臺灣士林地方法院民事-SLDV,102,訴,1254,20161014,2

臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1254號
原 告
即反訴被告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 陳芝荃律師
被 告
即反訴原告 倪彩蓮
訴訟代理人 趙文魁律師
劉明學
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國105 年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺北市○○區○○段○小段第○○○之○、○○○之○及○○○之○地號土地上如附圖所示I部分面積二十八點六九平方公尺、I1部分面積六十二點二七平方公尺、I2部分面積十六點三一平方公尺之門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○弄○號建物拆除，並將該部分土地返還予原告。

被告應給付原告新臺幣柒拾陸萬玖佰叁拾陸元，及自民國一百零四年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

暨應自民國一百零三年一月二十九日起至返還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬貳仟玖佰肆拾柒元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二十五分之二十三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣伍佰柒拾伍萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹仟柒佰貳拾肆萬玖仟零陸拾肆元為原告預供擔保得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣貳拾伍萬肆仟元，及所命各期給付到期部分，每期以新臺幣肆仟叁佰貳拾元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣柒拾陸萬玖佰叁拾陸元，及所命各期給付到期部分，每期以新臺幣壹萬貳仟玖佰肆拾柒元為原告預供擔保得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序部分：

一、按反訴之標的如與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，被告得在本訴繫屬之法院為言詞辯論終結前，對於原告提起反訴，民事訴訟法第259 、第260條定有明文。

又占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院96年度台上字第2303號裁判意旨參照）。

本件原告即反訴被告（下稱原告）以被告即反訴原告（下稱被告）所有如附圖所示I 部分面積28.69 平方公尺、I1部分面積62.2 7平方公尺、I2部分面積16.31 平方公尺，門牌號碼為臺北市○○區○○路000 巷0 弄0 號建物（下稱系爭建物）係無權占有其所有坐落臺北市○○區○○段○小段第000之0 、000 之0 及000 之0 地號土地（下合稱系爭土地，分稱系爭000 之0 、000 之0 、000 之0 地號土地），請求被告拆除建物返還土地，因被告抗辯已時效取得地上權之登記請求權，並非無權占有，原告之本訴裁判即應以被告抗辯時效取得地上權之登記請求權法律關係有無理由為據，被告於本院提起反訴，請求確認其對系爭土地上如附圖I 、I1、I2部分土地有地上權之登記請求權存在，並同時請求核定地上權之租金與期間，及原告應容忍被告為地上權登記（見本院卷一第257 頁、卷二第160 頁），依首揭規定，應予准許。

又原告否認被告就系爭土地之地上權之登記請求權存在，該法律關係之存否即屬不明確，致被告認其對系爭土地之地上權登記請求權之法律上地位有不安之狀態存在，而此不安狀態得以判決確認將之除去，是認被告提起反訴確認其對系爭土地有地上權之登記請求權存在，為有確認利益。

二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

經查：

㈠、原告起訴聲明為：⒈被告應將系爭000 之0 地號土地上系爭建物拆除（以實測為準），將土地返還予原告。

⒉被告應給付原告新臺幣（下同）10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起算至返還前項土地之日止，按年給付2 萬元。

嗣於本院審理中變更聲明為：⒈被告應將系爭土地上系爭建物，面積共107.27平方公尺拆除，將土地返還予原告。

⒉被告應給付原告194 萬2,085 元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告3 萬2369元。

經核並未改變其請求之基礎事實，合於上開規定，應予准許。

㈡、被告反訴聲明為：請求確認被告就占用原告所有系爭土地部分（面積以實測為準）有地上權登記請求權，原告並應偕同被告至地政機關辦理地上權登記。

嗣於本院審理中變更聲明為：請求確認被告就占用原告所有系爭土地部分（面積以實測為準）有地上權登記請求權，並同時核定地上權之租金與期間，原告並應容忍被告至地政機關辦理地上權登記。

經核其請求之基礎事實並未改變，合於前揭規定，亦應予准許。

貳、實體部分：

一、原告本訴主張：原告為系爭土地所有權人，其上存有被告之系爭建物。

查被告並無占有系爭土地之正當權源，為無權占有，被告並因此獲有相當於租金之不當得利。

為此，爰依民法第767條第1項、第179條等規定，請求被告拆除系爭建物返還土地，並應給付自起訴狀繕本送達日起回溯5 年（即98年1 月29日起至103 年1 月28日止）按系爭土地102 年申報地價年息10％計算之不當得利共計194 萬2,085 元【計算式：42,878.4×28.69 （占用面積）×10％×5 ＋33,774.4 ×62.27（占用面積）×10％×5 ＋33,774.4×16.31 （占用面積）×10％×5 ＝19,042,085】及自104 年8 月15日起算之法定遲延利息，暨按月給付自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月29日起至返還無權占有土地之日止，按系爭土地102 年申報地價年息10％計算之每月不當得利3 萬2,369 元【計算式：42,878.4×28.69 （占用面積）×10％÷12＋33,774.4×62.27 （占用面積）×10％÷12＋33,774.4×16.31（占用面積）×10％÷12＝32,369】等語。

並聲明：㈠被告應將系爭土地上系爭建物，面積共107.27平方公尺拆除，將土地返還予原告。

㈡被告應給付原告194 萬2,085 元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第㈠項土地之日止，按月給付原告3 萬2,369 元。

併陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭建物為訴外人即被告養父倪齊秦生前約於56年間向他人所購買，並於購得後與其家人（包括被告）居住在內，嗣倪齊秦病逝，被告於99年3 月1 日單獨取得系爭建物全部。

是系爭建物存在於系爭土地上至少已40餘年，而倪齊秦透過正當買賣之方式取得系爭建物並占有使用系爭土地，被告繼受其占有，應認業已時效取得地上權登記請求權，而非無權占有。

又原告於36年7 月1 日即已取得系爭土地，且原告銀行北投分行業已於36年10月30日設址於系爭建物旁，被告於56年遷入居住至今，原告從未行使其權利，被告依此產生信賴，而原告突於103 年間起訴主張其權利，讓居住於系爭土地上之被告陷入無端窘境，原告權利之行使顯然違反誠信原則，為權利濫用。

縱認被告無權占有，原告以土地法所定10％年息上限計算被告應返還之不當得利數額，顯屬過高，衡諸系爭土地位置及被告資力等情狀，應以年息3 ％為適當等語，資為抗辯。

並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

併陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告反訴主張：被告合併其養父倪齊秦占有之時起算，善意占有系爭土地之時間已長達40餘年，且於其上有系爭建物而使用之，已時效取得地上權登記請求權，爰請求確認該地上權登記請求權存在，同時請求法院酌定被告就系爭地上權應負擔之租金與得享之期間，以符事理之衡等語。

並聲明：請求確認被告就原告所有系爭土地如附圖所示I 部分面積28.69 平方公尺、I1部分面積62.27 平方公尺、I2部分面積16.31 平方公尺，有地上權登記請求權，並同時核定地上權之租金及期間，原告並應容忍被告至地政機關辦理地上權登記。

併陳明願供擔保請准宣告假執行。

四、原告就反訴部分則以：占用他人土地而有建築物存在之原因有多端，非必基於行使地上權之意思，被告客觀占用系爭土地之事實，不足以證明符合地上權時效取得之法定要件；

又原告合法行使所有物返還請求權，請求被告返還無權占有系爭土地，非權利濫用等語，資為抗辯。

並聲明：被告之反訴及其假執行之聲請均駁回。

併陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；

民法第767條第1項前段、中段定有明文。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨參照）。

本件原告為系爭土地所有權人，有土地登記謄本（見本院卷一第12至14頁）可稽，被告對此並無爭執，僅抗辯非無權占有，惟為原告所否認，依上開說明，自應由被告就其占有系爭土地為有正當權源之事實，負舉證責任。

六、被告抗辯非無權占有，固提出臺灣電力公司函文、繼承系統表、遺產分割協議書、同意書、臺北市稅捐稽徵處函文、房屋稅籍證明書（見本院卷一第262 至265 頁、第318 頁、第348 頁）為據，辯稱：已時效取得地上權，對原告所有系爭土地有地上權登記請求權存在云云，然查：

㈠、按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，99年2 月3 日修正前民法第943條、第944條第1項分別定有明文。

是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有對於物之真正所有人以外之「第三人」而言，依同法第962條及上開法條之規定，仍應受占有之保護，此與該物之所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事（最高法院85年度台上字第1400號裁判要旨參照）。

又依修正前民法第944條第1項規定，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至於以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在該法條所定推定之列。

另修正前民法第943條規定，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利，且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。

而主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人已登記之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。

再者，占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院86年度台上字第619 號、第734 號、87年度台上字第1284號裁判要旨參照）。

本件被告抗辯係基於行使地上權之意思占有系爭土地，因時效完成而取得地上權，依上說明，自須就其係以行使地上權之意思占有系爭土地之要件，負舉證責任，尚難僅以其在原告所有系爭土地上有系爭建物之客觀事實，即遽認其係基於行使地上權之意思而占有。

㈡、次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，為99年2 月3 日修正前民法第832條所明定。

復按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，亦為98年1 月23日修正前民法第769條所明定。

至修正後民法第769條僅增列學者通說之「公然占有」要件（立法理由參照），其餘要件仍同一；

且依民法第772條規定，民法第769條規定為地上權所準用。

又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。

是占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。

是當事人主張時效完成而取得地上權或地上登記請求權者，必須以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物、其他工作物、或竹木為目的，而占有使用他人之土地為其要件。

本件被告自承系爭建物為其養父倪齊秦向他人所價購，是第三人在系爭土地上有系爭建物為占有，即占有之初，究係基於何原因要屬不明，被告就此並無舉證，又倪齊秦乃至被告繼續占有系爭土地，乃因繼受系爭建物而居住在系爭建物，難以此客觀占用事實，即認有行使地上權之意思。

被告既無法舉證證明以行使地上權之意思占有系爭土地，或嗣後有變為以地上權之意思而占有，揆之前開說明，被告取得地上權之時效，即不能開始進行，被告抗辯占有系爭土地為基於行使地上權之意思云云，則難予採信，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。

㈢、準此，被告既未時效取得地上權，即不得據以為占有系爭土地之正當權源，亦不得據以請求確認地上權登記請求權存在、請求核定地上權之期間及租金及請求原告容忍其至地政機關辦理地上權登記。

七、被告又抗辯原告本件權利之行使違反誠信原則，為權利濫用云云，並提出網頁資料、照片、第一銀行110 年史、系爭建物整修項目、費用明細及出資證明（見本院卷一第383 至385 頁、本院卷二第32至37頁、第38至54頁）為證，惟查：

㈠、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條2 項所明定。

若所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。

又權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則，旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義（最高法院86年度台再字第64號、97年度台上字第745 號裁判意旨參照）。

至於已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，此觀大法官釋字第107 號、第164 號解釋文即明，是所有權人在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度台上字第3751號判決參照）。

2.本件被告抗辯被告之養父倪齊秦向他人購買系爭建物後居住在內占用系爭土地，嗣並由被告繼受系爭建物且繼續居住占用系爭土地，並為系爭建物之修繕等情，固為原告所不爭執，然凡此均為被告自身之行為，原告縱知悉上情而未主張權利，亦僅屬單純沈默，被告並未舉證證明原告除此單純沈默外，尚有何其他具體積極舉措或特別情事，足使被告信賴其不行使系爭土地相關權利，自不得以原告單純未行使權利，即遽認其有使他人誤認或信賴已拋棄權利之事實。

況系爭土地業經登記為原告所有，依前揭說明，原告就系爭土地之所有物返還請求權、除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，是原告得隨時請求無權占有之被告拆除系爭建物返還土地。

又原告所有系爭土地遭被告之系爭房屋無權占用而無法利用，已妨害其所有權之行使，其請求被告拆除建物返還土地，目的在回復其所有物，為權利之正當行使，縱影響被告使用系爭土地之利益，亦不生權利濫用或違背誠信原則之問題。

依據上開說明，原告請求被告拆除系爭建物返還系爭土地，並無濫用權利或違反誠信原則情形，被告前揭所辯，委無可採。

八、又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。

本件被告無權占有系爭土地，業如前述，是原告請求被告應自起訴狀繕本送達日即103 年1 月28日（見本院卷一第58之4 頁送達證書）起回溯5 年，即回溯至98年1 月29日給付不當得利，暨自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月29日起按月給付不當得利，自屬有據。

再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1項定有明文。

而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。

又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；

而依平均地權條例第16條前段雖規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價。

又所謂年息10 %為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。

經查，系爭000 之0 地號土地自98年1 月29日起至98年12月31日止、自99年1 月1 日起至101 年12月31日止、102 年1 月1 日起至104 年12月31日止之公告地價分別為4 萬9,186 元、5 萬3,329 元、5 萬3,598 元；

系爭000 之0 地號、000 之0 地號土地自98年1 月29日起至98年12月31日止、自99年1 月1 日起至101 年12月31日止、102 年1 月1 日起至104 年12月31日止之公告地價分別均為3 萬8,489 元、4 萬1,852 元、4 萬2,218 元，此有卷附查詢資料（見本院卷二第189 至191 頁）可按，系爭土地之公告地價雖自105 年1月調漲，然原告就自103 年1 月29日起按月給付不當得利部分願僅以102 年1 月1 日申報地價萬為計算，基於處分權主義，並無不可。

又系爭土地位處○○區，鄰近市場及商家林立之大馬路，且附近有○○國小、○○捷運站，交通及生活機能尚佳，然系爭建物位處巷內，為被告居住使用等情，有本院勘驗筆錄及照片可按（見本院卷一第209 頁、第17、18頁），是本院審酌系爭土地之坐落位置、周遭環境、繁榮程度，及被告占用情形，認以申報地價年息4%計算本件不當得利金額，尚屬適當。

是依此計算之結果，原告自98年1 月29日起至103 年1 月28日止期間得請求之不當得利為7 萬76萬936 元【計算式：49,186×80％×28.69 ×4 ％×337/365＋53,329×80％×28.69 ×4 ％×3 ＋53,598×80％×28.69 ×4 ％×（1 ＋28/ 365 ）＋38,489×80％×62.27 ×4％×337/3 65＋41,852×80％×62.27 ×4 ％×3 ＋42,218×80％×62.27 ×4 ％×（1 ＋28/ 365 ）＋38,489×80％×16.31 ×4 ％×337 /365＋41,852×80％×16.31 ×4 ％×3 ＋42,218×80％×16.31 ×4 ％×（1 ＋28/ 365 ）＝760,936 ，小數點以下4 捨5 入】，又原告自103 年1 月29日起至被告返還占用土地日止，每月得請求之不當得利為12,947元【計算式：53,598×80％×28.69 ×4 ％÷12＋42,218×80％×62.27 ×4 ％÷12＋42,218×80％×16.31 ×4％÷12＝12,947，小數點以下4 捨5 入】。

九、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件給付不當得利之給付無確定期限，亦無利率之約定或特別規定，是原告就所請103年1 月29日前不當得利部分，並請求自被告收受民事準備四狀繕本之翌日即104 年8 月15日起，按5 ％計算之利息，於法有據。

十、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第179條前段之規定，請求被告應將系爭土地上系爭建物拆除並返還土地予原告，並應給付原告76萬936 元，及自104 年8 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

暨應自103 年1 月29日起至返還前項土地之日止，按月給付原告1 萬2,947 元，為有理由，應予准許。

逾上開部分之請求，則為無理由，應予駁回。

被告請求確認就系爭土地如附圖I 、I1、I2部分有地上權登記請求權存在，並請求核定地上權期間及租金，原告容任被告至地政機關辦理地上權登記，為無理由，應予駁回。

十一、本件原告勝訴部分，經兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至原告敗訴部分，原告假執行之聲請已失所附麗，自無從准許，而予駁回。

又被告就反訴假執行之聲請，亦因反訴遭駁回而失所附麗，應予駁回。

十二、本件為判決之基礎已臻明確，原告其餘主張、陳述及攻擊防禦方法，均與本院前揭判斷不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

十三、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，被告之反訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
民事第四庭 法 官 劉瓊雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 24 日
書記官 陳弘祥