之債務，其因此成立債務，亦屬積極財產減少，即屬受有損害，仰德公司受有損害與被告受有利益間，亦具有相當因果關係，而被告為無法律上原因，受有前揭免除修繕義務及支付修繕費用之利益，被告當構成不當得利。

按依不當得利之規定請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨可資參照）。

原告自仰德公司受讓前揭不當得利之債權，並提出債權讓與契約書1份為證（影本見本院卷一第163頁），且原告亦以民事訴之追加暨準備書㈡狀送達被告為債權讓與通知，前揭書狀已於102年2月26日由被告訴訟代理人代為收受，此有民事訴之追加暨準備書㈡狀1份上被告訴訟代理人簽收字樣在卷可稽（本院卷一第150頁）。

⒋原告對被告之不當得利債權係受讓自仰德公司，被告所受之利益為何？B1地下室連續壁、魚池及花台，如前所述，係屬公用部分，仰德公司請原告修繕漏水後，被告免除修繕義務及費用墊付支出，惟公用部分之修繕雖屬被告之權責，惟被告本得就廠商間之估價為評估比較後，選擇有較有低價並有效的施工方法為修繕，但因仰德公司自行請原告為修繕，使得被告無法比較價格及施工方法後經選擇後再施作，故難以原告與仰德公司間約定之承攬契約之價格而認定為被告所受利益之範圍，應以一般客觀標準認定上揭漏水為必要修繕所應支出必要費用之範圍，為被告所受之利益範圍為宜。

⑴B1地下室連續壁部分：原告主張其就B1地下室連續壁施作項目，有B1連續壁內不漏水表層打除1萬2,000元、漏水鑽孔打防水PU發泡劑及EPOXY灌注12萬5,000元、防水灌注後表層泥作打底1萬5,000元、打底層後彈性防水泥刷底3萬6,000元、泥作表面粉光1萬5,000元、連續壁底下打溝槽5,000元、不鏽鋼ㄇ形水溝槽4萬9,500元、水溝槽灌注泥漿防水劑2萬1,450元、砌磚牆打底18萬3,750元、牆正面刷彈性水泥4萬2,000元、B1柱子三處集水槽3萬9,000元云云。

惟經本院送鑑定結果，關於連續壁部分必要之修繕項目及費用為：1、連續壁漏水表面拆除1萬1,000元、epoxy灌注8萬8,000元、連續壁epoxy灌注後表面粉光4萬9,350元、砌1/2b磚牆複壁9萬825元、1:3水泥砂漿粉刷4萬9,350元、連續壁底下打溝槽4,950元、不銹鋼U型導水槽4萬9,500元、不銹鋼導水槽防水填縫3,960元，費用合計為34萬6,935元。

則原告主張之修繕費用57萬885元（213,150+357,735=570,885），顯較一般必要費用為高，自應以一般必要修繕費用為被告所受之利益即應為34萬6,935元。

雖鑑定報告認應以U型水溝槽，而原告使用ㄇ型水溝槽，惟兩者費用均為1,500元，並無證據顯示原告所報價格有何不實之情事，故不影響該費用價差之認定。

惟就B1地下室連續壁漏水修繕部分，仰德公司與被告已約定各自負擔一半費用，業據證人許鳳娥、王曉晴證述明確，則被告本就B1地下室連續壁漏水部分，僅負有給付修繕費用一半之義務，則就另一半之修繕費用應由仰德公司負擔，就被告而言，即非屬不當得利之部分，則被告受讓仰德公司之不當得利債權額亦就B1地下室連續壁漏水工程部分，僅為必要修繕費用之二分之一。

因花台漏水部分，如前所述係因花台、地下一樓頂版與連續壁壁體之間可能有裂縫，花台與中庭覆土區之水份滲水造成滲漏，因此花台滲水應視為B1地下室連續壁滲水範圍，則被告應負擔修繕費用二分之一即應負擔17萬3,468元（346,935/2=173,468，小數點以下四捨五入，下同）。

有關B1地下室滲漏水部分之修復，依前揭鑑定報告所示，亦有漏水表面拆除項目，且原告所提出之估價單亦有為漏水表層打除項目之施作，足認此拆除會因此產生廢料而須清理及運送，而有支出清理及運什費用之必要，此部分支出一般客觀合理費用為工程項目估價款之百分之五，則B1地下室滲漏水部分修復廢料清理及運什費用為8,673 元（173,468 ×5%=8,673），復稅捐及管理費為工程款之百分之10，即應為18,214元【（173,468+8, 673）×10%=18,214】，亦均為被告受有利益之範圍。

綜上，有關B1地下室滲漏水部分修繕，被告受有利益為20萬355 元（173,468+8,673+18,214=200,355）。

⑵魚池部分：原告主張修繕所需費用22萬3,040元，經本院送鑑定結果，一般必要修繕費用為13萬2,950元，此有台北市建築師公會鑑定報告書可參，此部分不論台北建築師公會鑑定報告及原告所提之估價單均有漏水表面拆除項目，故有廢料清理及運什費支出必要，以百分之五為6,648元（132,950×5%=6,648），且亦有稅捐及管理費為百分之十應為1萬3,960元【（132,950+6,648）×10%=13,960】，則被告所受之利益為15萬3,558元（132,950+6,648+13,960=153,558）。

⑶至鑑定報告其他部分費用4萬7,989元，因被告否認受有此部分之利益，又此部分是否仰德公司有為支出而受有損害，原告亦未為舉證，故此部分，尚難認為被告所受之利益範圍。

⑷綜上，被告所受之不當得利之利益應為35萬3,913元（200,355＋153,558=353,913）。

⑸至被告抗辯鑑定報告所指砌1/2B磚牆複壁、1:3水泥砂粉漿刷、連續壁底打溝槽、不鏽鋼U型導水槽、不鏽鋼U型導水防水填縫、不鏽鋼集水盤等項目，非為必要修繕費用，應予扣除云云，然其並未舉證以實其說，尚難謂可採。

⒌被告所受之利益，如前所述為35萬3,913元小於仰德公司所受之損害即應給付予原告之承攬報酬債務金額，惟應以被告所受之利益為負返還不當得利之範圍，則原告受讓仰德公司對被告之不當得利債權應為35萬3,913元。

原告依不當得利請求被告給付35萬3,913元，為有理由，應予准許。

五、從而，原告主張依債權讓與及不當得利之規定，請求被告給付原告35萬3,913元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即101年6月6日（本院卷一第9頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由；

逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。

七、原告勝訴部分，兩造雖均分別陳明願供擔保為假執行及免為假執行，爰此部分所命之給付未逾50萬元，本院爰依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當金額命供擔保後，得免為假執行。

至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

又本件有關鑑定費用為訴訟費用之一部分，即應由兩造依本件訴訟勝訴及敗訴金額比例為負擔，雖因原告為修繕較未為修繕前難鑑定，且鑑定費用因而較高，惟尚難謂兩造依此比例負擔，有何顯失公平之情事。

附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
民事第一庭 法 官 陳月雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
書記官 卓怡芳