臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,簡上,157,20170525,2

臺灣士林地方法院民事判決 103年度簡上字第157號
上 訴 人 王張蘭香
訴訟代理人 王曉雯
王俊仁
李詩皓律師
被上訴人 尹雅蘋
訴訟代理人 羅子武律師

上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對中華民國103年7月14日
本院士林簡易庭101年度士簡字第1003號第一審判決提起上訴，本院於中華民國106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：
㈠被上訴人所有門牌號碼為臺北市○○區○○路000巷0號2樓建物（下稱系爭2樓房屋），於其買受而尚未修繕裝潢前，即發現其主、客臥浴室外牆有滲漏水情事。
被上訴人為此曾與賣方即訴外人黃美秀簽訂增補契約，發現有嚴重漏水情形，經防水專業認證合格廠商鑑定後，認係系爭2樓房屋樓上即上訴人所有之臺北市○○區○○路000巷0號3樓房屋（下稱系爭3樓房屋）管道滲水所致，因相關修繕工程需於3樓內進行，被上訴人遂以存證信函通知上訴人，請求其負責協同修繕，卻未得到善意之回應或配合。
㈡上訴人固就系爭3樓房屋漏水之原因加以爭執，本件訴訟進行中並就此先後囑託台北市土木技師公會、新北市建築師公會鑑定，並均作成鑑定報告（以下分別稱鑑定報告甲、乙）。然：
⒈觀鑑定報告甲之鑑定人員並無偏頗之虞，並以紅外線遙測溫度熱像分析儀及水分計測量儀等科學儀器量測，較為謹慎、完整；
又鑑定報告甲經水分計測量讀值認定系爭2樓房屋頂版確有水分存在其中，且含水率極高，並清楚檢附系爭2樓房屋主、客臥浴室頂版漏水痕跡相片，鑑定報告乙僅附主臥浴室頂版現況相片，而依前開現況照片可目視確有漏水痕跡；
此外，亦有證人甲○○、丙○○2名技師於原審所為證述，均足證明鑑定報告甲較為信實可靠。
⒉至鑑定報告乙認為主、客臥浴室內有微量含水量，但尚未達一般滴漏水狀態，與鑑定報告甲判認結果不同，既未確認漏水位置，更將明顯滲漏水之事實略而不見；
且鑑定報告乙係以放水蓄積水前、後之方式，為水分計測值之比較，然系爭2樓房屋之主、客臥浴室之水含量已顯較同一建物之其他處所為高，鑑定報告乙竟認無漏水情形，且其測量結果亦有瑕疵；
復觀其亦肯認系爭3樓房屋地板滲水事實，然並未鑑定出確切位置更錯認滲漏水與滴漏水2種情況，都是指水管有破裂而有修繕之必要，非其所認知之外觀呈現水珠滴漏之情況，才有修繕之必要；
此外，鑑定報告乙認系爭2樓房屋之天花板並未有污損或不良氣味等現象，而無視被上訴人於台北市土木技師公會為鑑定後便更換天花板之事實，且除水分計測值外未佐以其他機器測量，更認定系爭2樓房屋並無立即整修之必要。綜觀上情，均足認鑑定報告乙實非可採。
㈢是系爭2樓房屋之滲漏水乃上訴人管領之系爭3樓房屋水電配置管線或排水設備等失常所致，上訴人依民法第191條之規定應負工作物所有人之責任，而系爭2樓房屋因滲漏水嚴重，造成天花板、牆壁有霉斑及油漆剝落，需重新批土粉刷，房屋之隔間牆、門片樣版，因漏水毀損至不堪使用需要重建，上訴人自應依民法第196條、第213條第1項、第3項及第216條第1項等規定，將2樓房屋修復至不漏水之狀態。
為此，提起本件訴訟等語。
並聲明：⒈上訴人應依台北市土木技師公會於民國102年1月30日以北土技字第10230000137號鑑定報告書附件7鑑定標的物修復參考費用所載之臺北市○○區○○路000巷0號2樓修復費用估算之項目內容及臺北市○○區○○路000巷0號3樓修復費用估算之項目內容，將門牌號碼臺北市○○區○○路000巷0號2樓建物之漏水修復至不漏水狀態。⒉原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、上訴人則於原審以下詞資為抗辯：
㈠系爭2樓房屋位於系爭3樓房屋下方，於100年9至10月間進行室內裝修工程，施工前未依建築法第77條之2規定申請審查許可即動工，此期間之施工行為皆屬違法。
被上訴人違法施工造成上訴人房屋浴廁磁磚、地磚多處龜裂，其於100年10月26日承諾修復，但另於同日告知系爭2樓房屋有漏水情事，經上訴人至現場會勘，確認並無漏水狀況，兩造就此無法達成共識，被上訴人遂於100年11月11日向上訴人發出存證信函，上訴人則於100年11月18日回覆同意循法律途徑解決，且應確保現場證據完整，然被上訴人置之不理。
㈡兩造居住之大樓於93年間落成，95年開始使用，至今未滿10年，屋況尚稱良好，上訴人遷入後並無施工，臺北市亦無發生5級以上之地震，不至有管線或建材劣化，房屋結構因地震造成破損之可能，且上訴人未聽聞鄰居有漏水情況，系爭2樓房屋前屋主亦未向上訴人反應漏水，直至被上訴人購得系爭2樓房屋並違法施工造成震動後，始有被上訴人所稱之漏水狀況。
然被上訴人未提出確切之證據，其拆除浴廁管道間隔板及牆面時，亦未邀同上訴人會勘，更未就漏水鑑定保存證據，卻將主臥與廊道間牆面漏水原因攀附至浴廁管道間漏水，實屬牽強。
㈢本件固曾就漏水原因先後為囑託鑑定，然：
⒈鑑定報告甲部分，其鑑定過程係由與會非鑑定機關所屬之訴外人丁○○主導，而台北市土木技師公會之甲○○、丙○○2名技師僅在一旁觀看，而未實質參與鑑定，此鑑定報告自非鑑定機關所自為之鑑定；
又該次鑑定係確認給水管無漏水後，即開始汙排水管測試，然丁○○於試水過程中時而噴灑馬桶、時而噴灑汙排水口，以致地坪產生積水，使漏水原因為排水管或防水層漏水無法判斷，鑑定人員復未進行地坪防水層測試，逕由丁○○宣布漏水原因為排水管漏水，忽略防水層漏水之可能，所為鑑定方式有違常理，其推論之原因，有諸多疑點。
復觀鑑定分析及結論所稱「上方3樓客臥浴廁馬桶與污水管線接頭處或該污水管與地坪接合處皆可能有滲漏水情形」，與其附件六標示之水分計測量讀值前後矛盾。
又該報告僅為「可能」之推測，無法確實證明現況有滲漏水之情形，且系爭2樓房屋裝潢後，其浴室天花板經開孔檢查，切割下來之板面無任何水漬，天花板之排水管線20公分左右濕度略有上升，但情節輕微，距離汙水排水管線50至60公分以外區域尚屬乾燥，顯見僅有管線周邊濕度略增，未蔓延擴散，亦未造成混凝土白華現象，對被上訴人居住品質及功能毫無影響，未達一般人認知之漏水定義。
又鑑定報告甲鑑定結論就漏水可能成因為「管線接頭處材料不佳，或施工不良、蜂窩，或使用期間地震搖晃使接合處鬆脫」之認定亦有未當。
再觀鑑定報告就可能漏水之原因均未提出證明，推論過程草率，縱認其推論為真實，亦均與上訴人無涉；
且其僅認定為輕微滲水，其修復方式竟將主、客臥浴室之牆面、地坪全數拆除重鋪，實不合理；
且認定應由上訴人負修復之責，而非兩造共同負責，亦於法有違。
⒉復就鑑定報告乙之認定可知，系爭2樓房屋客用浴室顯無漏水。
主浴室天花板於蓄積水後水分計測值雖稍有微量變化，但尚未達水滴漏水情形，而造成水分計測值變化之可能原因甚多，非必然為系爭3樓房屋浴室漏水所致，若屬樓板結構體之水密性有瑕疵，應非上訴人負責，抑係兩造共同負擔之問題。
該鑑定報告內容並無瑕疵，且依鑑定報告所載，2樓房屋無漏水情事，被上訴人無受任何損害，上訴人洵無修復房屋之必要。
㈣綜上，堪認系爭2樓房屋尚無修復之必要。
至被上訴人所指於第1次鑑定後更新天花板云云，不足採信。
又鑑定過程中拆除天花板之費用應可歸責於被上訴人，而不應列入修復費用。
末查，2樓房屋事實上未有損害，被上訴人行使權利所得利益極少，反造成上訴人可能需花費逾14萬餘元修復及生活受到侵害之損害甚大，其行使權利亦屬權利濫用等語。
並聲明：㈠被上訴人之訴及其假執行之聲請駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，所陳除與原審陳述相同部分外，另補稱：
㈠上訴人縱有回復原狀之義務，亦得自由擇一方法，以達回復原狀之效果即足，自不得強令上訴人以特定方法為之。
㈡而鑑定報告甲僅憑鑑定人員之自我臆測解讀，而認其水分計測量讀值29%～100%為含水率極高云云，與該儀器使用說明書所述不符；
其測試系爭2樓房屋客臥浴室排水管部分，於蓄水測試前已屬潮濕，測試時讀值僅微量上升，顯見該部分讀值與漏水並無關係；
系爭2樓房屋客臥浴廁污水管部分，其測試讀值僅微量上升，且均屬乾燥範圍，然鑑定報告結論仍指系爭3樓房屋客臥浴廁馬桶與屋水管線接頭處、或該污水管與地坪接合處可能甚漏水云云；
況縱上開讀值≧28%時，亦僅屬試水前後儀器之相對數值，非等同於「漏水」；
是上情已徵鑑定報告甲所為認定及推論前後矛盾，且多憑臆測，遑論台北市土木技師公會辦理漏水鑑定，未依其水分子計說明書之「檢測步驟指南」章節之步驟進行檢測，且未正確解獨測量讀值，其鑑定過程顯有疏漏。
另漏水屬於損壞瑕疵，應依「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊（95年7月）」認可之「目視檢測」方法為之，而鑑定報告甲所採水分子計、紅外線儀，則非鑑定手冊或我國法令認可之鑑定方式，亦無公正機構發表通用之鑑定準則，其測定結果至多僅能作為一般事務性參考，不足作為法院判斷證據，是鑑定報告甲僅依水分子計、紅外線儀測定結果推論而流於主觀判斷，未對現場照片以目視方式為任何分析研判、舉出瑕疵部位，難認可採。
又鑑定報告甲之鑑定人員縱具備土木工程技師資格，然我國土木工程技師訓練不包含水分子計、紅外線儀之檢測知識，而該鑑定人員對上揭儀器瞭解與常人無異，分析研判亦欠土木工程學理依據，並無專業參考價值；
且鑑定報告甲係鑑定人員將鑑定工作交予學生執行，本人未在現場主持鑑定過程，足徵此非臺北土木技師公會自為鑑定，不生囑託鑑定之效力。綜觀上情，鑑定報告甲自不足採信。
㈢鑑定報告乙採用目視檢測方法，敘明系爭2樓房屋之客臥浴室、主臥浴室天花板無不良受損情事，拆除後無不良氣味，亦未見平頂掛有水珠或滴漏情形，顯見系爭2樓房屋並未受任何損害；
且系爭2樓房屋主臥浴室天花板之水分計測值縱稍有變化，其增加亦在容許範圍內，且水分增加可能原因亦甚多，或可能應由兩造共同負責，上訴人自不負損害賠償之責。
另鑑定報告乙並無瑕疵，履勘現場時亦盡量保持現場原貌，上訴人指其有違誤云云自不可採。
系爭2樓房屋之客臥浴廁及主臥浴廁上方之排水管及污水管係位於2、3樓樓地板之間，應是上下樓之共用管，水排下來會經過共同管等語。
而聲明：㈠原判決廢棄；
㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人所述除與在原審主張相同者外，另補陳：鑑定報告甲係屬正確事實，應可證明系爭2樓房屋之漏水確係可歸責於上訴人所有之系爭3樓房屋所致。
又鑑定報告甲第IV頁（7）業已記載就防水層測試之情形，且鑑定結果確實指明系爭3樓房屋有漏水之情事，並敘明系爭2樓房屋主客臥浴廁上方排水管、污水管周遭頂版部分，其漏水原因為直上方之系爭3樓主、客臥浴廁之排水管、污水管街頭處或地坪接合處接可能有滲漏水情形，非上訴人所指上下樓共用管漏水。
其所為「可能」之用語，應係就漏水處所表達，非指漏水事實之存否。
至漏水成因之判斷屬歸責層次之問題，寬認與否並非鑑定報告甲不可採信之理由。
又系爭3樓房屋滲漏之排水管及污水管係系爭3樓房屋之附屬設備，為區分所有標的之一部份，與共有管線原則上應由樓地板上下方之區分所有權人共同負擔修復費用不同，且上訴人未就其對工作物之管理業盡監督義務、或鑑定報告甲所指修復項目不合理等情舉證以實其說，其主張無庸負損害賠償責任云云已難憑採，且鑑定報告甲實具相當正確性與公信力，其建議修復方式亦應屬適當，上訴人空言指摘原審強令其以特定方法修繕云云，亦無足採。
另上訴人主張本件應採取目視檢測方法云云，然「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」係用以規範施工鄰損之鑑定規範，本非用以規範漏水鑑定；
且鑑定報告甲採取之水分子計、紅外線儀之儀器檢測，當然比目視檢測結果更具科學性、正確性，亦不過於主觀，則鑑定報告甲係具專業技能之鑑定人員，以該等儀器驗測結果，予以客觀判斷，應屬正確妥適；
而鑑定報告乙不當之理由，亦經原審判決詳為說明，復經訴外人即建築師乙○○於原審103年5月27日當庭證述翔實，足認鑑定報告乙係不可採信。
況系爭2樓房屋因漏水瑕疵造成之損害非小，被上訴人主張上訴人應回復原狀，亦難謂有何兩造損益差距甚大，而屬權利濫用之情等語。
並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人前向訴外人黃美秀購買系爭2樓房屋，取得系爭2樓房屋之所有權，上訴人為系爭3樓房屋之所有權人。
㈡被上訴人於100年9、10月間進行系爭2樓房屋之室內裝修工程。
㈢被上訴人於100年11月11日寄發存證信函予上訴人，通知上訴人房屋管道滲水之情事。
上訴人於100年11月18日寄發存證信函予被上訴人，否認房屋有何滲水之事實，並表明應確保證據完整，依法律途逕解決紛爭。
㈣本件就系爭房屋滲漏水原因，先後囑託台北市土木技師公會及新北市建築師公會鑑定，該等機關分別提出鑑定報告甲及鑑定報告乙供參。
六、本院之判斷：
被上訴人主張系爭3樓房屋之主、客臥浴廁有漏水情事，應由上訴人負責修復等情，為上訴人否認，並以上開情詞置辯，經兩造對於本件之爭點整理為㈠系爭3樓房屋是否有漏水情形？㈡系爭二樓房屋是否因漏水而受有損害？被上訴人請求修復漏水有無理由？㈢原審判決主文第1項所諭知之修復方式是否適當？經查：
㈠系爭3 樓房屋是否有漏水情形？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
原審就系爭3 樓是否有漏水之情形分別囑託台北市土木技師公會與新北市建築師公會鑑定，其中：
⒈台北市土木技師公會指派人員以持紅外線遙測溫度熱像分析儀確明混凝土潮濕範圍後，再以水分計就混凝土潮濕範圍進行檢測，分別就「客臥浴廁頂版」與「主臥浴廁頂版」等處檢測後，依卷附鑑定報告書所載，就漏水檢測結果之鑑定分析與結論如下：
⑴客臥浴廁頂版：2樓客臥浴廁頂版6點，其中「排水管線」周遭3點，試水前水分值介於25.2~26.9%，3樓客臥浴廁排水及地坪試水後，水份值介於32.3~34.9%，顯示客臥浴廁頂版排水管線周遭試水後水份為含水率極高，試水後客臥浴廁頂版排水管線周遭水分明顯增加，研判直上方3樓客臥浴廁排水管線接頭處或排水管與地坪接合處皆可能有滲漏水情形。
另「污水管線」周遭3點，試水前水份值介於11.4~19.4%，3樓客臥浴廁馬桶及地坪試水後水份值介於16.6至20.9%，顯示客臥浴廁頂版污水管線周遭試水後水份為微潮濕，試水後客臥浴廁頂版排水管線周遭水份些微增加，研判直上方3樓客臥浴廁馬桶與污水管線接頭處或該污水管與地坪接合處皆可能有滲漏水情形。
⑵主臥浴廁頂版：2樓主臥浴廁頂版9點，其中「排水管線」周遭6點，試水前水份值介於22.8~29.2%，3樓主臥浴廁洗水臺排水管線及地坪試水後水份值介於24.4至43.6%，顯示主臥浴廁頂版洗水臺排水管線周遭試水後水份為含水率極高，試水後主臥浴廁頂版洗水臺排水管線周遭水份明顯增加，研判直上方3樓主臥浴廁洗水臺排水管線接頭處或該排水管與地坪接合處皆可能有滲漏水情形。
另「污水管線」周遭3點，試水前水份值介於32.8~55.3%，3樓主臥浴廁馬桶及地坪試水後水份值介於41.9~64.8%，顯示主臥浴廁頂版污水管線周遭試水後水份為含水率極高，試水後主臥浴廁頂版排水管周遭水份明顯增加，研判直上方3樓主臥浴廁馬桶與污水管線接頭處或該污水管與地坪接合處皆可能有滲漏水情形。
⑶鑑定結論：臺北市○○區○○路000巷0號2樓房屋之漏水位置可分為客臥浴廁上方排水管及污水管周遭頂版，與主臥浴廁上方排水管及污水管周遭頂版；
漏水原因研判為直上方3樓客臥浴廁之排水管、污水管接頭處或與地坪接合處皆可能有滲漏水情形及主臥浴廁洗水臺排水管、污水管接頭處與地坪接合處皆可能亦有滲漏水情形。
造成以上滲漏水情形，研判可能3樓客主臥浴廁當初新建施工時，管線接頭處材料不佳或施工不良、蜂窩，或使用期間地震搖晃使接合處鬆脫所造成。
⒉另新北市建築師公會指派建築師乙○○至現場以水分計為檢測方式實施鑑定後，依卷附鑑定報告書所載，就漏水檢測結果之鑑定分析與結論主要如下：
⑴一般房屋室內漏水主要有兩個原因，一為地板漏水，即地板防水功能欠佳，一為給、排水管滲漏水造成。
本案就現場檢視2樓住家浴室1（即客臥浴廁）與浴室2（即主臥浴廁）室內天花板之現況觀之，尚未見天花板板材有污漬、腐朽、變形、鬆脫、坍陷、斷裂等不良受損之現象。
經拆除局部天花板後，再探頭貼近平頂檢視，未聞有霉味或尿臭等不良氣味，亦未見平頂掛有水珠或滴漏水之情形；
惟以肉眼觀察排廢污水管周邊之平頂水泥顏色，疑似有微量水漬痕跡。
⑵2樓浴室1平頂於3樓浴室1放水蓄積水前、後之水分計測值未有明顯變化，亦未有滴漏水之情形，研判2樓浴室1平頂之含水量係長期間微量累積之結果；
2樓浴室2平頂於3樓浴室2放水蓄積水前、後之水分計測值比較後稍有微量變化，但尚未達滴漏水之情形，研判2樓浴室2平頂於放水蓄積水後僅係水分計測值有微量增加之情形。
⑶「水」是地球上最常見的物質之一，「水分子」十分奇特，它能以水汽之形式漂浮天際，也可以滲入建築物構造物體裡面或土壤地底積存。
水的移動如此神妙，換言之，水分子是無孔不入的，它能以液態的形式在任何建築物樓板裂縫或毛細孔竄出竄入，也能以水汽的形式滲入建築物樓板面，再循著粒子間毛細孔隙從樓板底面滲出。
故當樓板構造體之水密性有瑕疵或樓板上面防水功能欠佳時，就容易使得水份滲入樓板構造體內。
而造成樓板構造體內部含水量增加之情形，因此若水分子有由樓板面滲入樓板構造體內再竄至樓板底部時，量測該樓板下面（即樓下之平頂）的水分計測值便會有所增加。
本案經於3樓地板放水蓄積水後，2樓平頂水分計測值雖有微量增加，但仍尚未發現有滴漏水之情形。
⑷鑑定結論：臺北市○○區○○路000巷0號2樓房屋內兩間浴室之平頂，經鑑定檢測後，研判浴室1與浴室2平頂有微量含水量之情形，但尚未達一般滴漏水狀態。
⒊上開鑑定報告甲、乙對於系爭3樓房屋是否漏水一節，兩者認定不同。上訴人質以：
⑴台北市土木技師公會派員鑑定時，鑑定過程均由非該公會所屬之丁○○主導，公會指派之甲○○、丙○○技師只在旁觀看鑑定過程，不生囑託鑑定之效力等情。
惟按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。
其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之，民事訴訟法第340條第1項定有明文。
原審囑託台北市土木技師公會實施本件鑑定事宜，該公會於鑑定期日指派具有土木技師資格之甲○○、丙○○與該公會之顧問丁○○技師及水電高瑞同到場，為上開鑑定報告甲、六「會勘日期及會勘人員」欄內記載明確。
並經證人甲○○、丙○○於原審及本院審理中，及證人丁○○於本院審理中，就其鑑定過程證述綦詳，關於鑑定報告甲之鑑定內容，係由其3 人至現場會勘、測試後，依所得數據及資料綜合研判之結論。
證人甲○○、丙○○具有技師資格，另證人丁○○具有建築師、技師資格，可認參與上開鑑定之人，均具有鑑定民宅建築損害知識之專門技術人員，是上訴人主張上開鑑定報告甲不生囑託鑑定效力云云，難認可採。
⑵關於鑑定房屋漏水之方式，上訴人認應以目測檢視方式，且於鑑定報告乙中經以目測檢視方式，系爭2樓主、客臥浴廁天花板板材並無漏水痕跡。
但依新北市建築師公會105年9月29日105 新北市建師鑑字第363 號函（本院卷二第265 頁）認：「一般鑑定建築物是否漏水事件，有各種方法，如現況檢視法、水分計量測法、水壓計量測法、紅外線顯像儀器掃描檢測法、放水積水檢測法、內視鏡觀測法、檢視水錶數值變化法等等，均由鑑定人依現場需要選擇適當的方法。」
、「採用水分計作為鑑定工具一向是本會所採行之鑑定方式之一。」
、「水分計可測量並判斷各種物質材料中所含水分，也能輕易測量建築物牆壁、平頂、地板及建築環境等之濕度。
使用者可迅速準確得知量測值，以瞭解受測標的物之含水率，此為本會及一般建築業界廣泛使用。」
；
另台北市土木技師公會105 年10月24日北土技字第10500001682 號函（本院卷二第275 頁）認：「建築物之漏水原因有甚多，例如浴室防水層損壞、自來水或排水管破裂、室外牆壁滲水等等..通常視發生位置及可能之原因，選擇如水分計、紅外線熱影像儀、水管試壓等儀器進行鑑定，因此水分計僅為檢測所採用儀器之一，不為必然採用之儀器。」
、「水分計因為是利用混凝土及砂漿材料其含水率不同，而產生不同導電率之原理來得到測定值。
其儀器亦有多種，而各種材料之導電率亦不盡相同，通常會以鑑定標的物當地環境及材料測試乾燥與潮濕之相對值來判斷是否有滲漏水情況，因此採用此水分計檢測時，可以依其數值分布趨勢了解滲水的源頭，但如輕微之滲水或測試環境皆很潮濕，無法顯示其明顯相對值，僅能判斷有無滲漏水，無法檢測出漏水源頭。」
、「綜上，鑑定時採用水分計之依據，不必然為唯一方法，有時仍需其他方法或儀器一起使用。」
依上開新北市建築師公會與台北市土木技師公會函覆內容，使用水分計與紅外線熱影像儀作為建築物漏水之測量儀器，為鑑定機構於實務上所採行之鑑定方式，是上訴人認專以目視檢測方式作為漏水鑑定方法等語，即不足採。
⑶再水分計檢測漏水之方式，依證人丁○○於審理中證稱：水分計測量讀值只是參考用，代表數字在哪個階段做為參考用，鑑定這個數值是採取相對值並非絕對值，例如17%並不是絕對值，代表固體內的參考水分，假設都沒有漏水，都是
17%左右，但若中間有幾個點是20%、30%、40%，就代表相對高出很多，那就是可能漏水點，水分計讀值都是用相對值，如果多處測量點的結果假設前後都是多2，這個就沒有意義，背景值都一樣就沒有意義，水分計操作手冊上記載之數值用在漏水方面沒有意義，用在其他方面不曉得，這儀器也不是專門測漏水的，這儀器只是測水分的，伊只是將它引用到測量漏水，水分計的用途很多，也可以測穀份的含水率等語（見本院卷二第268頁正反面、270頁反面105年10月24日準備程序筆錄）及證人乙○○證稱：「（你使用的水分計測量儀所測量的數值代表的意義及標準為何？數值標準如何判定？）說明書上好像沒有講這些，我們是用一個相對值，我們是用試水前後水分計的數值變化來判斷。」
（見本院卷一第136頁反面104年11月30日準備程序筆錄）。
是上開二鑑定單位之鑑定人員關於以水分計測量漏水方式，均係以水分計測量前後之相對數值作為有無漏水之判斷依據，上訴人僅以水分計上對於單一各項讀值之意義作為認定依據，即無足採。
⑷上訴人並以水分計操作手冊中之「檢測步驟指南」記載（見本院卷一第97頁），在檢測建築物內部的濕度時，必須考慮三條標準：「牆或其他建築組件是否處於安全的乾燥空氣環境」、「牆或其他建築組件的表面溫度是在露點溫度以上還是以下」、「牆面或其他建築組件是否包含吸濕鹽或其它導電材料」，而認台北市土木技師公會鑑定人員於實施鑑定過程中未排除上開現象等語。
依證人丁○○於審理中所稱：「（你在做水分計測量前，有無做其他排除性測量，例如露點溫度、吸濕鹽等測試？）露點溫度、吸濕鹽是手冊內提醒的，但我們標的物的環境沒有這樣的問題，所以不用做這樣的測試，以露點溫度為例，像我手上的杯子如果倒冰水進去，杯子外面有結露，會讓空氣變成液體的溫度就是露點溫度，測量當天並沒有這樣的環境，窗戶是打開的，如果有結露現象的話也是整片都有，我測的時候就算有結露整片的水分都會同時增加，你有變異的水分還是會比較高，且測量前後一小時沒有溫度的大量變化、沒有結露的情形。
吸濕鹽是可能環境中有鹽分，像在北投或靠海的地方會影響空氣的水分，如果環境內有吸濕鹽則數值會同樣變高會變低，差異性還是會一樣，不會影響測量的結果。」
（見本院卷二第271頁105年10月24日準備程序筆錄），陳稱系爭2樓房屋於鑑定當時並無上述三項干擾因素，況上訴人亦未就實施鑑定當下有無該干擾因素提出證明，是上訴人空言指摘於鑑定當時未考量上述干擾因素，因而影響鑑定結果，並無依據。
⒋關於上開鑑定報告甲、乙，應以何者較為可採？
⑴對於鑑定報告中水分計讀值差異之判讀，證人丁○○於審理中證稱：到現場時被上訴人陳述主客浴廁之頂版漏水，因為頂版下面有天花板這樣看不到，所以請被上訴人將漏水下方的天花板割一塊，這樣才能看到頂版，鑑定報告第5-3頁編號3照片客臥浴廁頂版有漏水痕跡，伊看到現況有漏水痕跡在，第5-4頁編號6照片及第5-5頁編號7照片也是主臥浴廁有漏水痕跡，從頂版的混凝土顏色不同判斷有漏水痕跡，因為有漏水造成混凝土顏色變深，這是初步的目視檢測，下一步要瞭解有無繼續漏水，還是已經不漏，用的方法是在3樓洗手台、地坪及馬桶放水至少1小時，用水分計測量放水前後數值有無改變，來研判有無持續漏水，在鑑定報告第6-1頁照片中在漏水痕跡處有貼一個紅點，用水分計測試紅點前後之數值，測試之結果的確有部分測試點水分計數值前後有增加，研判是樓上有水漏下來，但漏水不一定要水滴下來，混凝土表面有增加的水分就算漏水，研判漏水是依據經驗，前後數值超過3就有這個可能性，數值到10以上就更確定了等語（見本院卷二第268頁105年10月24日準備程序筆錄）；
另證人乙○○則稱：對本件系爭建物有無漏水的定義，伊是要達到頂版有滴水才達這個標準，假設建築物的外觀沒有漏水，但水分子計的讀值在試水後有上升，按照經驗不會判定有漏水，因為有做放水90分鐘，90分鐘後水分計數值會增加，這是當然的現象，事實上積水是慢慢滲透的東西，它會增加是因為刻意放水90分鐘把水塞塞住蓄積，但事實上在日常生活中，假如樓上洗澡的話，不可能洗90分鐘把它積壓在那邊，水分計試水前後增加40，依伊的經驗法則會判斷為漏水等語（見本院卷一第135頁至137頁正面104年11月30日準備程序筆錄）。
是對於房屋漏水之定義而言，證人丁○○認不以水滴下來而準，如混凝土表面有增加的水分就算漏水，惟證人乙○○則認需達到頂版有滴水之現象始稱為漏水。
另就各自持用之水分計數值解讀而言，證人丁○○認以前後數值差距3單位，即可判斷漏水，證人乙○○則以前後數值差距40單位，才可判斷為漏水。
然以證人丁○○於實施鑑定過程中，除以水分計作為測量儀器外，並輔以紅外線遙測溫度熱像分析儀作為檢測方式，且其陳稱：除了使用水分計儀器外，還有使用遙測感溫紅外線，如果有漏水點會產生溫度變異，可以從照片看出變異點就是漏水點，在搭配水分計確認漏水點，紅外線是全面性，水分計是單點性的，兩者是相輔相成等語（見本院卷二第268頁反面105年10月24日準備程序筆錄），則以鑑定報告甲中量測照片所示，顯示從測水點附近產生溫度變異之現象，是鑑定報告甲以水分計、紅外線遙測溫度熱像分析儀兩者相搭配，其測量之結果應較鑑定報告乙較為可採。
⑵在無漏水之情形下，系爭3樓房屋於放水時有無可能滲透至系爭2樓房屋？證人乙○○陳稱：「（按照你說的樓上放水90分鐘，在沒有水管接管漏水或地坪漏水的狀況下，水氣可以透過地坪及防水層滲透到樓下的水泥頂版？）若是假設防水層做得好的話，水氣滲透的可能性超過我的專業。」
、「（若依照現今台灣的建築房子標準，在上述情形下，樓上放水90分鐘，在沒有水管接管漏水或地坪漏水的狀況下，水氣可以透過地坪及防水層滲透到樓下的水泥頂版？）一般有可能。
這種回答有點困難。」
、「（你鑑定報告的前提不是建立在樓上放水90分鐘，水氣滲透到樓下，造成水分計數值的變化？）對。
我們只是做一個試水測驗，強調樓上不可能蓄水90分鐘洗澡。」
、「（你認為樓上蓄水90分鐘與樓下數值變化之關聯性？）我們觀察是有微量增加，我們把它蓄水完後，毛細孔現象。」
、「（所以你稱的毛細孔現象是可以穿越地坪防水層到樓下頂版？）是的。」
（見本院卷一第137頁反面至138頁正面104年11月30日準備程序筆錄），認為就系爭3樓房屋主、客臥浴廁放水後，水能藉由毛細現象滲透至樓下；
但依證人丁○○則稱：「（你的經驗中，一般大樓有無可能樓地板或牆壁間有些容許的隙縫或裂縫產生，一樣可能會有水分子的變化，但可能還未到達漏水？）如果裂縫很細微水會下來很慢，裂縫很大水分會下來很快。
樓上若有蓄水如果防水層沒有壞的話，水氣不會滲透到下面，除非防水層失效。」
、「（建築師乙○○認為樓上放水90分鐘，經由所謂毛細孔現象，水可以穿透到樓下之頂版，有何意見？）如果有防水層就不會，如果沒有防水層就會，例如在客廳放水，客廳沒有做防水層，水就會下去，浴廁有做防水層，水是不會下去，否則為何要做防水層。」（見本院卷二第
271頁正反面105年10月24日準備程序筆錄），是浴廁防水層施作之目的，即在於隔絕樓上浴廁用水滲透至外部他處，如於浴廁蓄水後，仍能藉由牆壁混凝土之隙縫滲透他處，意謂防水層並無發揮其效用，故本院認證人丁○○之意見較為可採，於正常情形下，經由防水層之隔絕效果，系爭3樓房屋浴廁用水應無滲透至樓下之可能。
⑶上訴人主張鑑定報告甲中未進行防水層測試，該報告僅為「可能」之推測，無法確實證明現況有滲漏水等情。
依鑑定報告甲第V頁鑑定結論所載：「臺北市○○區○○路000巷0號2樓房屋之漏水位置可分為客臥浴廁上方排水管及污水管周遭頂版，與主臥浴廁上方排水管及污水管周遭頂版；
漏水原因研判為直上方3樓客臥浴廁之排水管、污水管接頭處或與地坪接合處皆可能有滲漏水情形及主臥浴廁之洗水臺排水管、污水管接頭處或與地坪接合處皆可能亦有滲漏水情形。
造成以上滲漏水情形，研判可能3樓客主臥浴廁當初新建施工時，管線接頭處材料不佳或施工不良、蜂窩，或使用期間地震搖晃使接合處鬆脫所造成。」
，依台北市土木技師公會102年4 月3 日北土技字第10230000440 號函稱：「鑑定分析1所載，認系爭房屋『可能』有滲漏水情形等語，如承上所述，因試水時2 樓客臥浴廁頂版水份有明顯增加，即表示直上方3 樓客臥浴廁排水管線接頭處或排水管與地坪接合處皆可能有滲漏水情形，也就是說3 樓客臥浴廁滲漏水一定有，可能是之一或兩者皆有。」
（原審卷一第158 頁）。
故從鑑定報告之文義觀之，係指明系爭3 樓房屋確有漏水之情事，其中「可能」之用語，應係就漏水處所表達，非指漏水事實可、否之間，上訴人刻意曲解上開文字意思，要無足採。
㈡系爭二樓房屋是否因漏水而受有損害？被上訴人請求修復漏水有無理由？
按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。
但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；
負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。
民法第191條第1項、第213條第1項分別定有明文。
是以，除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任（最高法院96年度台上字第489號判決要旨參照）。
上訴人抗辯被上訴人購得系爭2樓房屋違法施工造成震動後，始有被上訴人所稱之漏水狀況等情，就此固提出存證信函、系爭3樓房屋結構受損照片、系爭2樓房屋施工照片及室內裝修施工許可證等件為證，惟該等證據僅能證明上訴人曾寄發存證信函通知被上訴人、兩造房屋拍照時之現狀及被上訴人取得施工許可證等事實，無足為其主張屬實之認定。
是上訴人此部分抗辯，未據其提出證據以資證明，依前開說明自應負侵權行為損害賠償責任。
㈢原審判決主文第一項所諭知之修復方式是否適當？
⒈按專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。
但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。
公寓大廈管理條例第12條定有明文。
本件漏水之修繕方式，依台北市土木技師公會出具之鑑定報告甲附件七載有系爭2、3樓之修復方式項目。
上訴人雖質以鑑定報告甲中未區分漏水原因為排水管漏水或防水層漏水，依台北市土木技師公會102年4月3日北土技字第10230000440號函稱：「一般而言，若排水管漏水，在進行修復時會破壞防水層後再修復排水管；
若防水層漏水，在進行修復時亦會破壞防水層後恐會擾動或破壞排水管；
故不論排水管漏水或防水層漏水時，皆會擾動或破壞排水管及防水層，故是否區別漏水成因為排水管漏水或防水層漏水已不影響本鑑定修復。」
（見原審卷一第157頁）；
另依證人丁○○於審理中證稱：一般做鑑定要知道是排水管漏水、污水管漏水，還是地坪防水層之損害，有的技師或建築師用的方法是打開來看就知道，因為是隱蔽式需要打開來看，但一旦打開如果都沒有漏，這就會有糾紛，伊的鑑定是先確定有漏，漏的條件如上述所說可能是排水管、污水管或是地坪防水層，這不影響修復的費用，例如今天排水管漏，修的時候要把地坪防水層敲掉，地坪防水層也要修，如果是地坪防水層漏，打開時順便檢修排水管，所以只要有漏，全部都會動到等語（見本院卷二第
269頁正面105年10月24日準備程序筆錄）。
查系爭3樓房屋既有鑑定報告甲中所載漏水原因，導致漏水影響系爭2樓房屋，且此部分漏水原因係可歸責於上訴人，從而，被上訴人依前開規定，請求上訴人按鑑定報告甲附件七所示方式修繕至不漏水為止，則屬有據。
⒉上訴人雖抗辯回復原狀之方法本屬眾多，上訴人當可自由擇一為之，僅需達成回復原狀之結果，被上訴人及法院並無權利要求上訴人應依特定方法為之，若上訴人有更省錢省力之方式，如認需依特定方式為之，豈非要求上訴人多費金錢為之，而使上訴人負擔法無明文之義務等語。
惟損害賠償之目的，在於填補所生之損害，其應回復原狀者，並非原來狀態，而係應有狀態。
關於系爭3樓房屋之漏水修繕方式，業經台北市土木技師公會鑑定後如鑑定報告甲附件七所載，上訴人抗辯另有其他修復方式，關於此部分之修繕工法、施工方式、施工材料為何，及是否適用於系爭3樓房屋漏水原因之排除，此部分未據上訴人舉證以實其說，是上訴人此部分抗辯要無足採。
⒊上訴人另以被上訴人於鑑定前裝設天花板，故於鑑定過程中系爭2樓房屋客、主臥浴廁天花板之拆除費用係因可歸責於被上訴人所支出，而不應列入修復費等語。
但被上訴人基於居住目的而有裝修房屋之必要，且於實施鑑定亦無等候鑑定完畢後始行裝設天花板之義務，則系爭2樓房屋客、主臥浴廁天花板拆除工程既為鑑定過程所需，被上訴人請求該部分修復費用，應屬有據。
又系爭2樓房屋修復費用估價金額為26,000元、系爭3樓房屋修復費用估價金額為123,870元，上訴人抗辯系爭2樓房屋房天花板修復工程項目不合理，依其自行訪價僅需8,400元，並提出盛揚室內裝修有限公司工程估價單（本院卷二第285頁）為證。
但依上訴人所提工程估價單所載項目內容，核與鑑定報告甲中系爭2樓之施作項目不同，且非盛揚室內裝修有限公司至現場勘查評估後出具，是否得作為參考依據，尚非無疑。
況依證人丁○○所稱：這是建議的修復方式，這沒有一定，附件七之二第一個步驟是要將地坪跟磁磚拆掉後再做防水管線檢修，當然可以用更好或更差的質料，估的是一般的，鑑定手冊裡面有的項目，工法部分沒有絕對，可以用更好或次級的，但他們一般都是按照鑑定手冊後面的單價分析表來列，有的就按照單價分析表，沒有的話就詢價等語（見本院卷二第271頁正反面105年10月24日準備程序筆錄），則鑑定報告甲附件七所列修復費用，既為一般修復費用之估算，上訴人質以修復費用之不合理，亦無理由。
⒋按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定。
倘權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的。
惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，最高法院88年度台上第357號判決意旨參照。
查被上訴人以上訴人房屋滲漏水為由，要求上訴人修繕房屋至不漏水為止，其行使權利，雖足使上訴人蒙受不利，但其目的在於防止所居住之系爭2樓房屋繼續受漏水所影響，自屬合法權利之行使，並非以損害他人為主要目的。
且系爭3樓房屋漏水之修復方式為浴廁之地坪大理石及牆面磁磚拆除、鋪設，地坪及牆面PU防水與管線檢修等工程，修復費用為123,870元，施工期間或有造成上訴人一時不便，但以修復費用與系爭2樓房屋因修繕漏水後所可獲得之利益相比，修復費用並非過鉅，難謂有何被上訴人權利之行使所得利益極小，對上訴人造成之損失甚大之情狀，上訴人主張被上訴人有權利濫用之情，委無足採。
七、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人應將系爭2樓房屋依台北市土木技師公會102年1月30日北土技字第10230000137號鑑定報告書第5頁至第6頁鑑定結論，及附件7所示之修復方式修復至不漏水之狀態，為有理由，，應予准許。
又本件係適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。
原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，於法並無不合。
上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本判決所為前開判斷不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第1項、第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
民事第二庭審判長法 官 邱光吾
法 官 陳菊珍
法 官 辜漢忠
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
書記官 林郁菁