臺灣士林地方法院民事-SLDV,102,重訴,163,20151030,1

臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第163號
原 告 陳沐芯
陳信富
共 同
訴訟代理人 蔡鈞傑律師
朱子慶律師
上 列一 人
複代理人 林怡芳
被 告昇威投資股份有限公司
法定代理人 朱茂隆
被 告 阜康投資股份有限公司
法定代理人 石惠平
被 告 晟嘉開發股份有限公司
法定代理人 王家福
被 告 佳暉投資股份有限公司
法定代理人 李貴輝
被 告 薛潘壽英
王忠男
洪敏雄
黃明哲
蔡陳月鳳
劉月惠
蕭乃彰
張俊霖
鄭毅明
陳正雄
陳玉娜
張烈烈
孫一勤
吳春玉
劉為群
陳麗玉
呂春珠
楊麗雯
葉仁壽
許小倩
林景德
蔡朝福
蘇子華
陳金發
謝政道
李劉世櫻
詹亮宏
陳君箴
董霈
王淑芬
郭林貴菊
藍惠美
蕭鈴樺
張蕙蘭
曾秋梅
吳慈純
林佛民
郭曼麗
劉見祥
楊希琇
林盞
鄭惠文
劉威琪
鄒劉惠婧
范盛堯
陳慶和
潘慶煒
劉碧玲
王鈐玉
王碧珠
王汝槐
胡玲玲
林寶珠
董莎莉
黃勝群
張芬芬
林麗菁
吳碧玲
林瑋晟
林子祺
李興珍
劉秋英
樊欣佩
蘇育德
張素惠
顧雪子
何孟翰
何欣翰
羅格麗
陳許秋菊
林光隆
曹中興
葉鳯英
許美英
曹伯誠
古杰
歐福曼（OVERMAAT. PAULUS. JOHANNES.荷蘭) 戴輝宏
黃千容
黃貞智
王文博
洪春如
孫復威
孫復薇
邵世彥
曾國峰
畢靜宜
鄧勇星
張素惠
呂照美
高志皓
黃慶源
巫尚縈
曹玲珍
林靜宜
劉玉菁
李潮雄
共 同
訴訟代理人 李振華律師
張廼良律師
被 告 財政部國有財產署
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 黃偉政
複代理人 莊淑如
被 告 張廼良
訴訟代理人 李振華律師
被 告 實陽建設股份有限公司
法定代理人 謝國圡
被 告 白雪
張水籐
張水藤
張火爐
張進木
張陳玉蘭
王家慶
張候寶猜
侯有傳
邱寶玉
侯有諒
邱麗（日曾）
林來發
林馳烜即林來福
林來源
林玉雪
曾全
曾暘淮
胡曾阿汝
許正雄
郭許美桂
許美雲
許銀河
許正南
黃麗玲
黃俊哲
張金泰
張金平
張淑美
張金勇
張傳友
曾換
陳進良
陳樹坤
陳得雄
陳彩月
陳秀麗
陳彩蓮
陳淑慧
陳淑真
陳淑娟
高義子
高松彥
高文聰
邱高麗嬌
高麗珠
高麗霞
黃季中
黃美月
黃美莉
黃昆詳
孫張美甘
張振隆
林蜂
林萬益
吳芳茹
吳金德
陳國偉
陳國俊
陳國倫
陳國儀
陳張若
上列當事人間確認袋地通行權存在等事件，本院於民國104 年10月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；

民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款分別定有明文。

本件原告於起訴時聲明：㈠確認原告就所有坐落於新北市○○區○○○段○○○○○○段○00○0000地號土地（下合稱系爭土地，分則稱系爭18、18-1地號土地）對被告甲ｕ○○○等102 人所有之小坪頂段14-9地號土地有袋地所有人通行權利之存在。

㈡被告不得妨礙原告就所有之系爭18及18-1地號土地對被告潘薛壽英等102 人所有之小坪頂段14-9地號土地行使袋地所有人通行權利。

嗣於本院審理中，原告依地政人員實地測量位置、面積，及他造土地所有權人變更及承當訴訟之結果，擴張應受判決事項之聲明，亦主張其等對小坪頂段14-23 、15-11 、15-6、14-35 、15-15 、15-13 、15-12 、15-1地號土地及新北市淡水區興福寮段（下稱興福寮段）24、25-12 、25-8、25、25-1、25-2、27-1及30-2地號土地（與小坪頂段14-9地號土地合稱系爭供通行土地，分則以各段各地號土地稱之）有袋地所有權人通行權利，並追加財政部國有財產署等人為被告，而將前開訴之聲明經最後變更如後所述（見本院卷一第40-44 頁、卷二第129-132 頁、卷四第253-258 頁、卷五第182-189 頁）。

經核，原告就前揭訴之聲明所為之歷次變更，於變更前後所主張之基礎事實相同，主張欲通行之方法及位置相同，僅係依測量結果擴張所請求確認通行之土地及面積，訴訟資料均可相互援用，是原告就訴之聲明所為之變更及追加，核與上揭法條規定相符，應予准許，合先敘明。

二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

上述承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟；

民事訴訟法第168條、第170條、第175條分別定有明文。

查本件被告財政部國有財產署（下稱國有財產署）之法定代理人原為周後傑，嗣於本院審理中變更為ｚ○○，有被告國有財產署所提行政院令1 紙在卷可稽（見本院卷二第114 頁），業經ｚ○○聲明承受訴訟；

另被告甲ｚ○○於本件訴訟繫屬時為未成年人，不具訴訟能力，嗣已於102 年3 月29日成年，此亦有戶籍謄本1 件在卷可稽（見本院卷四第96頁），茲據被告甲ｚ○○本人具狀聲明承受訴訟（見本院卷六第172 頁），經核亦無不合，自應准許。

三、被告壬○、ｅ○○、ｇ○○、ｓ○○、ｒ○○○、丁○○、實陽建設股份有限公司、ｍ○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｏ○○、Ｌ○（日曾）、玄○○、Ｅ○○即林來福、黃○○、地○○、甲Ｅ○、甲Ｉ○○、甲丙○○、甲壬○○○、甲戊○○、甲己○○、甲乙○○、ｋ○○、ｉ○○、ｑ○○、ｊ○○、ｔ○○、甲Ｈ○、甲Ａ○○、甲Ｃ○○、甲地○○、甲亥○○、甲卯○○、甲天○○、甲玄○○、甲宙○○、甲宇○○、ｂ○○、ａ○○、Ｋ○○○、ｃ○○、ｄ○○、甲Ｋ○○、甲Ｏ○○、甲Ｐ○○、甲Ｌ○○、Ｖ○○○、ｎ○○、Ｄ○、Ｃ○○、丑○○、寅○○、甲申○○、甲未○○、甲午○○、甲酉○○、甲戌○○經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場；

被告ｆ○○、甲Ｔ○○、甲Ｎ○○則均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在 ，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號判例參 照）。

本件原告主張系爭土地為袋地，請求確認被告潘薛壽 英等166人所有之小坪頂段14-9、14-35、15-6、15-1、15-12 、15-13、15-15、15-11地號土地及興福寮段25、25-2、25-8 、25-12、24、25-1、27-1、30-2地號土地即如附圖所示部分 之土地有袋地所有人通行權利之存在，且各被告不得妨礙原 告行使該袋地所有人通行權利。

則原告所主張之上開通行權 是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能 以確認判決將之除去，是依上開說明，則原告提起本件確認 訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。

二、原告起訴主張：㈠原告甲寅○○、甲巳○○分別為系爭18、18-1地號土地之所有權人。

系爭土地因群山環抱，僅與系爭供通行土地相鄰而接至道路致不能為通常之使用，是系爭土地之所有權人應可對周圍鄰接地即系爭供通行土地主張袋地所有人之通行權利。

㈡訴外人許志明、許德添等人所有之小坪頂段423-2、424-2地號土地為未開發之山坡地，不僅非小坪頂路之一部分，且小坪頂段423-2、424-2地號土地均與小坪頂路路面高度落差達300公尺以上，坡度分析亦超過55%，根本無法通行，遑論作為道路使用。

系爭土地之估價報告書中稱：「本案土地其地形不規則，地勢不平，由東向西傾斜。」

而系爭通行道路土地既按修法前建築技術規則之規定，業已開發興建為道路而與小坪頂路接鄰，則原告本應自通行必要之範圍內選擇造成周圍地損害最少之處所通行，權衡小坪頂段423-2地號土地及系爭供通行土地之使用情況，當應得通行系爭供通行土地。

㈢再者，民法之相鄰關係與建築都市計畫法規均係在調整土地或其他不動產之妥適利用，故相鄰關係之適用亦應斟酌建築都市計畫法規之規定及其判斷因素，俾兩者得以接軌，以形成地區之生活利益秩序。

是須將其建築法規之需要列入考量，若得通行之土地，不足敷通行必要土地之建築法規之基本需求，亦即不能符合建築技術規則建築技術施工編第2 章第2條所規定之關於通路寬度之需求，自不能為已使為通行必要之建地為通常之使用。

從而，系爭土地係因與公路無適宜之聯絡，而鄰近之小坪頂段423-2地號土地為未開發之山坡地，皆與小坪頂路路面高度落差達300公尺以上，為土地通常使用所必要，故始按鄰近土地之位置、地勢及用途情形，就土地使用之社會環境及生活情勢之變化為斟酌，不得不通行系爭供通行土地始得聯繫至公路為通常使用。

㈣至保甲路雜草叢生坡度險峻，非為可供人車通行之道路，故無法作為原告通行之道路。

小坪頂段18-2地號土地非為公路，僅係被告國有財產署所有之山坡地保育區土地，且該筆狹長之土地寬度僅約有150 公分，亦不能供作道路通行之用，被告辯稱原告得藉由狹長之小坪頂段18-2地號土地可與公路聯絡，顯然不足為採。

被告另辯稱系爭18-1地號土地有民法第789條第1項規定之適用云云，然該條規定適用上之前提應係本與公路有直接聯繫之土地，因任意讓與或分割致無法通行者，倘該土地本與公路無適宜之聯絡，則根本無該條文適用之餘地。

㈤又被告甲ｕ○○○等人曾長期占用原告甲寅○○所有之系爭18地號土地，作為興建社區籃球場、網球場等公共設施，未曾支付任何費用，且82年6 月至99年間，因被告甲ｕ○○○等人自來水供水不足，私自使用原告祖父陳海長所有坐落於系爭18-1地號土地之水井水源，經多次催告停用均置之不理，迄今仍未曾支付任何對價及費用。

被告等人既已享受使用系爭土地之利益多年，今原告僅係就本件既有之開發道路為人車簡易通行，並僅係預計搭建5 至10坪之簡易農舍，為求耕種花草而放置機具及農耕用具而已，並於假日進行人車進出休憩之用，並無造成額外之損害或影響其等居住安寧法益之情。

為此，爰依民法第787條第1項規定，請求確認原告對於系爭供通行之土地有袋地通行權存在，且被告等人不得妨礙原告行使該袋地通行權利等語。

㈥訴之聲明：1.確認原告所有之系爭土地對被告甲ｕ○○○、丙○○、Ｑ○○、甲Ｍ○○、甲ｍ○○○、甲ｃ○○、甲ｒ○○、張迺良、ｌ○○、甲ｐ○○、甲癸○○、甲子○○、ｏ○○、Ｕ○○、卯○○、甲ｇ○○、甲Ｄ○○、午○○、甲Ｖ○○、甲Ｗ○○、甲甲○○、Ａ○○、甲ｎ○○、甲ｙ○○、甲辰○○、甲ｖ○○、酉○○○、甲ａ○○、甲丑○○、甲Ｚ○、戊○○、甲庚○○○、甲ｗ○○、甲ｓ○○、ｕ○○、甲申○○、甲未○○、甲午○○、甲酉○○、甲戌○○、甲Ｆ○○、辰○○、宙○○、甲辛○○、甲ｅ○○、昇威投資股份有限公司、甲Ｕ○○、Ｂ○、甲ｏ○○、甲ｆ○○、阜康投資股份有限公司、甲ｂ○○○、Ｔ○○、甲Ｂ○○、甲ｌ○○、甲ｉ○○、己○○、庚○○、乙○○、Ｒ○○、Ｈ○○、甲Ｙ○○、甲Ｒ○○、ｈ○○、Ｇ○○、晟嘉開發股份有限公司、巳○○、Ｉ○○、天○○、亥○○、甲ｈ○○、甲ｊ○○、甲ｚ○○、乙甲○○、癸○○、子○○、甲ｘ○○、甲黃○○○、宇○○、ｖ○○、甲Ｘ○○、甲丁○○、ｗ○○、辛○、甲ｋ○○、佳暉投資股份有限公司、甲ｔ○○、甲Ｊ○○、甲Ｑ○○、甲○○、Ｐ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｊ○○、甲Ｇ○○、ｙ○○、甲ｑ○○、ｐ○○、未○○、Ｚ○○、甲Ｓ○○、申○○、ｘ○○、Ｆ○○、甲ｄ○○、戌○○所有之小坪頂段14-9、14-35及15-6地號就如附圖所示部分之土地有袋地所有人通行權利之存在，且各被告不得妨礙原告行使該袋地所有人通行權利。

⒉確認原告所有之系爭土地對被告甲ｕ○○○、丙○○、Ｑ○○、甲Ｍ○○、甲ｍ○○○、甲ｃ○○、甲ｒ○○、張迺良、ｌ○○、甲ｐ○○、甲癸○○、甲子○○、ｏ○○、Ｕ○○、卯○○、甲ｇ○○、甲Ｄ○○、午○○、甲Ｖ○○、甲Ｗ○○、甲甲○○、Ａ○○、甲ｎ○○、甲ｙ○○、甲辰○○、甲ｖ○○、酉○○○、甲ａ○○、甲丑○○、甲Ｚ○、戊○○、甲庚○○○、甲ｗ○○、甲ｓ○○、ｕ○○、甲申○○、甲未○○、甲午○○、甲酉○○、甲戌○○、甲Ｆ○○、辰○○、宙○○、甲辛○○、甲ｅ○○、昇威投資股份有限公司、甲Ｕ○○、Ｂ○、甲ｏ○○、甲ｆ○○、阜康投資股份有限公司、甲ｂ○○○、Ｔ○○、甲Ｂ○○、甲ｌ○○、甲ｉ○○、己○○、庚○○、乙○○、Ｒ○○、Ｈ○○、甲Ｙ○○、甲Ｒ○○、ｈ○○、Ｇ○○、晟嘉開發股份有限公司、巳○○、Ｉ○○、天○○、亥○○、甲ｈ○○、甲ｊ○○、甲ｚ○○、乙甲○○、癸○○、子○○、甲ｘ○○、甲黃○○○、宇○○、ｖ○○、甲Ｘ○○、甲丁○○、ｗ○○、辛○、壬○、佳暉投資股份有限公司、甲ｔ○○、甲Ｊ○○、甲Ｑ○○、甲○○、Ｐ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｊ○○、甲Ｇ○○、ｙ○○、甲ｑ○○、ｐ○○、未○○、Ｚ○○、甲Ｓ○○、申○○、ｘ○○、Ｆ○○、甲ｄ○○、戌○○所有之小坪頂段15-1、15-12、15-13、15-15 地號及興福寮段25、25-2、25-8、25-12 地號就如附圖所示部分之土地有袋地所有人通行權利之存在，且各被告不得妨礙原告行使該袋地所有人通行權利。

⒊確認原告所有之系爭土地對被告甲ｇ○○、ｏ○○、甲Ｖ○○、甲ｎ○○、酉○○○、甲Ｆ○○、甲ｚ○○、甲Ｘ○○、佳暉投資股份有限公司、ｐ○○、申○○、甲ｄ○○所有之小坪頂段14-23 地號就如附圖所示部分之土地有袋地所有人通行權利之存在，且各被告不得妨礙原告行使該袋地所有人通行權利。

⒋確認原告所有之系爭土地對被告國有財產署所有之小坪頂段15-11地號就如附圖所示部分之土地有袋地所有人通行權利之存在，且被告不得妨礙原告行使該袋地所有人通行權利。

⒌確認原告所有之系爭土地對被告ｆ○○所有之興福寮段24地號就如附圖所示部分之土地有袋地所有人通行權利之存在，且被告不得妨礙原告行使該袋地所有人通行權利。

⒍確認原告所有之系爭土地對被告ｍ○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｏ○○、Ｌ○、玄○○、Ｅ○○即林來福、黃○○、地○○、甲Ｅ○、甲Ｉ○○、Ｓ○○○、甲丙○○、甲壬○○○、甲戊○○、甲己○○、甲乙○○、甲Ｔ○○、甲Ｎ○○、ｋ○○、ｉ○○、ｑ○○、ｊ○○、ｔ○○、甲Ｈ○、ｅ○○、ｇ○○、ｓ○○所有之興福寮段25-1地號就如附圖所示部分之土地有袋地所有人通行權利之存在，且各被告不得妨礙原告行使該袋地所有人通行權利。

⒎確認原告所有之系爭土地對被告甲Ａ○○、甲Ｃ○○、甲地○○、甲亥○○、甲卯○○、甲天○○、甲玄○○、甲宙○○、甲宇○○、ｂ○○、ａ○○、Ｙ○○、Ｋ○○○、ｃ○○、ｄ○○、甲Ｋ○○、甲Ｏ○○、甲Ｐ○○、甲Ｌ○○、Ｖ○○○、ｎ○○、Ｄ○、Ｃ○○、丑○○、寅○○、ｆ○○、ｒ○○○、丁○○所有之興福寮段27-1地號就如附圖所示部分之土地有袋地所有人通行權利之存在，且各被告不得妨礙原告行使該袋地所有人通行權利。

⒏確認原告所有之系爭土地對被告甲Ａ○○、甲Ｃ○○、甲地○○、甲亥○○、甲卯○○、甲天○○、甲玄○○、甲宙○○、甲宇○○、ｂ○○、ａ○○、Ｙ○○、Ｋ○○○、ｃ○○、ｄ○○、甲Ｋ○○、甲Ｏ○○、甲Ｐ○○、甲Ｌ○○、Ｖ○○○、ｎ○○、Ｄ○、Ｃ○○、丑○○、寅○○、ｆ○○、實陽建設股份有限公司、丁○○所有之興福寮段30-2地號就如附圖所示部分之土地有袋地所有人通行權利之存在，且各被告不得妨礙原告行使該袋地所有人通行權利。

三、被告壬○、ｅ○○、ｇ○○、ｓ○○、ｒ○○○、丁○○、實陽建設股份有限公司、ｍ○○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｏ○○、Ｌ○（日曾）、玄○○、Ｅ○○即林來福、黃○○、地○○、甲Ｅ○、甲Ｉ○○、甲丙○○、甲壬○○○、甲戊○○、甲己○○、甲乙○○、ｋ○○、ｉ○○、ｑ○○、ｊ○○、ｔ○○、甲Ｈ○、甲Ａ○○、甲Ｃ○○、甲地○○、甲亥○○、甲卯○○、甲天○○、甲玄○○、甲宙○○、甲宇○○、ｂ○○、ａ○○、Ｋ○○○、ｃ○○、ｄ○○、甲Ｋ○○、甲Ｏ○○、甲Ｐ○○、甲Ｌ○○、Ｖ○○○、ｎ○○、Ｄ○、Ｃ○○、丑○○、寅○○、甲申○○、甲未○○、甲午○○、甲酉○○、甲戌○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。

四、其餘被告則以下列情詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回。㈠被告甲ｕ○○○等人以：⒈小坪頂段421-1 、422-1 、423-2 、424-2 、427-2 、430-2 、431-2 、432-1 地號土地，均為坪頂路，且上開地號土地均於40年間變更地目為「道」，使用地類別均為「交通用地」。

小坪頂段14-9地號土地未直接聯絡至公路，仍須與其他土地續聯始能至之。

原告甲寅○○所有之系爭18地號土地，其鄰地即小坪頂段423-1 、424-1 地號土地亦為其所有，並因與小坪頂段423-2、424-2地號土地之公路即坪頂路接鄰，原告甲寅○○自得通行自己之土地與公路聯絡。

因原告甲寅○○所有小坪頂段423-1、424-1地號土地與系爭18地號土地相連接，自應一體觀之，而認原告甲寅○○之土地已與公路有適當之連接，故系爭土地顯非屬袋地，對系爭供通行土地應無通行權之存在。

縱認小坪頂段423-2 、424-2 地號土地非坪頂路，亦鄰接坪頂路，通往原告土地之距離更短，且無人住居，更適於原告甲寅○○之通行，係原告甲寅○○之對鄰地損害最小之通行方式。

原告甲寅○○得開路聯繫坪頂路，誠不得以節省開發經費及土地為目的，主張對系爭供通行土地有通行權，況被告亦係於同地區以自己之土地開闢道路通行，原告無不能自行開路之理。

⒉又系爭18地號土地與小坪頂14-9地號土地中間尚隔有小坪頂段18-2地號土地，2 筆土地並未相鄰接，且系爭土地中間尚有一狹長之小坪頂段18-2地號土地與公路聯絡，該路雖雜草叢生，但仍可整理通行，已足供系爭土地為通常之使用，故原告甲寅○○應不得對小坪頂14-9地號土地主張有通行權。

再者，原告2 人受贈之系爭土地及小坪頂段423-1 、424-1 地號土地之受贈時間接近，為同一人所贈，系爭18-1地號土地應有民法第789條第1項後段之適用，故原告甲巳○○應僅得能通行原告甲寅○○之土地，方為對鄰地損害最少之處所及方法，原告主張通行系爭供通行土地，並不符合民法第787條第2項前段規定損害最少之要求，不應准許。

⒊按森林法第6條規定「荒山、荒地之宜於造林者，由中央主管機關商請中央地政主管機關編為林業用地，並公告之。

經編為林業用地之土地，不得供其他用途之使用。

但經徵得直轄市、縣（市）主管機關同意，報請中央主管機關會同中央地政主管機關核准者，不在此限。」

；

同法第21條則規定「主管機關對於左列林業用地，得指定森林所有人、利害關係人限期完成造林及必要之水土保持處理：…」；

區域計畫法施行細則第13條第6款復規定：「山坡地保育區：為保護自然生態資源、景觀、環境，與防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流失等地質災害，及涵養水源等水土保育，依有關法令，會同有關機關劃定。」

，可知山坡地保育區劃定之目的在於水土保持及復育，系爭土地之通常使用，即為水土保育。

原告固稱其預計搭建簡易農舍耕種花草，於假日進行人車進出休憩之用而已云云，然系爭土地均為林業用地，使用分區則均為山坡地保育區，在無通行系爭供通行土地權利之現狀下，已足使系爭土地作為林地、水土保育等通常之使用。

況原告所稱之簡易農舍其規模如何，該地可否合法建築等均不明確，原告亦非農業工作者，其既利用訴訟程序主張權利，怎麼可能僅為種植花草，原告所辯實不值採信。

原告主張之建築技術規則建築技術施工編第2 章第2條之規定，不能證明小坪頂段423-2 、424-2 地號土地與原告甲寅○○所有之系爭18地號土地及小坪頂段423-1 、424-1 地號土地不能開闢道路，亦無法得知該建築法規之規定與原告主張之高度、坡度有何關係。

被告等人所住居之社區亦是沿山坡地闢路通行，原告自無不能自行以自地闢路之理而其等有權主張通行系爭供通行土地。

⒋又系爭供通行土地多數位於被告甲ｕ○○○等人所居住之海誓山盟社區內，兩旁均為住宅，原告主張通行系爭供通行土地，除有侵害土地所有權人之所有權外，更對被告甲ｕ○○○等人之居住安寧之人格利益有所侵害。

原告稱其等僅為搭建所謂區區5 至10坪放置機具農耕用具之簡易農舍云云，然倘僅係種植花草，又非栽種稻麥等大宗經濟作物，何需機具，且其所謂簡易農舍規模如何，是否得於該土地合法建築等亦有不明確。

若許原告通行系爭供通行土地，建築期間工程車輛之行使、工程噪音、空污等等問題，甚恐有危及住居之安全，且有助長違建、破壞山坡地保育之危險，故原告等主張通行系爭供通行土地，誠不符合民法第787條第2項前段損害最少之要求，不應准許。

㈡被告國有財產署則以：民法第789條第1項之立法意旨乃土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。

系爭18地號土地及小坪頂段424-1 、423-1 地號土地均為原告甲寅○○所有，且小坪頂段424-1 、423-1 地號土地接臨小坪頂路，原告甲寅○○既可藉由小坪頂段424-1 地號土地通行至聯外道路，則系爭18地號土地顯非袋地，自無確認及行使通行權之必要。

又系爭土地及小坪頂段424 地號土地原為訴外人陳海長所有，嗣陳海長將系爭18地號土地及小坪頂段424 地號土地贈與原告甲寅○○、將系爭18-1地號土地贈與原告甲巳○○，此有土地異動索引可稽。

陳海長原所有之系爭18-1地號土地自可延地籍線位置通行至系爭18地號土地及小坪頂段424-1 地號土地與小坪頂路相接連，故依前述民法第789條第1項規定暨其立法意旨，當系爭18-1地號土地贈與原告甲巳○○時，自不能因該贈與行為使無關之他相鄰土地所有權人受意外之負擔，原告甲巳○○主張系爭18-1地號土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，亦無理由。

㈢被告Ｓ○○○則以：不同意原告通行其所有之興福寮段25-1地號土地，並希望將土地分割以確保權利。

㈣被告Ｙ○○則以：不同意原告通行其繼承取得之興福寮段30-2及27-1地號土地。

該土地現尚未辦妥繼承登記，昔日係種植橘子之用。

㈤被告ｆ○○及被告甲Ｔ○○、甲Ｎ○○雖未於最後言詞辯論期日到場，惟被告ｆ○○於之前言詞辯論期日到場以：興福寮段27-1地號土地為其所有，並非位於海誓山盟社區內。

原告為建設公司的人，於附近已開發很多土地。

保甲路可供行人及機車通行，已靠保甲路走了上百年，嗣後自行開路；

坪頂路原為軍路。

被告甲Ｔ○○及甲Ｎ○○則於之前言詞辯論期日到場以：原告既可通行自己之土地抵達道路，即不需要再通行被告所有之興福寮段25-1地號土地。

五、得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

民法第787條第1項、第789條第1項分別定有明文。

再者，土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，有最高法院81年度台上字第2453號判決意旨可資參照。

㈡經查：⒈系爭土地使用分區均為山坡地保育區、使用地類別均為林業用地等情，有土地登記謄本1份在卷可按。

又系爭土地現況均為雜草林木叢生，亦有本院102年8月16日及104年6月9日勘驗筆錄2份及航照圖1份在卷可佐（本院101年度士簡調字第430號卷㈣第78-79頁、本院卷㈥第21-25頁，下稱士簡調卷）。

此外，復按「申請興建農舍之農業用地，有下列情形之一者，不得依本辦法申請興建農舍：一、非都市土地工業區或河川區。

二、前款以外其他使用分區之水利用地、生態保護用地、國土保安用地或林業用地。

三、非都市土地森林區養殖用地。

四、其他違反土地使用管制規定者。」

農業用地興建農舍辦法第5條第1項定有明文。

而系爭土地屬非都市土地，其使用分區為山坡地保育區、使用地類別為林業用地，依上開規定不得申請興建農舍，故無所謂興建農舍規模之疑義；

申請興建農舍時，均應申請建造執照，系爭土地屬林業用地，依法不得申請興建農舍等情，均據新北市政府工務局函覆明確（本院卷㈤第280 頁）。

故系爭土地屬非都市土地，其使用分區為山坡地保育區、使用地類別為林業用地，依法不得申請興建農舍，應可認定。

此外，原告亦未提出系爭土地有何得興建農舍之建築執照可茲佐證，且系爭土地既依法不得申請興建農舍，即指不得興建任何之農舍而言。

自難認原告主張興建簡易農舍為可採。

系爭土地依法既不得申請興建農舍，原告主張為興建簡易農舍而有通行周圍地以至公路之通常使用必要，而主張系爭土地為袋地云云，即難認有據。

⒉此外，觀之卷附之地籍圖及空照圖（本院卷㈤第172頁、本院卷㈥第26頁），系爭土地北側鄰地為同段424-1、423-1土地，該土地之北側鄰地則為同段424-2、423-2土地，而424-2、423-2土地即鄰小坪頂路，且自70年即公告編定為山坡地保育區交通用地，並位於小坪頂路道路範圍（含瀝青混凝土鋪面及測溝等道路附屬設施）。

而同段424-1、423-1土地使用分區為山坡地保育區、使用地類別為林業用地，且均為原告甲寅○○所有等情，並有土地登記謄本2件及新北市政府地政局、新北市政府養護工程處函覆各1份在卷可憑（本院卷㈣212-213頁，本院卷㈤第271頁、第279頁），故自地籍圖上之位置及依比例尺評估相對距離為判斷，原告所有系爭土地乃通行原告甲寅○○自己所有同段424-1、423-1土地至小坪頂路始屬距離最近之通行路線，應可認定。

⒊原告雖主張同段423-1、423-2、424-1、424-2土地為未開發之山坡地，皆與小坪頂路路面高度落差達300公尺以上云云，固舉出坡度分析表1份（本院卷㈤第190-191頁），然上開分析表僅註明可建築區、法定空地或開放空間及不可開發區3部分，並將部分同段424-1、423-1土地列為法定空地或開放空間區，並未足證明同段424-1、423-1土地無法興建道路以供系爭通行。

且依地籍圖比例尺計算同段424-1、423-1土地東北至西南之縱寬（即與小坪頂路相同之方向）約為72公尺（本院卷㈤第44頁），衡情亦非不得以「之」字型之道路緩坡而下以通行小坪頂路。

況原告主張系爭供通行土地道路末段之土地縱寬顯不足72公尺，亦是以「之」字形道路緩坡而下而通行至小坪頂路乙情，更有空照圖及本院履勘現場圖各1份附卷可佐（本院卷㈥第26頁、本院卷㈥第25頁），則原告捨通行自己之土地而不為，主張通行系爭供通行土地，實難謂有理由。

另系爭供通行土地為海誓山盟社區94戶通行至小坪頂路、雙向道六公尺寬之道路，路口有警衛大門等情，有本院勘驗筆錄1份附卷可佐（本院卷㈥第23-25頁），顯見系爭供通行道路除提供海誓山盟社區94戶通行至小坪頂路，尚因於道路前端設有警衛大門而可認定兼具過濾進出海誓山盟社區人員居住及往來安全之目的存在。

原告僅以系爭土地臨系爭供通行土地，故主張所謂簡易通行云云，均難認與民法規定之袋地通行權要件相符，而未足採憑。

六、綜上所述，本件綜合系爭土地之土地之形狀、面積、位置及用途，認原告主張為於系爭土地興建簡易農舍而有通行周圍地以至公路之通常使用必要，難認有據，系爭土地依其使用之目的並非袋地。

則原告請求確認系爭土地對系爭供通行土地之通行權存在及被告不得妨礙原告行使系爭土地通行權利，均屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所為之立證，核與判決結果不生影響，爰不一一論究，併此敘明。

八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃莉莉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
書記官 吳旻玲