臺灣士林地方法院民事-SLDV,102,勞訴,24,20131112,1

臺灣士林地方法院民事判決 102年度勞訴字第24號
原 告 鄧杏如
訴訟代理人 王瀅雅律師
被 告 天石科技有限公司
法定代理人 林七泰
訴訟代理人 劉宏邈律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於102 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告與被告僱傭關係至一百零二年八月十二日止。

被告應給付原告新臺幣貳萬貳仟捌佰柒拾肆元及自民國一百零一年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息及被告應自民國一百零二年一月一日起至一百零二年八月十二日止按月於每月五日給付告新臺幣捌萬叁仟伍佰元及自各期應給付日翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

被告應將新臺幣壹萬捌仟貳佰捌拾貳元匯入勞工保險局之原告退休金個人專戶，並自民國一百零一年十二月一日起至民國一百零二年八月十二日止按月提繳新臺幣伍仟零叁拾肆元至原告退休金個人專戶。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。

本判決第二項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後得假執行；

但被告以新臺幣陸拾肆萬零柒佰柒拾肆元為原告預供擔保後得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

一、原告起訴聲明原為「確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應自101 年11月17日起至原告復職為止，按月於每月5 日給付原告新臺幣（下同）8 萬3,500 元，於自各期應給付日翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

被告應給付原告11萬0,610 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

被告應將1 萬8,282 元匯入勞工保險局之原告退休金個人專戶，並自101 年12月1 日起至原告復職為止按月提繳5,034 元至原告退休金個人專戶。」

嗣後於102 年8 月15日言詞辯論期日（本院卷第63頁）更正為如下所述，原告請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，應予准許。

二、原告主張並聲明：原告受被告公司聘僱為創意總監，期間一年，自101 年8 月13日起至102 年8 月12日止，每月薪資為8 萬3,500 元，被告於101 年11月16日突然要求原告簽署產品保證文件，原告拒絕，被告未說明理由將原告解職，是被告終止契約不合法。

且被告承諾原告給付每組銷售獎金10元至15元不等，原告任職期間銷售產品達1 萬1,061 組，故應給付銷售獎金11萬610 元。

另被告未依勞工退休金條例第6條、第14條第1項為原告提撥退休金，依勞工退休金條例第31規定條請求被告賠償。

是兩造間契約仍然存續至102 年8 月12日止，原告已將準備給付勞務通知被告，但被告拒絕，是原告請求被告給付薪資、獎金，及提撥勞工退休金。

聲明：確認原告與被告僱傭關係至102 年8 月12日止。

被告應自101 年11月17日起至102 年8 月12日止按月於每月5 日給付原告8 萬3,500 元，於自各期應給付日翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

被告應給付原告11萬0,610 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。

被告應將1 萬8, 282元匯入勞工保險局之原告退休金個人專戶，並自101 年12月1 日起至102 年8 月12日止按月提繳5,034 元至原告退休金個人專戶。

第二項、第三項請准假執行。

三、被告辯稱：兩造間契約（下稱系爭契約）為委任契約並非僱傭契約，委任契約得隨時終止。

如認兩造間系爭契約為勞動契約關係，原告有遲到、早退、未準時上班之情形，又被告公司產品均由美國進口，保存期限為30個月，因韓國方面作業疏忽，誤將保存期限記為18個月，導致原告誤解，但原告坐領高薪，不願意為被告公司產品簽署保證文件，甚至於上班時間兼差，被告得依勞動基準法第12條第1項第4款、第11條第1項第5款終止勞動契約，且被告公司並無太大獲利甚至虧損，亦依勞動基準法第11條第1項第2款終止契約。

系爭契約並未談論獎金發放，雖被告總經理與原告電子郵件提到獎金發放，但嗣後因公司經營獲利太低，遂取消獎金發放。

被告於調解後已給付給原告9 萬9,593 元，如認原告請求薪資有理由，被告主張抵銷。

聲明：原告之訴駁回；

如受不利益判決願供擔保請准免為假執行之宣告。

四、不爭執事項：

㈠、原告與被告簽1 年定期僱傭契約，自101 年8 月13日起至102 年8 月12日止，約定每月薪資8 萬3,500 元。

㈡、被告未替原告提繳勞工退休金專戶。

㈢、被告於101年11月16日通知解雇原告。

㈣、被告於101 年12月6 日匯款4 萬4,533 元、2 萬7,830 元、1 萬5,030 元、1,700 元、1 萬500 元共9 萬9,593 元至原告於玉山銀行帳戶。

五、爭執事項：

㈠、兩造間系爭契約為委任契約？僱傭契約？

㈡、系爭契約是否合法終止？原告得否請求薪資？

㈢、原告得否請求業績獎金？金額為若干？

㈣、原告得否請求提撥勞工退休金至退休金專戶？

六、本院得心證之理由：

㈠、兩造間契約性質：1.按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約。

而所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。

至所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。

僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地，兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同（最高法院83年台上字第1018號判決要旨參照）。

故委任契約與僱傭契約，固均具勞務供給之性質，然在委任契約係以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段，在僱傭契約則以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性，此乃勞動契約之特色。

2.又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：(1) 人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

(2) 經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。

(3)組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347 號、88年台上1864號判決意旨參照），與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。

又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，即以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。

固不能僅因職稱、或薪資高低等判斷。

3.經查，原告擔任被告公司創意總監，被告以原告薪資高於一般員工甚多，配有助理，對行銷事務有裁量權限，認為系爭契約為委任契約云云。

然查，依據證人李品辰即被告公司聘請擔任原告助理之員工到庭證詞：原告對於檔期、銷售價格均無決定權，要是要請示被告公司實際負責人崔先生，原告除了到公司上班，還要去電視台開會，如果老闆沒事，老闆會一起去等語（卷第108 頁、第110 頁）。

是原告是在被告組織體系下工作，必須受被告公司總經理指揮監督，並與同僚分工合作，且其與電視購物台洽談節目、檔期、價格，並無決定權限，其並非為自己提供勞務而係為被告經濟上利益提供勞務，有人格上、經濟上、組織上從屬性。

復依據原告提出之電子郵件可知（見本院卷第32頁、第35頁），原告對於銷售策略、電視購物安排時間均有提供意見，均有將交辦事項報告給被告公司總經理，但對於銷售組合、價格均由被告公司總經理裁決，原告顯然並無決定裁量權限。

是兩造間契約應為勞動契約而非委任契約。

㈡、被告終止勞動契約是否合法？1.按虧損或業務緊縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第2款定有明文。

其立法意旨係慮及雇主於虧損及業務緊縮時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成社會更大之不安，為保障雇主營業權，於雇主有虧損或業務緊縮，即得預告勞工終止勞動契約（最高法院95年度台上字第1692號判決意旨參照）。

有關虧損之認定，現行勞基法並無明文規定，惟本諸勞基法為保障勞工權益及加強勞雇關係之立法意旨，自應就事業單位歷年來之經營狀況及獲利情形予以相當時間之持續觀察，以判斷是否有虧損之情事。

被告主張被告公司虧損為由終止勞動契約，然參見被告負責人到庭證稱當初終止契約理由，是以公司要做一些事情，原告不接受，原告沒有做好主持，不遵守上下班時間，上班時間做其他業務等等，見102 年9 月26日言詞辯論筆錄（本院卷第111 頁）。

顯然終止勞動契約之時並未提到因被告公司虧損欲終止系爭契約，被告雖提出101 年度營利事業所得稅結算申報書（本院卷第117 頁）證明被告公司虧損，然查，原告任職前，亦有他人從事相同工作，原告係接替他人職位，而原告離職後，被告復聘僱他人接替職位，此為被告所不爭，顯然被告並未因虧損而有資遣勞工之必要。

是否虧損，自應就事業單位歷年來之經營狀況及獲利情形予以相當時間之持續觀察，以判斷是否有虧損之情事，被告聘用原告前，自應審視其營業、財務狀況決定是否以該條件聘用原告，豈可能在聘用原告短短3 個月時間以被告公司虧損為由資遣原告，顯然被告並非因虧損而終止契約，而為臨訟陳詞。

2.勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」，最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照。

查，被告要求原告簽署產品保證責任，原告認為不妥而拒絕，被告以違反對被告公司責任、義務，認為不能勝任工作等語。

經查，被告公司係進口韓國化妝品後透過網路、電視購物台行銷，是原告工作內容為產品銷售，此觀系爭契約甚明，原告工作內容不包括產品生產、製造，縱使原告領有高薪，亦無義務為系爭產品保證。

經訊問證人李品辰到庭證稱：我們是賣口紅，會再附一隻唇蜜，東森購物規定入庫期間要預留三分之一或三分之二，我現在不確定預留的期間是多久，但是東森購物有這個規定。

後來被發現我們的日期低於規定，所以崔先生要求我們員工更改保存期限。

我和公司的一個美編都有跟崔先生反應這樣不行，如果被發現的話，會被購物台封殺，但他態度很硬，說他是老闆。

原告未離職前，也有向老闆反應。

（退貨）如果以口紅來講，有嚴重受損，我們就會拿掉。

但如果只是輕微受損，也就是客人只有塗過1 、2 次的，我們會重新處理及包裝再跟新品一起出貨等語（本院卷第108 頁背面至第110 頁）。

是被告有要求員工更改保存期限且將退貨產品重新整理出貨，雖被告辯稱依據原廠證明產品保存期限為30個月，是包裝錯誤，標籤應該是30個月卻寫錯，是將退貨產品中未使用過者重新包裝，不是將使用過產品重新包裝等語，被告公司進口產品保存期限尚有多久，應屬負責進口者之職務，原告僅負責銷售，對於自行變更產品保存期限有所顧慮或重新包裝出售而拒絕簽署產品保證書，並不違反對被告公司之忠實義務，且其本身無義務為被告公司簽署產品保證書，原告拒絕簽署產品保證書，並不違反勞動契約之義務，非謂不能勝任工作。

3.違反勞動契約或工作規則，情節重大者雇主得預告終止契約第12條第1項第4款定有明文。

所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。

又按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解雇終止勞雇雙方勞動契約關係之懲戒，所導致之後果最為嚴重。

在行使解雇之懲戒處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷；

換言之，解雇應為雇主終極、無法迴避、不得已的手段、即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為「比例原則」下之必要性原則、民法第148條所揭示之權利濫用禁止及誠信原則之適用。

故採取解僱為懲戒手段時，須有勞基法第12條各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。

經查，原告雖曾有上班遲到等情，對於上班遲到等違規情形，被告自得加以懲戒，然原告陳稱由於工作性質，沒有正常上下班時間，有時上午6 時上班，有時晚上11時上班，有時假日必須上班，伊加班時間比遲到時間多很多，但是老闆跟伊反應說9 月份沒有準時上班後，伊就沒有遲到了等語。

是就原告上班遲到部分，被告未舉證原告遲到次數是否頻繁、多次勸導不聽，且對雇主及所營事業秩序侵害甚大，造成危險或損失，是被告以原告上班遲到乙事尚未構成違反勞動契約情節重大。

又被告以原告在外兼職，亦屬違反勞動契約情節重大云云，然經證人李品辰證稱，當時原告曾經擔任寵物清潔用品廠商代表，但是老闆知道且同意等語（本院卷第110 頁背面），是原告於工作期間，雖曾協助第三人寵物用品銷售，但向被告公司負責人報告且經許可，被告雖否認有同意原告兼差行為，然查被告公司人員僅有4 、5 人，原告倘若未經被告同意兼差行為，何以堂而皇之讓被告、其他員工知悉，而被告倘若持反對意見，當時應有表示禁止之意，豈會讓證人認為老闆有同意，且原告偶一兼職行為究竟對雇主及所營事業所生造成如何危險或損失，被告均未具體陳明，在行使解雇之懲戒處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，揆諸前述，採取解僱為懲戒手段時，須有勞基法第12條各款規定之情形，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職均已無法維護其經營秩序，始得為之。

是縱認原告有違反勞動契約情節均非重大，被告依第12條第1項第4款終止契約亦屬無據。

4.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條定有明文。

被告終止勞動契約並不合法，原告於101 年11月19日聲請調解，並於101 年12月24日寄發存證信函主張解雇不合法，原告隨時準備提供勞務，此有調解紀錄（北院卷第8 頁）、存證信函（卷第36頁）在卷，是原告已提出勞務給付，但被告拒絕受領，原告自無補服勞務之義務。

是原告請求薪資即屬有據，惟被告已於調解後匯款9 萬9,593 元給原告，此為原告所不爭，是被告已指定清償101 年11月17日至30日薪資3 萬8,967 元（83,500×14/30 ＝38,967）、101 年12月份薪資6 萬626 元（99,593－38,967 ＝60,626），被告尚須給付原告101 年12月薪資22,874 元，及自102 年1 月1 日起至102 年8 月12日止，按月給付薪資8 萬3,500 元。

5.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

被告公司按月於每月5 日給付薪資，是原告請求被告應給付自應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬可採。

㈢、原告得否請求獎金：按僱傭關係，雇主給付之報酬究屬工資或其他恩惠性給與，則影響雇主片面調降或取消該報酬所需具備之合理性，若屬工資，則非具備相當之合理性不得率予調降。

是僱傭關係下之恩惠性給與抑或工資，均非必然不得由雇主片面調降或取消，僅依其性質之差異，所須符合之審查標準寬嚴不一而已，合先敘明。

原告主張被告承諾需給付原告獎金，並提出101 年7 月9 日電子郵件佐證（北院卷第9 頁），電子郵件內容提到獎金是按照公司規定，現在一組安排起碼10至15元。

而被告則否認承諾發放獎金等語。

參照系爭契約，明確約定原告工作性質、期間、薪資、紅利，亦即達到一定業績甚至有股票分紅，是兩造對於原告工資、紅利已於契約內有明確約定，但無獎金之約定，顯然兩造間真意為獎金等恩惠性給與，需視公司整理營運狀況而定，是未明確約定於系爭契約，係按公司規定處理，亦即被告公司得依營運狀況而得調整，被告於101 年7 月份雖表示公司當時一組獎金10元至15元，但證人李品辰亦證稱：面試時說有獎金，但都沒有明確方案，老闆一直換方案，伊到101 年12月有領到獎金等語（卷第109 頁）。

由於被告公司營運初期虧損，此由被告公司101 年度營利事業所得稅結算申報書可知（本院卷第117 頁），縱使被告於101 年7 月曾經承諾發放獎金，但是如嗣後公司營運狀況不佳，非不得取銷或調整之。

原告自承為獎金並非工資（本院卷第49頁背面），實際上被告公司當時處於虧損狀況，若堅持繼續發放獎金，可能危害被告之財務健全，是被告於101 年8 月23日以電子郵件通知全體員工，已有提到公司如果不能存續，即無法支付薪水，是公司虧損無法給付獎金，此有電子郵件（本院卷第76頁）、被告實際負責人崔琮圭到庭證詞可按（本院卷第112 頁），及勾稽李靜宜之聲明書（本院卷第129 頁）可知，被告公司於101 年8 月確實公布暫時無法發放獎金，是被告取消獎金或片面調整獎金，係維護被告公司財務健全，避免公司經營不善倒閉，且對原告不致發生重大影響，於法尚無不合。

是原告請求被告給付獎金即屬無據。

㈣、按勞基法第56條規定，雇主應按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並由勞工與雇主共同組織委員會監督之。

此係為保障勞工將來退休時，其退休金請求權之實現，強制規定雇主必須按月提撥相當之退休金。

次按，雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。

是可知雇主提撥之退休準備金，性質上係為將來勞工退休時，雇主履行其退休金給付義務而為準備，如雇主未替勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，故勞工退休金條例第31條第1項規定：「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」。

惟因勞工必須符合退休之要件始得請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照），是以，如勞工尚未符合請領退休金之要件者，勞工應請求雇主向其勞保局之退休金個人專戶補足提繳。

查，被告並未依上開法令為原告提撥退休金至專戶內，此見原告勞工退休金專戶明細甚明（本院卷第57頁），按勞工退休金每月提繳工資分級表所應適用之級距(即第48級距8 萬3,900 元─北院卷第13頁) ，計算原告自101 年8 月13日至101 年11 月30 日止應提撥1 萬8,282 元（83,900×6 ％＝5,034 ，8 月份83,500×19/31 ＝51,177，第38級53,000×6％＝3,180 ，3,180 ＋5,034 ×3 ＝18,282），及101 年12月1 日起至102 年8 月12日止，每月應為原告提繳5,034 元至退休金專戶。

七、從而，被告於101 年11月16日終止勞動契約不合法，是兩造間僱傭關係至102 年8 月12日為止。

又被告自101 年11月17日起未依約給付薪資，被告先前給付給原告9 萬9,593 元，已清償101 年11月薪資3 萬8,967 元、101 年12月薪資6 萬626 元，是原告請求被告給付2 萬2,874 元及自101 年12月6 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

及自102 年1 月1 日起至102 年8 月12日止按月於每月5 日給付8 萬3,500 元及自各期到期日翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

及被告應將1 萬8,282 元匯入勞工保險局之原告退休金個人專戶，並自101 年12月1 日起至102 年8 月12日止按月提繳5,034 元至原告退休金個人專戶，自屬可取，應予准許。

逾此範圍請求，即屬無據，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

至原告敗訴部分既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

八、兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、結論：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
民事第一庭 法 官 絲鈺雲
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 高玉潔