臺灣士林地方法院民事-SLDV,101,抗,87,20121130,1

臺灣士林地方法院民事裁定 101年度抗字第87號
抗 告 人 許展正
相 對 人 天乙營造股份有限公司
法定代理人 魏靜江（原名：賴魏靜江）
上列當事人間拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國101 年4 月24日本院司法事務官100 年度司拍字第331 號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由

一、抗告人聲請意旨略以：

㈠、聲請人許展正執有臺灣基隆地方法院99年度司執字第15169號債權憑證（原執行名義為：臺灣臺北地方法院99年度司促字第14796 號支付命令），債務人為被代位人王天生，聲請執行金額為新台幣（下同）400 萬元，全未受償，故聲請人為被代位人王天生之債權人；

㈡、相對人天乙營造股份有限公司（下稱天乙營造公司）於民國87年5 月12日，以坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地﹙面積：99平方公尺、權利範圍：全部，下稱系爭土地﹚，為案外人即債務人陳天賜對被代位人王天生所負債務之清償責任，設定480 萬元之最高限額抵押權，存續期間自87年5 月12日起至97年5 月11日止，債務清償期依照各個債務契約所定清償日期，於87年5 月15日登記在案。

嗣案外人即債務人陳天賜向被代位人王天生借款400 萬元，原約定清償日期為87年7 月15日，經延期至87年10月15日，然仍未清償，此有被代位人王天生於99年5 月5 日向本院98年度司執字第32814 號執行事件提出之「參與分配補正狀」所附之「借據附件約定書」可稽；

㈢、聲請人前對被代位人王天生聲請執行之本院99年司執助字第2651號執行事件，曾於99年9 月10日對該執行案件之第三人陳天賜、天乙營造公司發禁止命令，但均未能合法送達予陳天賜、天乙營造公司；

㈣、聲請人前對被代位人王天生聲請執行之臺灣基隆地方法院99年度司執字第15169 號執行事件，被代位人王天生於100 年2 月23日提出財產狀況報告狀陳稱：「望鈞院早日訂期將（天乙營造公司）之抵押物拍賣完畢，並將拍賣之所得償還債權人許展正；

復於聲請人對被代位人王天生聲請執行之臺灣臺北地方法院100 年度司執字第84915 號執行事件，於100年10月14日提出財產狀況陳報狀陳稱：「債務人所有現有之財產已被債權人扣押，均同意由其執行拍賣，抵償債務」；

㈤、聲請人前對被代位人王天生聲請執行之臺灣基隆地方法院99年度司執字第15169 號執行事件，聲請人曾於99年12月20日聲請拘提管收王天生，經法院於100 年3 月28日傳訊雙方到庭，王天生當面承諾願速自行拍賣系爭土地，以誠意償還所積欠聲請人之債務，惟被代位人王天生拖延至100 年5 月12日遞狀聲請拍賣抵押物，經退件後仍置之不理，經聲請人一再催促均藉詞推託；

㈥、因聞被代位人王天生恐有脫產或其他有損債權之嫌，聲請人已再對王天生聲請臺灣臺北地方法院100 年度司執字第84915 號、本院100 年度司執字第55805 號、臺灣基隆地方法院100 年度司執助字第501 號執行事件執行，惟仍因未能合法送達該執行案件之第三人天乙營造公司致執行受阻，並經臺灣基隆地方法院100 年度司執助字第501 號執行事件發函命聲請人限期陳報該執行案件之第三人陳天賜等之現住所，逾期即逕依法撤銷扣押命令；

㈦、綜上，足見被代位人王天生怠於行使權利之情事，爰依民法第242條規定，代位王天生提出聲請拍賣抵押物狀，請求鈞院准予代位聲請拍賣抵押物等語。

並提出系爭土地之登記謄本、經濟部函及天乙營造公司之變更登記事項卡、臺灣基隆地方法院99司執勤字第15169 號債權憑證，及本院98年度司執字第32814 號執行事件之參與分配補正狀、借據附件約定書、經陳天賜背書之支票兩紙，及臺灣基隆地方法院99年度司執字第15169 號執行事件之財產狀況報告狀、聲請拘提債務人狀、100 年3 月9 日函、100 年3 月29日函，及臺灣臺北地方法院100 年度司執字第84 915號執行事件之陳報狀、100 年9 月8 日函，及本院99年司執助字第2651號執行事件之99年9 月10日函，及本院88年度執字第3541號執行事件之聲請狀，及本院100 年度司執字第55805 號執行事件之100年10月31日函，及臺灣基隆地方法院100 年度司執助字第501 號執行事件之100 年11月8 日函等件為證。

二、原裁定意旨以：本件抗告人即聲請人許展正主張相對人天乙營造公司所擔保之案外人即債務人陳天賜積欠被代位人王天生之債務未還，其有債權債務關係之事實，業據聲請人提出案外人即債務人陳天賜與被代位人王天生間之借據附件約定書及經債務人陳天賜背書之支票為證，本件系爭土地抵押權已屆期未獲清償之情，應堪信為真實，惟案外人即抵押權人王天生已於87年9 月17日向本院聲請對相對人拍賣系爭土地，經本院87年11月23日裁定准許﹙即本院87年度拍字第1933號民事裁定﹚，並經相對人天乙營造公司提出抗告遭駁回確定﹙即臺灣高等法院88年度抗字第412 號民事裁定﹚，有本院87年度拍字第1933號卷可稽，是被代位人王天生早已於87年間聲請拍賣抵押物，與聲請人所謂怠於行使其權利之情形有別，聲請人聲請拍賣抵押物，於法不合，應予駁回等語，而駁回聲請人拍賣抵押物之聲請。

三、抗告人不服原裁定而提出抗告，除與原聲請意旨相同者外，另補稱：原審既已查明「本件系爭土地抵押權已屆期未獲清償之情，應堪信為真實」，按理原審應裁定准許抗告人拍賣抵押物之聲請；

又原裁定謂「則與聲請人所謂怠於行使其權利之情形有別」，並未詳陳法律之依據，且被代位人王天生雖曾經聲請拍賣，但後應補正拍賣經合法送達證書，仍未補正續執行完畢，即有「怠於行使權利」事，然原審所謂「有別」究竟為何，並未敘明；

且事實上被代位人王天生確存有「怠於行使權利」事，至今仍廢弛行使其債權及抵押權聲請拍賣抵押物取償，致其請求權直至102 年10月14日即將屆滿15年，恐有逾請求權時效之虞；

再被代位人王天生雖於87年間經准許聲請拍賣抵押物，惟本院88年度執字第3541號執行事件因逾期無人應買承受，被代位人王天生亦未續聲請估價或減價拍賣，依法視為撤回執行，故自89年8 月3 日法院送達日起，被代位人王天生即有「怠於行使其權利」致遭撤回執行在案，綜上，足見被代位人王天生怠於行使權利之情事，爰依民法第242條規定，代位王天生提出本件聲請拍賣抵押物狀，茲對原裁定不服，依法提起抗告，聲明：㈠原裁定廢棄；

㈡抗告費用1,000 元由相對人負擔等語。

四、經查：

㈠、按抵押權人於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。

此規定為民法物權編修正前設定之最高限額抵押權所準用，觀諸民法物權編施行法第17條、民法第881條之17等規定自明。

次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條亦有明文。

㈡、查抗告人於原審以其執有臺灣基隆地方法院99年度司執字第15169 號債權憑證（原執行名義為：臺灣臺北地方法院99年度司促字第14796 號支付命令），故抗告人為被代位人王天生之債權人，又被代位人王天生就相對人即抵押物所有人天乙營造公司所有之系爭土地享有最高限額抵押權，抵押債務人陳天賜亦確對被代位人王天生負有債務，且已屆清償期而未清償，惟抗告人前對被代位人王天生聲請執行之執行事件，經對執行事件之第三人即相對人天乙營造公司、陳天賜等發禁止向王天生清償上述抵押債權之命令，均因未能對天乙營造公司、陳天賜等合法送達而執行受阻，被代位人王天生亦未依其對抗告人之承諾自行拍賣抵押物以償還對抗告人之債務，因認被代位人王天生有怠於行使權利之情事，而依民法第242條規定代位王天生聲請拍賣抵押物等情，有其聲請拍賣抵押物聲請狀附卷可稽，依抗告人於聲請狀上載明「聲請拍賣抵押物」，且完全未提及被代位人王天生曾對相對人天乙營造公司取得拍賣抵押物裁定，足認其係代位王天生向法院聲請取得拍賣抵押物裁定之意，以作為得對抵押物強制執行之執行名義，則本院司法事務官因查悉王天生前已向本院聲請對相對人天乙營造公司取得87年度拍字第1933號拍賣抵押物裁定，經相對人天乙營造公司提出抗告仍遭駁回確定等情，認抗告人並無怠於行使對相對人天乙營造公司取得拍賣抵押物裁定之權利，而駁回本件抗告人拍賣抵押物之聲請，經核並無違誤。

至抗告意旨另質稱被代位人王天生固如原裁定所載於87年間經准許聲請拍賣抵押物，惟於其後聲請拍賣抵押物強制執行時，因抵押物即系爭土地經公告拍賣後逾期無人買受，王天生亦未聲請另行估價或減價拍賣，業於89年8 月3 日經法院通知王天生視為撤回執行在案，而王天生嗣仍廢弛行使其債權及抵押權聲請拍賣抵押物取償，故自89年8 月3 日法院送達日起王天生即怠於行使權利云云，惟查，抗告人如欲以被代位人王天生係怠於行使拍賣抵押物強制執行之權利，而代位其聲請拍賣抵押物強制執行，依法當應敘明抗告人對於王天生有債權存在，及王天生就其對於相對人天乙營造公司拍賣抵押物強制執行之程序有怠於行使權利之情形，並舉「抗告人對被代位人王天生所取得之債權憑證」及「被代位人王天生對天乙營造公司所取得之拍賣抵押物裁定」為執行名義，另行聲請代位王天生「聲請拍賣抵押物強制執行」，始為正途，而本件抗告人既自始未曾舉「被代位人王天生對天乙營造公司所取得之拍賣抵押物裁定」為執行名義，自難認本件其係代位王天生聲請拍賣抵押物強制執行，準此，原裁定以抗告人代位王天生向法院聲請取得拍賣抵押物裁定，而王天生就此並未怠於行使權利，否准本件抗告人之聲請，認事用法洵屬正確，抗告意旨求予廢棄原裁定，尚無可採。

從而，本件抗告為無理由，應予駁回。

五、爰依法裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 陳麗芬
法 官 古振暉
法 官 孫曉青
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後始可再抗告。
再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書記官 詹佳佩