臺灣士林地方法院民事-SLDV,102,重訴,271,20150316,1

臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第271號
原 告 王中禹
訴訟代理人 賴錫卿律師
被 告 陳瑞衡
陳瑞長
陳麒升
洪哲賢
尤雪琴
共 同
訴訟代理人 郭睦萱律師
複 代理人 蘇家弘律師
湯惟揚律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

壹、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。

本件原告於民國102年3月28日起訴時之被告陳瑞賜，於訴訟繫屬後之103年2月21日將其所有之土地及建物應有部分因買賣而移轉登記予尤雪琴，經尤雪琴具狀聲請承當訴訟，業據兩造表示同意（見本院卷㈠第201至203、223頁），依前揭規定，應予准許。

貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款定有明文。

本件原告起訴時之聲明第一至四項為：「一、被告陳瑞衡、陳瑞長、陳瑞賜、陳麒升應自坐落於台北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上如起訴狀附圖A 部分面積53平方公尺之土地遷出，將其上面積53平方公尺之地上建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）拆除，並將該等部分土地騰空返還於原告及全體共有人。

二、被告洪哲賢應自坐落於系爭土地上如起訴狀附圖B 部分面積32平方公尺、C 部分面積57.76 平方公尺之土地遷出，將其上面積32平方公尺、C 部分面積57.76 平方公尺之地上建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）拆除，並將該等部分土地騰空返還於原告及全體共有人。

三、被告陳瑞衡、陳瑞長、陳瑞賜、陳麒升應自101 年7 月20日起至將上開土地返還全體共有人之日止，按年給付原告新台幣（下同）2,523 元。

四、被告洪哲賢應自101 年7 月20日起至將上開土地返還全體共有人之日止，按年給付原告4,273 元。」

；

嗣經本院於103 年3 月21日履勘現場並囑託地政機關測量，台北市士林地政事務所以103 年6 月6 日函檢送土地複丈成果圖（即本判決之附圖）後，原告變更該部分之聲明為：「一、被告陳瑞衡、陳瑞長、尤雪琴（即陳瑞賜之後手）、陳麒升應將系爭土地上如土地複丈成果圖（即本判決之附圖）所示A 部分面積129.92平方公尺之土地遷出，將其上面積129.92平方公尺之地上建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）拆除，並將該等部分土地騰空返還於原告及全體共有人。

二、被告洪哲賢應自坐落於系爭土地上如土地複丈成果圖（即本判決之附圖）所示B 部分面積28.62 平方公尺、C 部分面積57.76 平方公尺之土地遷出，將其上面積28.62 平方公尺、57.76 平方公尺之地上建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）拆除，並將該等部分土地騰空返還於原告及全體共有人。

三、被告陳瑞衡、陳瑞長、尤雪琴（即陳瑞賜之後手）、陳麒升應自101 年7 月20日起至將上開土地返還全體共有人之日止，按年給付原告6,184 元。

四、被告洪哲賢應自101 年7 月20日起至將上開土地返還全體共有人之日止，按年給付原告4,112元。」

，經核原告變更請求被告拆屋還地之面積及返還相當於不當得利之金額，係基於主張前揭建物占用系爭土地之同一基礎事實，及擴張或減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

參、再按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定，惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止（最高法院18年抗字第56號判例意旨參照）。

本件原告另對於被告及其他系爭土地共有人提起分割共有物訴訟（即本院士林簡易庭102 年度士簡字第943 號民事事件《下稱另案》，於103 年4 月30日判決系爭土地變賣分割，於103 年6 月4 日判決確定，目前尚未實際變價），經被告於本件訴訟繫屬中聲請裁定停止訴訟，惟本件訴訟係原告主張被告無權占有系爭土地，而訴請被告拆屋還地並返還相當於租金之不當得利，爭點為被告之占有是否具有正當權源等，至當事人就系爭土地提起之另案分割共有物訴訟之判決結果，並不當然影響本件訴訟，非本件訴訟之先決問題（最高法院100 年度台抗字第49號裁判同此見解可參），依前揭說明，自無停止訴訟程序之必要，均合先敘明。

乙、實體方面：

壹、原告起訴主張：

一、緣原告王中禹為系爭土地之共有人之一，應有部分為1/250，被告陳瑞衡、陳瑞長、陳瑞賜（嗣由尤雪琴承受訴訟）、陳麒升係台北市○○區○○段○○段00000 ○號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）（下稱系爭30112 建號建物）之所有人，而被告洪哲賢係台北市○○區○○段○○段00000 ○00000 ○號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）（下稱系爭30545 、30661 建號建物）之所有人，其等未經原告之同意，即無權占用原告共有之系爭土地，被告陳瑞衡、陳瑞長、尤雪琴、陳麒升等四人占用範圍如土地複丈成果圖所示A 部分，被告洪哲賢占用的範圍如土地複丈成果圖所示B 、C 部分所示，其等所有之建物侵害原告之所有權，原告爰依民法第767條、第821條之規定，請求被告自各該占用部分遷出，並將占用部分之建物拆除後，返還土地予原告及全體共有人。

至於被告雖辯稱自日據時代以來，建物即為洪氏家族所興建，其等已有默示之分管協議云云，然被告所提出之族譜，姑不論其形式是否為真正，惟依證人洪哲彥所述，既然本件三合院建築物在興建之後又再分為洪氏與陳氏，則被告所辯分管協議究在何人之間形成、成立的時點又如何、分管的範圍如何特定、分管的具體內容又是什麼、包不包括爾後增建的部分、日後拆除重建時又當如何處置，怎能成立明示或默示的分管協議；

又門牌號碼30號建物一開始並非2 層樓建築物，而是約50多年間將後方舊豬舍拆除改建成2 樓，若被告辯稱有分管協議為真正，何以破壞原有的分管內容而自行破壞豬舍並興建2層樓高建物、50幾年時增建改建又是否有經過其他共有人的同意，況系爭土地之所有權人還有陳有諒、陳麟仰，卻看不到其分管範圍，難不成在日據時代就已經將其排除在分管協議範圍外；

更何況分管協議在共有人提出分割共有物訴訟時，應解為即有終止分管契約的意思，另案分割共有物事件已告確定，即便被告在本件拆屋還地訴訟中仍主張有分管協議，亦應解為已不再有何分管之意思，默示分管之說亦應解為業經終止。

二、又被告無權占有系爭土地，消極減免其應支付使用該土地之代價，而受有利益，致原告受有損害，原告得依民法第179條之規定，請求被告返還相當於租金之利益。

而系爭土地位於台北市北投區，屬台北市精華地區，附近即有捷運北投站、捷運新北投站、北投區公所、北投國中、北投國小、清江國小、大豐公園及大豐公園地下停車場等公共設施，亦有三商百貨，交通尚稱便捷，生活機能完善，因此應以系爭土地之地價年息10％計算被告應返還之利益，而原告自101 年7月20日起取得部分所有權，權利範圍為1/250 ，被告陳瑞衡、陳瑞長、尤雪琴、陳麒升等四人占用面積為129.92平方公尺，被告洪哲賢占用面積共計86.38 平方公尺，又系爭土地102 年公告之土地現值為每平方公尺11萬9,000 元，是被告陳瑞衡、陳瑞長、尤雪琴、陳麒升等四人應自101 年7 月20日起至返還土地之日為止，按年給付原告6,184 元相當於租金的不當得利（計算式：119,000 元／平方公尺×129.92平方公尺×1 ／250 ×10％＝6184.192 元，小數點以後四捨五入），被告洪哲賢應自101 年7 月20日起至返還土地之日為止，按年給付原告4,112 元相當於租金的不當得利（計算式：119,000 元／平方公尺×86.38 平方公尺×1 ／250 ×10％＝4111.686 元，小數點以後四捨五入）。

三、聲明：

㈠、被告陳瑞衡、陳瑞長、尤雪琴、陳麒升應自系爭土地上如附圖所示A 部分面積129.92平方公尺之土地遷出，將其上如附圖所示A 部分面積129.92平方公尺之地上建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）拆除，並將該等部分土地騰空返還於原告及全體共有人。

㈡、被告洪哲賢應自系爭土地上如附圖所示B 部分面積28.62 平方公尺、C 部分面積57.76 平方公尺之土地遷出，將其上如附圖所示B 部分面積28.62 平方公尺、C 部分面積57.76 平方公尺之地上建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）拆除，並將該等部分土地騰空返還於原告及全體共有人。

㈢、被告陳瑞衡、陳瑞長、尤雪琴、陳麒升應自101 年7 月20日起至將上開土地返還全體共有人之日止，按年給付原告6,184 元。

㈣、被告洪哲賢應自101 年7 月20日起至將上開土地返還全體共有人之日止，按年給付原告4,112 元。

㈤、原告願供擔保，請宣告准予假執行。

貳、被告則辯以：

一、被告使用系爭土地之權源，係植基於百餘年間無人反對彼此利用方式，相互容忍進而形成之默式分管契約而來，屬有權占有。

查被告之先祖（下稱洪氏先祖）早年世居於中國福建省沿海一帶，世傳洪成，因明末清初海寇四起，遂移居台灣，並擇系爭土地興建洪氏來台開基三合院祖厝（原陽明山管理局北投鎮清江里公館路43號，現另編為台北市○○區○○里○○路000 巷0 弄00號、30號），洪成乙氏來台流傳至六世洪浩然（洪氏宗族六世二房）、洪寶全（洪氏宗族六世三房）時，系爭土地原為洪浩然、洪寶全二人應有部分各1/2，之後先登載為洪浩然、洪寶全、洪英美（洪氏宗族六世大房之後嗣）、洪英遠（洪氏宗族六世大房之後嗣），爾後再因繼承或買賣而登記為本件被告陳瑞衡、陳瑞長、陳麒升、尤雪琴、洪哲賢，及原告王中禹、訴外人徐志明（先經訴外人翁光輝於100 年間向各共有人買賣取得系爭土地應有部分後，於101 年2 月17日贈與原告應有部分1/ 250、於101 年7 月20日信託應有部分179/250 予徐志明）。

而系爭土地共有人於其上各以所有建物分別管理利用土地，長達數十年甚至近百年均相互容忍，無人表示異議，已形成默示分管契約甚明，蓋系爭30112 建號建物、系爭30545 建號建物與同段建號30546 建物等，本為洪氏先祖來台所建三合院祖厝，其中系爭30112 建物第一次登記之所有權人為陳福，陳福所有之系爭土地權利來自洪英美，陳福即以所有該建物利用系爭土地，又系爭30545 建號建物第一次登記之所有權人為洪寶全，現所有人被告洪哲賢係自洪寶全處繼承登記而來，洪寶全本為系爭土地之所有權人，洪寶全即以所有該建物利用系爭土地，再系爭30546 建號建物第一次登記之所有權人為洪英遠，並於81年4 月18日贈與應有部分1/2 予洪英美，洪英遠、洪英美即以所有該建物利用系爭土地，另有陳玉傳前同為系爭土地之所有權人，亦曾於系爭土地上有建物而為利用，惟該建物因燒毀滅失而不存在，至於系爭30661 建號建物雖係於52年間方始興建，然乃於被告洪哲賢所分配管理之土地部分上興建，且亦長達數十年均無人予以爭執，自亦同屬默示分管契約內容，而得由被告洪哲賢針對該部分予以管理使用。

前揭建物本同屬柏埔洪氏家族祖厝，而其所坐落之系爭土地，最初即為洪氏家族所有（陳氏家族則係於其後因招贅進入洪家，進而成為土地共有人），可知洪氏家族祖厝即前揭建物前身於興建之初，勢必已取得當時全體土地共有人即洪氏家族之同意，蓋於過去以大家族為生活中心之傳統社會，若未得家族之支持及同意，家族祖厝又如何能夠興建，其後百年間，系爭土地與前揭建物之所有權人因繼承或讓與等原因而輾轉更迭，亦從未見共有人表示異議，顯有默示分管契約甚明。

二、本件系爭土地共有人於其上各以所有建物分別管理利用該土地，已長達數十年甚至近百年，期間無人表示異議，進而形成默示分管契約，可推知於原告101 年2 月17日受讓系爭土地應有部分之前，系爭土地之各特定部分，早已為各共有人以所有建物分別占有、管理及利用，揆諸最高法院見解，即應認為原告（即應有部分之受讓人）對於前揭分管契約之存在，至少為可得而知而應受拘束。

又系爭土地雖於鈞院另案經判准分割確定，惟另案係採變價分割，依相關學說及實務見解，縱使法院判准變價分割確定，於共有物變賣，由第三人取得所有權之前，該共有關係仍未消滅，共有人間之分管契約仍存續而具有拘束力；

退步言之，縱認系爭土地之共有關係及共有人間之分管契約均已消滅，原告既已喪失其系爭土地所有人之身分，其請求拆屋還地，亦無理由。

再系爭土地於另案經判准變價分割確定，惟被告仍有主張默示分管契約之實益存在，蓋前揭建物與系爭土地同屬於被告所有，而被告以所有建物占有、使用系爭土地，乃基於土地全體共有人長期未表示異議而成立之默示分管契約，則被告應得主張適用或類推適用民法第838條之1第1項、第425條之1第1項等規定，認為被告就前揭建物與系爭土地將來之拍定人間，視為已有地上權之設定，或推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，被告得繼續以前揭建物占有、使用系爭土地。

三、聲明：

㈠、原告之訴駁回。

㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事實：

一、本件原告於102 年3 月28日起訴時，系爭土地登記之所有權人為被告陳瑞衡（應有部分119/6250）、被告陳瑞長（應有部分17/1250 ）、被告陳瑞賜（應有部分136/6250；

嗣於103 年2 月21日移轉登記予被告尤雪琴）、被告陳麒升（應有部分17/1250 ）、陳有諒（應有部分16/250）、陳麒仰（應有部分17/250），及原告王中禹、訴外人徐志明（應有部分共180/ 250；

先經訴外人翁光輝於100 年間買賣取得，其中應有部分1/25 0由翁光輝於101 年2 月17日贈與原告，原告嗣於101 年7 月20日信託予徐志明，復於102 年3 月15日塗銷信託，另應有部分179/250 由翁光輝於101 年7 月20日信託予徐志明）；

二、本件原告於102 年3 月28日起訴時，坐落於系爭土地上之系爭30112 建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）（即如附圖所示之A 部分），登記之所有權人為被告陳瑞衡（應有部分7/25）、被告陳瑞長（應有部分1/5）、陳瑞賜（應有部分8/25；

嗣於103 年2 月21日移轉登記予被告尤雪琴）、被告陳麒升（應有部分1/5 ）四人，實際占用系爭土地之面積為129.92平方公尺；

又系爭30545 、30661 建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號《乃緊鄰之前、後排建物，各為1 、2 層樓》）（即如附圖所示之B 、C 部分），登記之所有權人為被告洪哲賢，實際占用系爭土地之面積各為28.62 平方公尺、57.46 平方公尺；

三、上情並有系爭土地及系爭30112 、30545 、30661 建號建物之登記謄本及異動索引，及本院103 年3 月21日勘驗筆錄、台北市士林地政事務所103 年6 月6 日函檢送之土地複丈成果圖（即本判決之附圖）附卷可稽（見本院卷㈠第14至20、132 至136 、161 至162 頁）。

肆、兩造之爭點：原告主張被告所有之系爭30112 、30545 、30661 建號建物占用系爭土地乃無權占有，而訴請被告拆屋還地及返還相當於租金之不當得利；

被告則辯以基於默示分管契約得占有系爭土地，且原告應受該分管契約之拘束等語。

本件兩造之爭點厥為：被告是否有占有系爭土地之正當權源（即系爭土地是否有默示分管契約存在？如是，原告是否應受其拘束，而不得請求被告拆屋還地及返還相當於租金之不當得利？）？

伍、得心證之理由：

一、關於系爭土地是否有默示分管契約存在：

㈠、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在；

又按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內，而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號裁判意旨參照）。

㈡、本件被告主張系爭30112 、30545 、30661 建號建物基於默示分管契約而得占有系爭土地，提出系爭土地及前揭建物之登記簿及異動索引、柏埔洪氏家譜、台北市政府都市發展局函所檢送之57年11月繪製之台北市地形圖，及聲請傳訊證人洪哲彥、高木火及李寶彩等為證。

經查：１、系爭30112 、30545 、30661 建號等建物，乃被告先祖所興建之祖厝或於原址改建之建物，且自興建後迄原告提起本件訴訟之前，未曾遭請求拆遷等情，有下列事證可憑：

⑴、洪氏先祖早年世居於中國福建省沿海一帶，世傳洪成，於明末清初因海寇四起而移居台灣，並擇系爭土地興建洪氏來台開基三合院祖厝，又洪氏先祖洪成以降之宗族成員，六世包括洪三合、洪浩然、洪寶全等人，而其等之後嗣，大房部分有洪英美（嗣更名為陳洪英美，夫為陳根枝）、洪英遠（嗣更名為李洪英遠，夫為李燦定）等人，二房部分有洪英彥、洪英茂、洪銘淦等人，三房部分有洪哲彥、洪哲賢等人，有被告提出之柏埔洪氏家譜乙冊（見本院卷㈠第236 至279 頁）在卷可考；

而本件被告洪哲賢即為洪氏宗族六世三房之後嗣，其餘被告均為洪氏宗族六世大房之後嗣或家族成員（孫媳婦）等情，亦經證人洪哲彥於審理中證述綦詳（見本院103 年9 月25日言詞辯論筆錄，詳後述）；

⑵、系爭土地之所有權登記之更迭情形為：昭和12年（即西元1937年，即民國26年）之所有權人為洪氏宗族六世二房洪浩然、三房洪寶全，應有部分各1/ 2（即125/250 ），嗣後：

①、洪浩然（洪氏宗族六世二房，原應有部分125/250 ）於昭和20年（即西元1945年，即民國34年）將其應有部分105/250移轉登記予洪英美（洪氏宗族六世大房之後嗣），而洪浩然所餘應有部分20/250則於92年8 月7 日因繼承移轉登記予洪氏宗族六世二房之後嗣洪英彥、洪英茂、洪銘淦等三人，其等均於100 年5 月9 日因買賣移轉登記予訴外人翁光輝（應有部分20/250）；

②、洪寶全（洪氏宗族六世三房，原應有部分125/250 ）於昭和20年（即西元1945年，即民國34年）將其應有部分105/250移轉登記予洪英遠（洪氏宗族六世大房之後嗣），而洪寶全所餘應有部分20/250則於85年9 月5 日因繼承移轉登記予洪氏宗族六世三房之後嗣即被告洪哲賢；

③、洪英美（洪氏宗族六世大房之後嗣，如前述自洪浩然處受讓應有部分105/250 ）於昭和20年（即西元1945年，即民國34年）將其應有部分17/250移轉予洪氏宗族六世大房之後嗣陳福、應有部分17/250移轉予洪氏宗族六世大房之後嗣陳根闖、應有部分16/250移轉予洪氏宗族六世大房之後嗣陳根進，而洪英美所餘應有部分55/250則於100 年3 月7 日因買賣移轉登記予訴外人翁光輝（應有部分55/250）。

而其中：ａ、陳福（洪氏宗族六世大房之後嗣，如前述自洪英美處受讓應有部分17/250）於57年8 月7 日因繼承移轉登記予洪氏宗族六世大房之後嗣即被告陳瑞衡、被告陳瑞長、陳瑞賜、陳瑞芬（嗣更名為陳志祥）、陳瑞忠等五人；

嗣再因繼承、贈與、買賣等原因而陸續移轉登記予被告陳瑞衡（應有部分119/6250）、被告陳瑞長（應有部分17/1250 ）、被告尤雪琴（應有部分136/ 6250 ）、被告陳麒升（應有部分17/1250 ）（以上人等亦均為洪氏宗族六世大房之後嗣或家族成員）；

ｂ、陳根闖（洪氏宗族六世大房之後嗣，如前述自洪英美處受讓應有部分17/250）於48年10月10日因繼承移轉登記予洪氏宗族六世大房之後嗣陳呂蜂；

嗣再於71年6 月9 日因贈與移轉登記予洪氏宗族六世大房之後嗣陳麒仰（應有部分17/250）；

ｃ、陳根進（洪氏宗族六世大房之後嗣，如前述自洪英美處受讓應有部分16/250）於54年6 月15日因繼承移轉登記予洪氏宗族六世大房之後嗣陳有諒（應有部分16/250）；

④、洪英遠（洪氏宗族六世大房之後嗣，如前述自洪寶全處受讓應有部分105/250 ）於昭和20年（即西元1945年，即民國34年）再將其應有部分50/250移轉予洪氏宗族六世大房之後嗣陳玉傳，而洪英遠所餘應有部分55/250則於100 年3 月7 日因買賣移轉登記予訴外人翁光輝（應有部分55/250）。

而其中上述陳玉傳（洪氏宗族六世大房之後嗣，如前述自洪英遠處受讓應有部分50/250）於55年5 月29日因繼承移轉登記予洪氏宗族六世大房之後嗣陳文圖、陳文祥、陳文彬、陳文安、陳竹安、陳文良六人；

嗣其等再於100 年3 月7 日因買賣移轉登記予訴外人翁光輝（應有部分50 /250 ）。

⑤、以上登記情形有系爭土地之登記簿及異動索引（見另案士簡調字卷第120 至136 頁，及本院卷㈠第207 至212 頁）在卷可按。

⑶、系爭30112 、30545 、30661 建號建物之興建時間及所有權登記之更迭情形為：

①、坐落系爭土地上之系爭30112 建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號）（即如附圖所示之A 部分），建築完成日期為5 年12月6 日；

總登記日期為40年5 月3日，第一次登記之所有權人為陳福（洪氏宗族六世大房之後嗣）；

嗣於57年8 月7 日因繼承移轉登記予被告陳瑞衡、被告陳瑞長、陳瑞賜、陳瑞芬（嗣更名為陳志祥）、陳瑞忠等五人（以上人等均為洪氏宗族六世大房之後嗣），應有部分各1/5 ；

嗣再因繼承、贈與、買賣等原因而陸續移轉登記予被告陳瑞衡（應有部分7/25）、被告陳瑞長（應有部分1/5）、被告尤雪琴（應有部分8/25）、被告陳麒升（應有部分1/5 ）（以上人等亦均為洪氏宗族六世大房之後嗣或家族成員）；

②、坐落系爭土地上之系爭30545 建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號，乃該門牌號碼前排之1 層樓建物）（即如附圖所示之B 部分），建築完成日期為11年11月；

總登記日期為40年5 月8 日，第一次登記之所有權人為洪寶全（洪氏宗族六世三房）；

嗣於85年9 月5 日因繼承移轉登記予被告洪哲賢（洪氏宗族六世三房之後嗣）（應有部分全部）；

③、坐落系爭土地上之系爭30661 建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號，乃該門牌號碼後排之2 層樓建物）（即如附圖所示之C 部分），建築完成日期為52年6月12日；

總登記日期為61年1 月11日，第一次登記之所有權人為洪哲彥（洪氏宗族六世三房之後嗣）；

嗣於72年10月28日因贈與移轉登記予被告洪哲賢（洪氏宗族六世三房之後嗣）（應有部分全部）；

④、坐落系爭土地上另有30546 建號建物（門牌號碼為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號），建築完成日期為11年11月；

總登記日期為40年5 月8 日，第一次登記之所有權人為洪英遠（洪氏宗族六世大房之後嗣）；

嗣於81年4 月18日因贈與移轉登記應有部分1/2 予洪英美（洪氏宗族六世大房之後嗣）；

嗣其等均於100 年3 月7 日因買賣移轉登記予訴外人翁光輝（應有部分全部；

其中應有部分1/250 由翁光輝於101年2 月17日贈與原告，原告復於101 年7 月20日信託予徐志明，嗣於102 年3 月15日塗銷信託，另應有部分249/250 由翁光輝於101 年7 月20日信託予徐志明）；

⑤、以上登記情形有上開建物之登記簿及異動索引（見本院卷㈠第82至98、143 至152 頁）在卷可按。

另坐落系爭土地上原有陳玉傳（洪氏宗族六世大房之後嗣）所有之另一建物，位於系爭30112 建號建物之左側邊（即系爭30545 、30661 建號建物之對面），惟已因燒毀滅失而不存在，業經證人洪哲彥於審理中證述在案（見本院103 年9 月25日言詞辯論筆錄，詳後述），且有台北市政府都市發展局103 年12月30日函檢送之57年11月台北市地形圖及系爭土地70年6 月9 日空照圖、83年2 月3 日空照圖（顯示系爭30112 建號建物之左側邊，即系爭30545 、30661 建號建物之對面，原另有一建物，惟於83年間之空照圖已不復見）（見本院卷㈠第346 至347 頁、卷㈡第36至37頁）附卷可考。

⑷、證人即洪氏宗族成員洪哲彥於審理中證稱：伊是洪氏宗族來台第七代的成員，也是第七代目前尚存者中最年長的，伊是被告洪哲賢的大哥，被告尤雪琴是伊大伯父的孫媳婦，其他被告是伊大伯父的孫子，因為被招贅的關係所以才姓陳，因為未姓洪而未列於家譜內，但也是洪氏宗族的人；

洪氏宗族在台祖厝本來地址是台北市○○區○○路00號，現在門牌改為台北市○○區○○路000 巷0 弄00號、30號，祖厝大廳的門牌號碼是28號，伊這一房（即三房）分到的是偏房，門牌號碼是30號；

洪氏宗族於該處居住生活約150 年左右（庭呈柏埔洪氏家族乙冊），伊是26年次，從伊一出生至25歲，除了中間於18歲到20歲當兵兩年外，都住在那裡；

因為家裡人口多，所以伊於25歲後搬離，但伊經常回去看弟妹，且過年過節也會回去拜拜，對老家狀況非常了解；

祖厝是用土塊建築的，且後面有很陡的山坡，下雨時常會把祖厝牆壁沖壞，伊有協助處理；

祖厝所在土地最早均為洪氏宗族所有，祖厝一開始的大公登記給姓洪及姓陳的洪氏宗族人員；

洪氏祖厝內有兩個牌位，分別是姓洪的及姓陳的，被告陳瑞衡等人的父親是陳福，陳福的父親是陳獅，陳獅的平輩是陳玉傳，他的房子失火不在了；

當初因洪氏宗族的人招姓陳的人入贅，其後代均改姓陳而未被編入家譜內，可是原始的先祖與洪家有血緣關係；

洪氏祖厝從興建後並無土地共有人要求祖厝必須拆除、其內人員必須搬離之事；

門牌號碼30號的2 層樓建物，大約是於伊22或23歲時將原來後方的舊豬舍拆除改建成2 樓，30號前方仍為1 層樓舊建築等語（見本院卷㈠第223至225 頁之103 年9 月25日言詞辯論筆錄）；

⑸、證人即系爭土地及前揭建物所在區域之當地耆老高木火於審理中證稱：伊曾於69或70年間開始連續擔任13年奇岩里里長，住在奇岩里大約4 、50多年左右；

伊擔任里長時全里都有走透透，伊知道奇岩里有一間洪氏祖厝，洪氏祖厝有姓陳及姓洪的人在住；

伊未曾聽過有人對住在洪氏祖厝的人提出訴訟要求搬離等語（見本院卷㈠第306 至307 頁之103 年11月27日言詞辯論筆錄）；

⑹、證人即系爭土地及前揭建物所在區域之當地耆老李寶彩於審理中證稱：伊住在台北市北投區公館路50幾年，洪氏祖厝在伊家後面，該祖厝有姓陳及姓洪的人使用；

伊沒有聽過有人對住在該祖厝的人提出訴訟要求必須拆除或遷離等語（見本院卷㈠第307 至309 頁之103 年11月27日言詞辯論筆錄）。

⑺、綜觀前揭證人之證言及文書證物所示，依①系爭土地上既存之系爭30112 、30545 建號及另30546 建號建物，均於民國初年間即興建，歷時極為久遠，堪信與亦曾存在系爭土地上而位於系爭30112 建號建物左側邊、即系爭30545 、30661建號建物對面之已燒燬之另一建物，均為洪氏先祖來台興建之三合院祖厝無訛（至於系爭30661 建號建物雖係於52年間始興建，惟乃由系爭30545 建號建物後方的舊豬舍拆除後改建，亦屬該祖厝建物之占用範圍）；

②系爭土地最早登記有案之所有權人均為洪氏宗族成員（即最早於昭和12年《即民國26年》間登記之所有權人洪浩然、洪寶全；

於昭和20年間登記之所有權人洪浩然、洪寶全、洪英美、洪英遠；

於昭和20年間登記之所有權人洪浩然、洪寶全、洪英美、洪英遠、陳福、陳根闖、陳根進、陳玉傳），嗣後始因贈與、繼承、買賣等原因而陸續登記為本件被告陳瑞衡、被告陳瑞長、被告尤雪琴、被告陳麒升、陳麒仰、陳有諒、被告洪哲賢（以上人等亦均為洪氏宗族之後嗣或家族成員），及訴外人翁光輝所有（嗣後其再贈與或信託登記予原告及訴外人徐志明）；

③前述建物最早登記有案之所有權人均為洪氏宗族成員（包括系爭30112 建號建物最早於40年間登記之所有權人陳福；

系爭30545 建號建物最早於40年間登記之所有權人洪寶全；

30546 建號建物最早於40年間登記之所有權人洪英遠；

另已燒燬建物之所有權人則為陳玉傳；

以上人等均曾為系爭土地之共有人）；

④且衡諸經驗法則，祖厝之興建及分配使用，於建物所坐落之宗族成員土地之共有人間，當無異議，否則必於建屋過程中出面阻止或於房屋建成後主張權利，而前揭建物於興建後，除於100 年間經取得系爭土地應有部分之原告提起本件訴訟外，未曾遭其他人請求拆遷等情，業據證人洪哲彥、高木火、李寶彩證述綦詳，原告亦未舉證於此長達數十年甚至近百年期間，有何其他土地共有人提出異議之舉；

⑤綜上，足認於被告之先祖即洪氏先祖於民國初年間來台興建前揭包括系爭30112 、30545 建號（另含後方豬舍，即系爭30661 建號建物之占用範圍）及30546 建號、已燒燬之建物在內之洪氏三合院祖厝，並分配予洪氏宗族成員居住使用時起，系爭土地之全部洪氏宗族成員共有人間已實際劃定使用範圍，對於由受分配使用之宗族成員各自占有管領之土地部分，未予干涉，迄原告提起本件訴訟前已歷年有所，揆諸前揭說明，應認有默示分管契約之存在。

２、至於原告另質稱：系爭30661 建號建物是於約50多年間將門牌號碼30號建物後方的舊豬舍拆除改建成2 層樓建物，若被告辯稱有分管協議存在為真正，何以破壞原有分管內容，50幾年時增建改建又是否有經過其他共有人的同意；

另縱系爭土地有分管協議，於共有人提出分割共有物訴訟時，應解為即有終止分管契約之意思云云。

惟查：

⑴、本件於被告之先祖即洪氏先祖於民國初年間來台興建前揭祖厝，並分配予宗族成員居住使用時起，系爭土地之全部洪氏宗族成員共有人間已有由受洪氏先祖分配使用祖厝建物各別坐落範圍之宗族成員行使占有管領權利之默示分管契約存在，業如前述，則受分配使用系爭土地之宗族成員，自得就其分管之特定部分，自由為利用，包括將舊有建物修繕、拆除或原址改建。

而系爭30661 建號建物（即門牌號碼30號後排建物），乃於52年間就系爭30545 建號建物（即門牌號碼30號前排建物）後方的舊豬舍拆除後改建，亦屬該門牌號碼祖厝建物之範圍，又系爭30545 建號建物最早登記有案之所有權人為洪寶全（即洪氏宗族六世三房）、系爭30661 建號建物最早登記有案之所有權人為洪哲彥（即洪氏宗族六世三房之後嗣）等情，亦均如前述，堪信門牌號碼30號建物（含系爭30545 、30661 建號）坐落系爭土地之範圍屬洪寶全該房所分管，則系爭30661 建號建物無論係由洪寶全或其繼承人於52年間就舊建物於原址拆除改建，自均無破壞原分管契約內容之問題，亦無庸再次徵得土地共有人之同意，原告所質此節，尚無可採。

⑵、次按法院如係命變價分割者，係賦予各共有人有變賣共有物，分配價金予各共有人之權利，各共有人無各自取得分得部分所有權之效力，故共有人之共有關係於共有物變賣，由第三人取得所有權前，各共有人就共有物之所有權尚未喪失，共有關係仍未消滅，必於變價後由第三人取得所有權後始歸消滅。

本件原告另對於被告及其他共有人就系爭土地提起另案分割共有物訴訟，固經另案於103 年4 月30日判決系爭土地變賣分割，於103 年6 月4 日判決確定，惟仍須經實際變價程序，始得消滅共有人間之共有關係，又系爭土地目前尚未經實際變價，共有人間仍維持共有狀態，尚無僅以另案變價分割判決確定，即認分管契約隨之消滅之法律上依據，原告所質此節，亦無可採。

㈢、承上所述，系爭土地確有默示分管契約之存在，洵堪認定。

二、關於原告是否應受默示分管契約之拘束：

㈠、按應有部分之受讓人若知悉或可得而知有分管契約之存在，應受該分管契約之拘束（司法院大法官會議釋字第349 號解釋意旨參照）。

又按倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號、97年度台上字第909 號裁判意旨參照）。

㈡、本件如前述於被告之先祖即洪氏先祖於民國初年間來台興建前揭包括系爭30112 、30545 建號（另含後方豬舍，即系爭30661 建號建物之占用範圍）等建物在內之三合院祖厝，並分配予洪氏宗族成員居住使用時起，各該建物即坐落於系爭土地上，歷年有所，不唯鄰居可共見共聞，且無論前揭建物或系爭土地之登記資料均可見多位洪姓之所有權人，原告之前手即訴外人翁光輝於100 年間陸續向洪氏宗族成員收購前揭建物及系爭土地應有部分，對於前述分管契約之存在當無不知之理，應認至少為「可得而知」而應受拘束，則自訴外人翁光輝處繼受取得系爭土地應有部分之原告，亦應同受該分管契約之拘束，而不得請求被告拆屋還地及返還相當於租金之不當得利。

三、揆諸前揭各節所述，被告所有之系爭30112 、30545 、30661 建號建物占有系爭土地，係基於系爭土地共有人間之默示分管契約，且其後取得系爭土地應有部分之原告應受該分管契約之拘束，而不得主張被告係無權占有。

從而，原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆屋還地，及依民法第179條之規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。

四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述。

五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
民事第二庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 16 日
書記官 江俐陵