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臺灣士林地方法院民事判決 一○一年度重訴字第二二六號
原 告 闕進益
葉世禧
共 同
訴訟代理人 林樹旺律師
劉宏邈律師
被 告 陳溪田
陳金圡
陳清河
陳清山
陳素貞
陳錦隆
陳錦堂
陳萬春
陳萬居
陳炳煌
陳謝份
共 同
訴訟代理人 林鳳秋律師
複 代理 人 劉雅雲律師
陳亭如
黃信偉
被 告 何鍾情
訴訟代理人 闕永福
上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國一百零一年十一月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對於被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳素貞、陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居、何鍾情共有坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地如附圖所示黃色部分（面積九百零九點二十二平方公尺）有使用權及通行權存在。
被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳素貞、陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居、何鍾情就前項土地不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍原告在前項土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳素貞、陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居、何鍾情負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰一、被告同意者。
二、請求之基礎事實同一者。
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。
五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。
六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於上訴人確定其法律關係之判決者。
七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條第一項定有明文。
本件原告於起訴時原請求：㈠先位聲明：⒈確認原告就坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號土地（下稱系爭八十四之三地號土地）如附圖所示黃色部分（面積九百零九點二十二平方公尺，下稱系爭土地）有使用權及通行權存在。
⒉被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳素貞、陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居、何鍾情（下稱被告何鍾情等十人）就系爭土地不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍原告在系爭土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行。
⒊被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳素貞、陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居、陳炳煌、陳謝份（下稱被告陳謝份等十一人）應自民國一百零一年二月一日起至本判決確定日止，按月給付原告如附表所示金額及自各該應給付翌日起至實際清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡備位聲明：⒈被告何鍾情等十人應各於起訴狀附件所示土地使用權同意書（見本院卷㈠第十二頁至第十三頁，下稱系爭土地使用權同意書）上蓋用印章，同意原告使用系爭土地。
⒉被告陳謝份等十一人應自一百零一年二月一日起至本判決確定日止，按月給付原告如附表所示金額及自各該應給付翌日起至實際清償日止，按年息百分之五計算之利息。
嗣於本院審理時將先位及備位聲明合併，變更聲明為：㈠確認原告就被告何鍾情等十人共有系爭土地有使用權及通行權存在。
㈡被告何鍾情等十人就系爭土地，不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍原告在前項土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行。
㈢被告何鍾情等十人應出具渠等同意系爭土地提供原告作為新北市汐止區南汐止坡地社區（下稱系爭社區）聯外道路使用之土地使用權同意書予原告。
㈣被告陳謝份等十一人應自一百零一年二月一日起至本判決確定日止，按月給付原告如附表所示金額及自各該應給付翌日起至實際清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告所為訴之變更，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更，依前揭規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告闕進益與訴外人葉柳為辦理坐落新北市汐止區橫科段橫科小段四三○之一地號等四十四筆土地之系爭社區開發案，於七十六年九月六日與訴外人陳火源、陳溪忠、被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳炳煌（下稱陳火源等七人）簽立契約書（下稱系爭契約），除合意地上物拆遷及補償費用等相關事宜外，並約定原告闕進益及葉柳所有新北市○○區○○段○○○○段○○○地號土地（下稱系爭八十六地號土地），與陳火源等七人共有新北市○○區○○段○○○○段○○○地號土地（下稱系爭八十五地號土地）互換，並約定自新北市○○區○○街○○○○○○地號土地上農舍間之社區對外聯外道路（坐落新北市○○區○○段○○○○段○○○地號土地，下稱系爭八十四地號土地）由雙方共同使用、管理。
嗣陳溪忠死亡，由被告陳素貞、陳謝份繼承，原告闕進益及葉柳再於八十年十月十日與陳火源、被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳炳煌、陳素貞、陳謝份（下稱陳火源等八人）簽立協議書（下稱系爭協議），除約定陳溪忠之權利義務由其繼承人陳素貞、陳謝份繼受外，並就系爭契約履行進度及爾後相關權利義務，包括陳火源等八人應提供土地使用權同意書作為系爭社區開發使用等再為確認。
其後原告闕進益及葉柳於九十二年十一月十五日將系爭契約及協議約定所應給付之款項全部付清，陳火源等八人亦於同日書立收據，除表明原告闕進益及葉柳所給付為最後一次款項外，並就陳火源等八人就系爭契約及協議有關系爭社區聯外道路之約定所應履行之義務，再次確認為：道路範圍位於系爭土地，面積約九百零九點二二平方公尺，由雙方共同使用管理，並無條件永久供作系爭社區開發案之聯外道路使用，供公眾通行，並同意系爭社區之開發者或其指定之第三人得逕為申請開闢修築、使用管理該道路及一切相關管線通道之埋設配置，相關開發費用由開發人負擔。
陳火源等八人另同時出具系爭土地使用權同意書予原告闕進益及葉柳。
㈡葉柳於一百年一月二十五日死亡，系爭社區開發案之權利經辦理遺產分割歸原告葉世禧一人繼承。
被告陳謝份、陳炳煌則先後將渠等所有系爭八十四之三地號土地之應有部分出售予被告何鍾情，並於九十七年七月十一日移轉登記。
陳火源則於九十九年五月十二日死亡，由被告陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居繼承，且於一百年十一月十八日辦理分割繼承登記。
而被告何鍾情、陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居所繼受之權利自始即存有負擔，自應繼受被告陳謝份、陳炳煌及陳火源對原告所負之義務，包括出具土地使用權同意書。
然原告於一百年間，因辦理系爭社區開發，依主管機關規定之要求，需取得系爭社區聯外道路地主之土地使用權同意書，原告乃向被告何鍾情等十人要求出具，竟遭無理拒絕，被告陳謝份等十一人並抗辯應以系爭八十四之三地號土地全部面積一千五百七十九平方公尺計算補償費，原告應再補償渠等新臺幣（下同）三百零三萬元，原告未補償前，渠等得行使同時履行抗辯權，原告於系爭土地設置之施工圍籬及鐵門亦應拆除；
被告何鍾情則抗辯其不知系爭契約及協議內容，其購買系爭土地係為將來分割時興建農舍使用。
被告何鍾情等十人既否認原告對於系爭土地之使用權及通行權存在，原告自有受確認判決之法律上利益，及依系爭契約及協議之約定、誠信原則及後手之權利不得大於前手之法理，請求被告何鍾情等十人就系爭土地不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍原告在系爭土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行，暨出具系爭土地之土地使用權同意書。
㈢系爭社區開發案之造價近一億元，主管機關核准興建之樓地板面積為九萬七千六百九十七平方公尺，約二萬九千五百五十三坪。
系爭開發案若完工，依其坐落地段、交通便利性、生活機能及國內經濟狀況等，完工後房地每坪之銷售價格至少十五萬元，總銷售額約為四十四億三千二百九十五萬元，依財政部公布之同業利潤標準表所載不動產投資興建及出售業之淨利率百分之十計算，系爭社區開發案原告可得利潤約為四億四千三百二十九萬元。
倘被告依約交付土地使用權同意書，原告應得於一百零一年一月三十一日前開始動工興建，原告因被告何鍾情等十人遲延交付土地使用權同意書，致系爭社區開發案之主管機關自同年二月一日起至本判決確定日止或被告何鍾情等十人交付土地使用權同意書日止，無法進行審查程序，原告大部分工程無法施作，每月受有遲延取得應得利潤即預期利益之損失一百八十四萬七千零四十二元之損失，依民法第二百三十一條、第二百十六條、第二百零三條規定，被告陳謝份等十一人自應按月賠償原告如附表所示之金額。
為此，提起本件訴訟等語。
㈣並聲明：⒈確認原告就被告何鍾情等十人共有系爭土地有使用權及通行權存在。
⒉被告何鍾情等十人就系爭土地，不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍原告在系爭土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行。
⒊被告何鍾情等十人應出具渠等同意系爭土地提供原告作為系爭社區聯外道路使用之土地使用權同意書予原告。
⒋被告陳謝份等十一人應自一百零一年二月一日起至本判決確定日止，按月給付原告如附表所示金額及自各該應給付翌日起至實際清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒌前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告各抗辯如下：㈠被告陳謝份等十一人則以：⒈系爭契約及協議簽立之目的，僅係原告方欲進行系爭社區之開發，需使用被告方所有系爭八十四地號土地及新北市○○區○○段○○○○段○○○○○○○○○○○地號土地（下稱系爭八十四之一、八十四之二地號土地）作為道路通行，因原告方所有之系爭八十五地號土地位於開發範圍內，故雙方約定以原告方所有之系爭八十六地號土地換取被告方所有之系爭八十五地號土地加上未來系爭八十四地號土地之通行權，若系爭八十五地號土地加上未來系爭八十四地號土地之通行面積大於系爭八十六地號土地面積時，原告方須按坪數補償被告方差額，此觀諸系爭契約第一條約定即明。
又為特定系爭八十四地號土地作為道路之使用範圍，雙方於系爭協議附記第二點約定由原告方辦理系爭八十四地號土地之分割，原告方嗣於九十二年一月二十二日將系爭八十四、八十四之一、八十四之二地號土地辦理合併再分割為系爭八十四、八十四之三地號及新北市○○區○○段○○○○段○○○○○地號，足證雙方約定作為道路使用之土地範圍為系爭八十四之三地號土地全部，否則，原告方實無必要於辦理分割時，將系爭八十四之三地號土地之範圍擴大至通行必要以外之範圍。
又系爭八十四之三、八十五、八十六地號土地之面積依序為一千五百七十九、四百五十六、一千三百六十八平方公尺，系爭八十四之三、八十五地號土地面積合計二千零三十五平方公尺，多出系爭八十六地號土地六百六十七平方公尺，相當於二百零二坪，原告自應再補償被告陳謝份等十一人三百零三萬元（計算式：202 ×15,000＝3,030,000 ）。
在原告依約補償前，其等主張得通行系爭土地並請求出具土地使用權同意書，依民法第二百六十四條規定，被告陳謝份等十一人得拒絕給付。
⒉原告既自承陳火源等八人於九十二年十一月十五日已出具系爭土地使用權同意書予原告闕進益及葉柳，足見被告陳謝份等十一人早已依約出具土地使用權同意書。
又原告既已將陳火源等八人出具之系爭土地使用權同意書作為申請雜項執照之用，依內政部八十二年五月三十一日臺內營字第八二七二四三四號函釋：「按建築物如於興工前或施工中申請變更設計‧‧‧如不牴觸原附土地使用權同意書規定內容者，其土地權利證明文件，得以原附土地使用權同意書申請辦理。」
是原告縱為系爭社區之變更設計，被告陳謝份等十一人亦不需重新提出土地使用權同意書，是原告起訴請求被告何鍾情等十人再出具土地使用權同意書，顯無理由。
況系爭契約及協議係於七十六年九月六日及八十年十月十日簽訂，迄今已二十年之久，依民法第一百二十五條規定，亦已罹於消滅時效。
⒊依原告提出之新北市政府工務局函文可知，原告於一百零一年二月四日申請建造執照變更設計時，係因未提出山崩潛感圖、土地利用潛力圖、環境地質圖等圖面資料，相關建築技術規則山坡地專章之檢核表應檢討部分亦未由相關技師、設計建築師查核簽證，專業技師簽證報告填寫不全、未檢附內政部許可證明文件及加強山坡地什項執照審查文件等原因，致未能通過審查，而影響系爭社區開發之動工興建及完工時間，與被告何鍾情等十人是否出具土地使用權同意書無關。
是原告稱其等因被告何鍾情等十人遲延交付土地使用權同意書，以致系爭社區開發案之主管機關自一百零一年二月一日起至本判決確定日止或被告何鍾情等十人交付土地使用權同意書日止，無法進行審查程序，原告大部分工程無法施作，每月受有遲延取得預期利益之損失，顯屬不實等語，資為抗辯。
㈡被告何鍾情則以：被告何鍾情為興建農舍，先後於九十三年、九十七年間向被告陳謝份、陳炳煌買受渠等系爭八十四之三地號土地應有部分，購買當時，被告陳謝份、陳炳煌並未告知系爭契約及協議之事，亦未表示要出具土地使用權同意書予原告等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告闕進益及葉柳於七十六年九月六日與陳火源等七人簽立系爭契約。
嗣陳溪忠死亡，由被告陳素貞、陳謝份繼承，原告闕進益及葉柳再於八十年十月十日與陳火源等八人簽立系爭協議。
原告闕進益於九十二年十一月十五日給付陳火源等八人一百萬元，陳火源等八人則於同日出具內容為：「立同意書人陳火源等八人，完全同意其所有臺北縣汐止市（按：自九十九年十二月二十五日起改制為新北市汐止區，下同）橫科段東勢坑小段捌拾肆之叁地號部分土地，面積約九○九‧二二平方公尺（範圍如附圖著色部分），日後無條件永久供作南汐止坡地社區開發（坐落：臺北縣○○市○○段○○○段○○○○○地號等四十四筆土地）之聯外道路使用，以供公眾通行之用；
其社區之開發者（或其指定之第三人）得逕為開闢修築、使用管理該道路及一切相關管線通過之埋設配置，恐口無憑，特立此書以資證明。」
之土地使用權同意書及內政部部頒格式之土地使用權同意書（即系爭土地使用權同意書）。
嗣葉柳於一百年一月二十五日死亡，系爭社區開發案之權利經辦理遺產分割歸原告葉世禧一人繼承。
被告陳謝份、陳炳煌則先後將其共有系爭八十四之三地號土地之應有部分售予被告何鍾情，並辦理移轉登記完竣。
陳火源則於九十九年五月十二日死亡，由被告陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居繼承，並於一百年十一月十八日辦理分割繼承登記完畢。
另系爭土地分割自系爭八十四地號土地，地目為空白，使用分區屬山坡地保育區，面積一千五百七十九平方公尺，目前登記為被告何鍾情等十人共有，應有部分如附表所示等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約及協議、系爭土地使用權同意書、本院一○○年度士院民公智字第一○○○○一○○四六一號公證書、系爭八十四之三地號土地登記謄本在卷可稽（見本院卷㈠第十五頁至第十七頁、第十八頁至第十九頁、第二十二頁、第二十四頁至第二十六頁），自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張依系爭契約及協議之約定、誠信原則及後手之權利不得大於前手之法理，原告對於被告何鍾情等十人共有系爭土地有使用權及通行權存在，被告何鍾情等十人就系爭土地不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，且應容忍原告在系爭土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行，並應出具土地使用權同意書。
又原告本得於一百零一年一月三十一日前開始動工興建系爭社區，因被告何鍾情等十人遲延交付土地使用權同意書，致系爭社區開發案之主管機關自同年二月一日起至本判決確定日止或被告何鍾情等十人交付土地使用權同意書日止，無法進行審查程序，原告大部分工程無法施作，每月受有遲延取得應得利潤即預期利益之損失，被告陳謝份等十一人依民法第二百三十一條、第二百十六條、第二百零三條規定，應按月賠償原告如附表所示金額等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：㈠原告對於被告何鍾情等十人共有之系爭土地有使用權及通行權存在，被告何鍾情等十人就系爭土地不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍原告在系爭土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。
次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年臺上字第一二四○號判例參照）。
原告主張其對於被告何鍾情等十人共有之系爭土地有使用權及通行權，被告則否認原告就系爭土地有使用權及通行權，則原告主觀上認其等在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認其等對於系爭土地之使用權及通行權存在，如經判決確認，該不安之狀態即可除去，原告自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
⒉原告闕進益及原告葉世禧之被繼承人葉柳為辦理系爭社區開發，先後於七十六年九月六日、八十年十月十日與陳火源等七人及陳火源等八人簽訂系爭契約及協議，除約定填土改良、地上物拆遷及補償費用等相關事宜外，並約定以原告闕進益及葉柳所有之系爭八十六地號土地，與陳火源等七人共有（嗣陳溪忠逝世，由被告陳素貞、陳謝份繼承，變為陳火源等八人共有）系爭八十五地號土地為交換登記，且約定自新北市○○區○○街○○○○○○地號土地上農舍之道路即系爭社區之聯外道路，由雙方共同使用、管理，此觀諸系爭契約及協議之約定自明。
再揆之原告提出被告不爭執其真正之陳火源等八人於九十二年十一月十五日所出具之收據（下稱系爭收據），其內容明載：「茲收到闕進益、葉柳依民國七十六年九月六日契約書（見附件）第三條第四項暨八十年十月十四日協議書（見附件）第一條第二項及第二條第四項所給付之尾款合計共新臺幣壹佰萬元整，無訛。
立據人簽收前述契約書暨協議書中乙方（即闕進益、葉柳）所給付之最後一次款項，並依約履行其應有之義務，同意其所有臺北縣○○市○○段○○○○段○○○○地號部分土地，面積約九○九‧二二平方公尺（範圍如附圖著色部分），日後由原契約書之甲、乙雙方共同使用管理，並無條件永久供作南汐止坡地社區開發（坐落：臺北縣汐止市橫科段橫科小段肆叁零之壹等四十四筆土地）之聯外道路使用，供公眾通行；
且同意社區之開發者（或其指定之第三人）得逕為申請開闢修築、使用管理該道路及一切相關管線通道之埋設配置；
惟其開發費用（如排水設施、柏油鋪設、擋水牆等所有工程費用）概由開發人負擔，與立據人無關。」
等語（見本院卷㈡第四十頁至第四十一頁）。
經本院當庭勘驗系爭收據及其附件暨附圖原本，該收據與其後附支付予陳火源等八人票面金額共計一百萬元之支票影本、系爭契約影本、系爭協議影本、系爭土地使用權同意書及地籍圖謄本各頁騎縫處，均有加蓋陳火源等八人及原告闕進益之印文（見本院卷㈡第二十五頁、第七十四頁至第八十五頁），且地籍圖謄本系爭土地範圍亦經著色為黃色，標明面積九○九‧二二平方公尺，陳火源等八人並在系爭土地範圍周用印（見本院卷㈡第七十四頁）。
足證陳火源等八人係於九十二年十一月十五日，收訖原告闕進益及原告闕世禧之被繼承人葉柳依系爭契約及協議約定所應給付之尾款一百萬元之同時，依約履行渠等之契約義務，除書立收據表明已收足系爭契約及協議之款項外，並於收據中明示渠等同意系爭土地日後由立系爭契約及協議之雙方共同使用管理，且無條件永久供作系爭社區開發之聯外道路使用，供公眾通行，並同意社區之開發者或其指定之第三人得逕為申請開闢修築、使用管理該道路及一切相關管線通道之埋設配置，且出具相同內容之系爭土地使用權同意書。
是被告陳謝份等十一人辯稱：雙方約定作為道路使用之土地範圍為系爭八十四之三地號土地全部，原告依約應再補償三百零三萬元等語，不足採信。
⒊按繼承人於被繼承人死亡時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，為民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條所明定。
葉柳業於一百年一月二十五日歿，系爭社區開發案之權利經辦理遺產分割歸原告葉世禧一人繼承。
陳火源則於九十九年五月十二日過世，系爭八十四之三地號土地由被告陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居繼承，並於一百年十一月十八日辦理分割繼承登記完畢，此為兩造所不爭執，業如前述。
揆諸前揭規定，原告葉柳及被告陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居因繼承而承繼系爭契約及協議之權利義務關係。
是被告陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居與被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳素貞，依系爭契約及協議之約定，就系爭土地均負有無條件永久供作系爭社區開發之聯外道路使用，供公眾通行，不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍原告在系爭土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行之義務。
⒋被告陳謝份、陳炳煌固於出具系爭收據及系爭土地使用權同意書後，先後將渠等所有系爭八十四之三地號土地之應有部分售予被告何鍾情，並辦理所有權移轉登記完竣，亦為兩造所不爭執，已如上述。
被告何鍾情固抗辯：其分於九十三年、九十七年間向被告陳謝份、陳炳煌購買渠等所有系爭八十四之三地號土地應有部分時，被告陳謝份、陳炳煌並未告知系爭契約及協議之事等語。
然訴外人闕永福及被告何鍾情係被告陳炳煌之舅父及舅母，當初因被告陳謝份欠債，詢問原告闕進益是否購買其所有系爭八十四之三地號等十筆土地之應有部分，原告闕進益乃介紹闕永福購買，闕永福乃以被告何鍾情名義購買並辦理所有權移轉登記。
嗣後被告陳炳煌亦因積欠銀行債務，詢問闕永福是否購買其所有系爭八十四之三地號等十筆土地之應有部分，闕永福再以被告何鍾情名義購買並辦理所有權移轉登記。
而被告陳炳煌於出售其所有系爭八十四之三地號土地應有部分時，系爭土地已作為道路使用，被告陳炳煌已將其與被告陳謝份等人曾出具系爭土地使用權同意書之事告知闕永福等情，業據被告陳炳煌陳明在卷（見本院卷㈠第八十八頁反面至第八十九頁）。
繼觀之被告陳謝份等十一人所提出原告不爭執其真正之系爭土地現場照片（見本院卷㈠第一四○頁至第一四三頁、第一六七頁），系爭土地兩側圍有施工圍籬，面對東勢街開口處，則設有鐵門管制進出，該圍籬及鐵門已生鏽、斑駁，顯非新設，懸掛於鐵門處之工程告示牌，則記載系爭土地所在工地係從事整地、排水、沈砂滯洪、道路及植生工程工程，開工日期九十六年六月一日，預定完工日期一百零二年十一月三十日等情，堪認被告何鍾情於九十七年間向被告陳炳煌買受其所有系爭八十四之三地號土地應有部分時，系爭土地現況已屬系爭社區之工地並供作道路使用無訛。
又買賣不動產非如同買賣日常生活用品，其價格不菲，衡情買受不動產，尤其是土地之人，必屬慎重，不可能會在不知土地使用情形及緣由之情況下輕率購買。
況闕永福及被告何鍾情與被告陳謝份、陳炳煌有親屬關係，又係原告闕進益居間介紹購買，則闕永福及被告何鍾情向被告陳謝份、陳炳煌價購系爭土地所在之系爭八十四之三地號土地應有部分時，就系爭土地因被告陳謝份、陳炳煌等人與原告闕進益、葉柳簽訂系爭契約及協議，而將系爭土地永久供作系爭社區開發之聯外道路使用，供公眾通行，並同意原告或其指定之第三人得逕為申請開闢修築、使用管理該道路及一切相關管線通道之埋設配置等情，自難諉為不知。
何況，陳火源等八人提供系爭土地作為系爭社區聯外道路用地，係本諸系爭契約及協議目的，原告闕進益及葉柳並已支付陳火源等八人補償費用，尚非單純無償之使用借貸契約關係。
被告何鍾情既明知其前手即被告陳謝份、陳炳煌已出具系爭土地使用權同意書，將系爭八十四之三地號土地之系爭土地部分，永久提供系爭社區聯外道路通行使用，復自前手受讓系爭八十四之三地號土地應有部分，自仍應受系爭土地使用權同意書之拘束，始足以維持法律秩序之安定性與公共利益，及避免系爭土地之前手以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達到系爭土地後手不受前手拘束之不當結果（最高法院九十八年度臺上字第一四二四號判決參照）。
是原告依系爭土地使用權同意書對被告何鍾情主張使用及通行權利，被告何鍾情就系爭土地並不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，且應容忍原告在系爭土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行，自屬於法有據。
㈡被告何鍾情等十人並無再出具渠等同意將系爭土地提供系爭社區聯外道路使用之土地使用權同意書予原告之義務：⒈陳火源等八人於九十二年十一月十五日收受原告闕進益及葉柳所支付系爭契約及協議之尾款一百萬元後，業出具載明：「陳火源等八人同意其共有系爭土地無條件永久供作系爭社區開發之聯外道路使用，以供公眾通行之用；
其社區之開發者或其指定之第三人得逕為開闢修築、使用管理該道路及一切相關管線通過之埋設配置」意旨之系爭土地使用權同意書交付原告闕進益及葉柳，此為兩造所不爭執，詳如前述。
且原告闕進益及葉柳業持之向新北市政府申請開發系爭社區，並取得新北市政府工務局所核發九五汐雜字第○一三號雜項執照（下稱系爭雜項執照），亦據本院依被告陳謝份等十一人之聲請調取該雜項執照案卷資料核閱屬實。
⒉陳火源等八人於九十二年十一月十五日即已出具系爭契約及協議所約定之系爭土地使用權同意書，且山坡地開發建築依規定應向直轄市、縣（市）主管機關依順序申請開發許可、雜項執照及建照執照，而申請雜項執照時已檢附山坡地之土地權利證明文件，並於取得雜項使用執照時，即已完成各建築基地連接建築線之道路工程，是其私設道路於後續申請建造執照時，自應作為各建築基地連接建築線使用，已領得雜項使用執照之山坡地，應可認定其各建築基地具有符合寬度之私設道路可供連接建築線，應無須檢附私設道路所有權人之使用同意書作為認定之依據；
又起造人如於興工前或施工中申請變更設計，如不牴觸原附土地使用權同意書規定內容者，其土地權利證明文件，得以原檢附土地使用權同意書申請辦理，內政部八十九年十月三十日臺內營字第八九八四七五五號、八十二年六月一日臺內營字第八二七二四三四號函釋甚明。
陳火源等八人於九十二年十一月十五日既已履行系爭契約及協議所約定出具土地使用權同意書之義務，陳火源之繼承人即陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居與被告陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳素貞，自無於原告申請建造執照變更設計時，再次出具相同內容之土地使用權同意書之義務。
⒊原告雖主張被告何鍾情應繼受被告陳謝份、陳炳煌對原告應履行之義務，包括應出具土地使用權同意書予原告等語。
惟被告陳謝份、陳炳煌於九十二年十一月十五日即已履行系爭契約及協議所約定出具土地使用權同意書之義務，已如上述。
況被告何鍾情係因明知其前手即被告陳謝份、陳炳煌已出具系爭土地使用權同意書，將系爭八十四之三地號土地之系爭土地部分，永久提供系爭社區聯外道路通行使用，復自前手受讓系爭八十四之三地號土地應有部分，而應受系爭土地使用權同意書之拘束爾，並不當然成為系爭契約及協議之締約人，而應承受該契約之一切權利義務。
是原告上開主張，洵非足取。
㈢原告主張被告何鍾情等十人應賠償遲延交付土地使用權同意書，致其每月所受遲延取得應得利潤即預期利益之損失一百八十四萬七千零四十二元，為無理由：⒈原告雖又主張倘被告被告何鍾情等十人依約交付土地使用權同意書，原告得於一百零一年一月三十一日前開始動工興建，因被告遲延交付土地使用權同意書，致系爭社區開發案之主管機關自同年二月一日起至本判決確定日止或被告何鍾情等十人交付土地使用權同意書日止，無法進行審查程序，原告大部分工程無法施作，每月受有遲延取得預期利益之損失共計一百八十四萬七千零四十二元等語。
⒉然陳火源等八人於九十二年十一月十五日即已履行系爭契約及協議所約定出具土地使用權同意書之義務，陳火源之繼承人即陳錦隆、陳錦堂、陳萬春、陳萬居，及自被告陳謝份、陳炳煌受讓系爭八十四之三地號土地應有部分之被告何鍾情，與陳溪田、陳金圡、陳清河、陳清山、陳素貞，尚無依系爭契約及協議之約定，再次出具相同內容之土地使用權同意書之義務，均詳如前述。
況系爭土地所在之工地係從事整地、排水、沈砂滯洪、道路及植生工程工程，預定完工日期為一百零二年十一月三十日，迄今尚在施工中，此為原告自承在卷（見本院卷㈠第一六二頁反面），並有系爭土地現場工務告示牌照片可佐（見本院卷㈠第一六七頁）。
再依原告提出之新北市政府工務局一百零一年二月二十九日北工建字第一○一一一七九二七九號函（見本院卷㈠第一一五頁）可知，原告於同年月四日向新北市政府工務局申請系爭社區建造執照變更設計案，除未檢附系爭八十三之四地號土地部頒格式土地使用權同意書外，尚有下列缺失，致遭新北市工務局函請補正：⒈請平行分會權責機關環境保護局「環評及廢棄物」、農業局「水土保持」、城鄉所「變更開發許可事宜」或出具許可文件，並依其意見辦理。
⒉請補附山崩潛感圖、土地利用潛力圖、環境地質圖、新北市政府環境地質圖並標示基地位置由專業技師簽章。
⒊請就已檢附建築技術規則山坡地專章（加強山坡地建築管理）之檢核表就應檢討部分逐條由相關技師、設計建築師查核簽證，並由設計建築師綜合簽證。
⒋專業技師簽證報告填寫不全請補正，未檢附內政部許可證明文件。
⒌應請併案辦變更起造人。
⒍未檢附「加強山坡地什項執照審查」許可文件。
⒎圖面尚俟辦妥變更開發許可，再據以辦理。
是被告何鍾情等十人縱於一百年間再交付系爭土地之土地使用權同意書，則原告能否於一百零一年一月三十一日前開始動工興建，新北市政府工務局是否自同年二月一日起即能進行系爭社區建築執照變更申請之審查程序，尚非無疑。
是原告主張其因被告何鍾情等十人遲延交付土地使用權同意書，致受有每月所受遲延取得預期應得利益之損失一百八十四萬七千零四十二元，要非可採。
五、綜上所述，原告本於前揭原因事實，於訴請㈠確認原告就被告何鍾情等十人共有系爭土地有使用權及通行權存在；
㈡被告何鍾情等十人就系爭土地，不得有營建、設置障礙物或其他妨礙人、車通行之行為，並應容忍原告在系爭土地上設置側溝、鋪設管線、柏油或水泥以供通行之範圍內，為有理由，應予准許。
逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
又原告請求損害賠償部分之訴既經駁回，其就該部分所為假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
臺灣士林地方法院民事第三庭
法 官 孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日
書 記 官 劉晏瑄
附表：
┌──┬───┬─────┬────────┬─────┐
│編號│被 告│ 應有部分 │ 計 算 式 │應給付金額│
│ │ │ │ │（新臺幣）│
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 一 │陳溪田│五分之一 │1,847.042×1/5 │369,408 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 二 │陳金圡│五分之一 │1,847.042×1/5 │369,408 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 三 │陳清河│十五分之一│1,847.042×1/15 │123,136 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 四 │陳清山│十五分之一│1,847.042×1/15 │123,136 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 五 │陳素貞│十分之一 │1,847.042 ×1/10│184,704 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 六 │陳錦隆│二十分之一│1,847.042 ×1/20│92,352 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 七 │陳錦堂│二十分之一│1,847.042 ×1/20│92,352 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 八 │陳萬春│二十分之一│1,847.042 ×1/20│92,352 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 九 │陳萬居│二十分之一│1,847.042 ×1/20│92,352 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│ 十 │陳炳煌│十五分之一│1,847.042×1/15 │123,136 │
├──┼───┼─────┼────────┼─────┤
│十一│陳謝份│十分之一 │1,847.042 ×1/10│184,704 │
├──┼───┴─────┴────────┼─────┤
│合計│ │1,847,040 │
└──┴──────────────────┴─────┘
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