臺灣士林地方法院民事-SLDV,101,訴,1082,20121226,1

臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1082號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 辜濓松
訴訟代理人 黃書璇
被 告 陳哲能
林陳清芬
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國101 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告陳哲能、林陳清芬間就附表所示之不動產於民國八十一年十月十四日所為如附表所示抵押權設定登記擔保之新台幣貳佰伍拾萬元債權不存在。

被告林陳清芬應將如附表所示不動產於民國八十一年十月十四日向台北市士林地政事務所（收文字號：八一年北投字第二二八三五０號）所為如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新台幣貳萬伍仟玖佰參拾元由被告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序部分：

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查原告起訴主張係依民法第87條、第113條、第242條、第184條第1項前段等規定提起本件訴訟，復於民國101 年10月15日當庭變更以民法第113條、第242條、第767條及最高法院42年度台上字第170 號判例要旨為請求權基礎，是以，原告所為前開訴訟標的之變更應係基於同一基礎事實所為之變更，依前開說明，應予准許。

二、本件被告陳哲能、林陳清芬經合法通知無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：

（一）被告陳哲能於94年6 月間向原告申請信用卡及現金卡消費，現金卡部分於94年12月23日後發生未依約清償情事；

信用卡部分則在94年12月7 日開始未依約繳納，原告以被告陳哲能積欠前揭債務為由，向臺灣台北地方法院（下稱台北地院）聲請核發支付命令，經台北地院核發100 年司促字第17136 號支付命令命被告陳哲能應清償原告新台幣12萬3132元及約定利息確定。

（二）如附表所示之不動產（下簡稱系爭土地）乃被告陳哲能所有之財產，詎被告陳哲能竟於81年10月14日將系爭土地設定抵押權予被告林陳清芬以擔保250 萬元債權，然被告間為姐弟關係，其設定抵押權之債權數額遠高於系爭土地價值，有違常情，顯見被告間應無實質消費借貸關係存在，僅係為規避強制執行清償債務之目的，增加消極財產以削弱原告債權之總擔保，令原告無法就系爭土地取償。

又依最高法院42年台上字第170 號判例意旨，確認法律關係不存在之訴，如被告主張法律關係存在時，應由被告負舉證責任，故被告應就其等有消費借貸交付金錢之事實，負舉證責任，若無法舉證，則就系爭土地設定抵押權之物權行為即屬無效，為此，爰依最高法院42年台上字第170 號判例、民法第113條、第242條、第767條等規定，代位起訴確認被告間就系爭土地所為抵押權登記之擔保債權不存在，並請求被告林陳清芬塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為等語。

（三）聲明：1.確認被告間就系爭土地於81年10月14日所為設定抵押擔保250 萬元之債權不存在。

2.被告林陳清芬應將系爭土地於81年10月14日向台北市士林地政事務所（收文字號：81年北投字第228350號）所為之抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。

查本件原告對被告陳哲能之債權，業已取得支付命令，而原告債權得否受償滿足，端視得否強制執行債務人即被告陳哲能之財產以資受償，是以，如附表所示抵押權之存否，即影響原告得否受償之可能，且此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆之前揭規定及說明，應認原告起訴所為之第一項確認訴訟之聲明，有確認利益。

（二）次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責。

而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。

查原告起訴主張之事實，業據其提出土地登記第二類謄本、台北地院100 年度司促字第17136 號支付命令、確定證明書（本院101 年度士簡調字第616 號卷第9 至12頁）及被告陳哲能之客戶消費明細及放款帳戶還款交易明細（本院卷第31至45頁）為佐，並有台北市士林地政事務所回函及附件、台北地院檢送前開支付命令案卷（本院卷第15至16、26頁）查核屬實，而被告2 人經合法送達，均未以書狀或到場為任何抗辯，是以，依前開說明，堪信原告主張為真實。

（三）復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。

再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112 號判決要旨參照）。

查被告就如附表所示之抵押權擔保債權存在，無法舉證證明，已見前述，則抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力。

是以，抵押義務人即被告陳哲能自得依民法第767條第1項之規定，請求被告林陳清芬塗銷抵押權登記，而被告陳哲能於本院審理期間經傳喚均未到庭，亦未為任何聲明或表示，足認其確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於被告陳哲能之債權，依民法第242條前段之規定，代位被告陳哲能，請求被告林陳清芬塗銷如附表所示抵押權登記，應屬有據。

（四）綜上所述，原告依民法第242條、第113條、第767條第1項等規定，訴請確認被告2 人間如附表所示抵押權設定擔保之債權不存在及代位請求被告林陳清芬塗銷如附表所示之抵押權登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。

四、本院依職權確定訴訟費用額即第一審裁判費2 萬5750元（裁判費2 萬5750元、公示送達登報費用180 元），應由被告2人負擔。

五、據上論結，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第二庭 法 官 黃欣怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 詹志鵬
附表：
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│  │       不動產明細                     │     抵押權設定明細           │
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│1 │台北市○○區○○段○○段000 ○0 地號  │登記日期：81年10月14日        │
│  │（權利範圍：全部，面積83.76平方公尺   │登記字號：81年北投字第0000000 │
│  │、地目：建）                          │號                            │
│  │                                      │權利人：林陳清芬              │
│  │                                      │擔保債權總金額：250萬元       │
│  │                                      │存續期間：81年10月13日起至83年│
│  │                                      │10月12日                      │
│  │                                      │債務人：陳哲能                │
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