臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,簡上更二,1,20150605,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度簡上更二字第1號
上 訴 人即 邱秀鳳 住臺北市○○區○○○路0段00號2樓
附帶被上訴人
被上訴人即 王啟信 住臺北市○○區○○街000巷00號2樓 附帶上訴人 居臺北市○○區○○街00號3樓
訴訟代理人 趙連泰律師
趙建和律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國94年7月14日本院士林簡易庭94年度士簡字第462 號第一審判決提起附帶上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於104 年4 月28日言詞論終結（就附帶上訴尚未確定部分），判決如下：

主 文

附帶上訴人之附帶上訴（除確定部分以外）駁回。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用（均反訴部分），除確定部分以外，由附帶上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、本件更審前原本院94年度簡上字第158 號判決（下稱更審前判決）就上訴人邱秀鳳之上訴，以及被上訴人王啟信所提附帶上訴（就原審反訴部分以附帶上訴方式提起上訴），分別為兩造部分勝訴、部分敗訴之判決。

就更審前判決，僅上訴人邱秀鳳就其受不利益判決部分（亦即主文第五項、第六項）提起上訴，而經最高法院就此部分暨各該訴訟費用之裁判廢棄發回本院（第一次發回）。

至於被上訴人王啟信、莊永銘就渠等受不利益判決部分〈亦即主文第二項、第三項、第四項命被上訴人王啟信、莊永銘給付部分，以及主文第七項駁回被上訴人王啟信其餘附帶上訴（含追加備位之訴）、即有關給付不能違約金超過新臺幣（下同）225 萬1,600 元部分〉，並未提起上訴，業已確定。

而就最高法院第一次發回、上訴人邱秀鳳本訴上訴受不利益判決部分，經本院99年度簡上更一字第1 號判決（下稱系爭更一判決）駁回，已經最高法院於102 年11月27日以102 年度台簡上字第27號裁定駁回上訴確定。

是本件審理範圍，僅限於附帶上訴人王啟信所提起附帶上訴（含追加備位之訴）尚未確定部分，亦即附帶上訴人王啟信請求附帶被上訴人邱秀鳳給付225 萬1,600 元之範圍，合先敘明。

二、又本件附帶上訴人王啟信於原審提起反訴，反訴訴訟標的價額已逾50萬元，且反訴部分之法律關係，非屬民事訴訟法第427條第2項各款所列應適用簡易訴訟事件，惟兩造於原審言詞辯論時，合意適用簡易訴訟程序，依民事訴訟法第435條第1項規定，自應適用簡易訴訟事件第二審程序，併予述明。

貳、實體方面

一、附帶上訴人王啟信方面：㈠附帶上訴人王啟信於原審提起反訴主張：兩造於92年3 月13日就門牌臺北市○○區○○街00號1 樓房屋（下稱系爭房屋）暨基地（與系爭房屋合稱系爭房地）簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），附帶被上訴人邱秀鳳應於92年8 月14日前塗銷系爭房地之抵押權登記，惟其未依約履行，應負給付遲延責任；

且上開抵押權登記已經抵押權人予以塗銷，依民法第348條規定，附帶被上訴人邱秀鳳即負有將系爭房地所有權移轉登記予伊之義務。

爰提起反訴，先依系爭買賣契約關係及上述規定，請求附帶被上訴人邱秀鳳辦理系爭房地之所有權移轉登記；

又移轉登記之請求如給付不能，附帶被上訴人邱秀鳳即應負給付不能之損害賠償責任，則備位請求附帶被上訴人邱秀鳳賠償伊所支出裝潢費用之損害75萬1,600 元及依系爭買賣契約第8條第4款約定之違約賠償300 萬元，共計375 萬1,600 元等語。

而原審駁回附帶上訴人王啟信請求超過225 萬1,600 元部分，未經其提起第三審上訴，業已確定。

㈡最高法院發回更審後主張：⒈細究系爭買賣契約第8條第4項約定，共有兩款，第1款約定：「乙方若有遲延給付之情形，應賠償甲方每日按買賣總價千分之零點五違約金」；

第2款約定：「如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於五日內將所收款項加倍返還甲方，以為違約之損害賠償。」

由此分別就出賣人之債務不履行之形態約定不同之法律效果可知，兩款違約金應係不同性質，前者應屬損害賠償總額性質之違約金，後者則屬懲罰性性質之違約金。

⒉依民法第231條規定，遲延中，縱因事變或不可抗力而生之給付不能，仍屬可歸責於債務人之事由，債務人仍應負給付不能之責任。

參酌最高法院58年台上字第715 號判例意旨，債務人於給付不能前，應負給付遲延之損害賠償責任，給付不能時起負替代賠償責任。

本件附帶被上訴人邱秀鳳於95年3 月14日起即可辦理系爭房地之所有權移轉予伊之手續，渠既怠於為之，自斯時起即應對伊負遲延責任。

縱認系爭房地於95年9 月20日經查封登記而所有權移轉登記給付不能，依系爭買賣契約第8條第4項第1款約定，附帶被上訴人邱秀鳳仍應負給付遲延之違約金109 萬2,500 元（5,750 元/ 日×190 日﹝95.3.14 （抵押權塗銷）-95.9.20（查封日）﹞=1,092,500元) 。

⒊本院系爭更一判決對於給付不能之違約金僅認定200 萬元，未審酌伊因附帶被上訴人邱秀鳳遲延交付系爭房地，致占有使用系爭房屋須另支付對價，並有應給付損害金之義務，而受有相當損害，以及系爭房地嗣因遭拍賣而陷於給付不能，附帶上訴人支出裝潢整修費用之損害，其理由非無可議。

本件系爭買賣契約第8條第4項第1款已先就遲延給負約定違約金，嗣又於同條項第2款約定給付不能之損害賠償，伊自得分別請求不同之違約金。

㈢並聲明：⒈原判決關於駁回附帶上訴人王啟信反訴部分廢棄。

⒉廢棄部分，附帶被上訴人邱秀鳳應給付附帶上訴人王啟信225 萬1,600 元，及自95年9 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、附帶被上訴人邱秀鳳則抗辯：㈠已確定之系爭更一判決認定「…上訴人得請求之金額，應為：①依共同侵權行為法律關係，被上訴人2 人應連帶給付164 萬3,793 元，②依系爭租約第6條約定，被上訴人王啟信應再給付164 萬3,793 元…」。

換言之，伊至少可向附帶上訴人王啟信請求328 萬7,586 元。

另系爭更一判決並認定附帶上訴人王啟信請求之違約金以200 萬元為限，則伊以上開債權抵銷之，經抵銷後，伊已無庸再給付附帶上訴人王啟信任何款項，反而是附帶上訴人王啟信應給付伊款項。

系爭更一判決已經確定，當事人應受既判力之拘束，不得再為相反之爭執；

而於確定判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張重要爭點所為之判斷，同一當事人亦不得再作相反之主張等語。

㈡並聲明：附帶上訴駁回。

三、本院之判斷按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。

主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。

民事訴訟法第400條定有明文。

確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。

申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟（最高法院93年度台上字第1736號判決要旨參考）。

又法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則（最高法院92年度台上第315 號、96年度台上第307 號、96年度台上字第2745號、97年度台上字第2688號等判決要旨參考）。

經查：㈠本件更審前判決主文第二、三、四項分別諭知：「被上訴人王啟信、莊永銘應將坐落臺北市○○區○○街○○號一樓之房屋，遷讓返還上訴人。」

、「被上訴人王啟信、莊永銘應連帶給付上訴人新臺幣壹佰零壹萬壹仟捌佰壹拾伍元，及自民國九十六年十二月十八日起，至遷讓返還前項房屋之日止，按每月新臺幣叁萬伍仟元計算之損害金。」

、「被上訴人王啟信應再給付上訴人新臺幣壹佰零壹萬壹仟捌佰壹拾肆元，及自民國九十六年十二月十八日起，至遷讓房屋第二項房屋之日止，按每月新臺幣叁萬伍仟元計算之損害金。」

，均已確定。

其中主文第二項所命遷讓返還系爭房屋之履行日期，因系爭房地經本院95年度執字第28469 號強制執行事件予以執行，於97年1 月22日拍賣程序，由第三人莊喬涵拍定，經執行法院於同年2 月15日核發權利移轉證書在案；

嗣附帶上訴人王啟銘與莊永銘委請律師於97年3 月5 日發函予附帶被上訴人邱秀鳳，表示已於97年2 月29日將系爭房地點交予拍定人莊喬涵，以履行更審前判決命返還系爭房屋之義務（即主文第二項）乙情，自應以97年2 月29日為遷讓返還系爭房屋之日。

則更審前判決主文第三項、第四項所命給付金額均應計算至是日，具體金額分別為：被上訴人王啟信（即附帶上訴人）與莊永銘應連帶給付上訴人（即邱秀鳳）109 萬6,298 元（35,000元x[ 2+12/29] =84,483 元，84,483元+1,011,815元=1,096,298元。

小數點以下四捨五入）；

被上訴人王啟信應再給付上訴人109 萬6,297 元（35,000元x[ 2+12/29] =84,483 元，84,483元+1,011,814元=1,096 ,297 元。

小數點以下四捨五入），此亦經系爭更一判決載述甚明。

另，已確定之系爭更一判決，就上訴人邱秀鳳於本訴中，依共同侵權行為及不當得利法律關係請求被上訴人王啟信與莊永銘連帶給付損害賠償或不當得利金額逾每月3 萬5,000 元部分（更審前判決所命給付以外、未確定部分），以及被上訴人王啟信所為違約損害債權抵銷抗辯等法律關係，係判決：「上訴人（即邱秀鳳）得請求之金額，應為：①依共同侵權行為法律關係，被上訴人2 人（即王啟信、莊永銘）應連帶給付164 萬3,793 元，②依系爭租約第6條約定，被上訴人王啟信應再給付164 萬3,793 元…」、「㈡前項上訴人得請求金額，扣除更審前判決確定所命給付金額後，上訴人得再請求給付之金額為：①被上訴人2 人（即王啟信、莊永銘）應連帶給付上訴人54萬7,495 元（1,643,793-1,096,298=547,495 ），②被上訴人王啟信應再給付上訴人54萬7,496元（1,643,793-1,096,297=547,496 ）。」

、「㈢系爭買賣契約上訴人所負出賣人義務已給付不能，依系爭買賣契約第8條第4項後段約定，被上訴人王啟信對於上訴人有違約賠償債權200 萬元，就前項被上訴人2 人（即王啟信、莊永銘）應再給付予上訴人之損害金，經被上訴人王啟信與上訴人互為抵銷後，上訴人之損害金債權已全部消滅，不得再請求被上訴人2 人（即王啟信、莊永銘）給付（上訴人王啟信之違約賠償債權經抵銷之金額計109 萬4,991 元）」。

則就更審前判決各項命附帶上訴人王啟信與莊永銘給付確定部分，以及系爭更一判決就駁回上訴人邱秀鳳之上訴暨上開抵銷範圍之法律關係，於兩造間均有確定判決之既判力存在；

而已經更審前判決，以及系爭更一判決於理由中，就訴訟標的以外，兩造主張之重要爭點所為判斷，亦有上述學說上所謂之「爭點效」，除合於上述足以推翻原判斷之情形外，兩造均不得作相反之主張，本院亦不得為不同之判斷，應予敘明。

㈡附帶上訴人王啟信雖主張系爭房地經查封拍賣，系爭房地移轉登記給付不能，附帶被上訴人邱秀鳳應負給付不能之損害賠償責任，賠償其所支出裝潢費用之損害75萬1,600 元及系爭買賣契約第8條第4款約定之違約賠償300 萬元，共計375 萬1,600 元，除經駁回確定部分，計225 萬1,600 元等語，然為附帶被上訴人邱秀鳳所否認，附帶被上訴人邱秀鳳並以前詞置辯。

經查，就兩造間系爭買賣契約，附帶被上訴人邱秀鳳所負出賣人義務是否給付不能？附帶上訴人王啟信是否有違約損害賠償債權？及金額若干？等重要爭點，系爭更一判決理由中認定：「系爭買賣契約並未附停止條件，已合法生效，系爭抵押權已於95年3 月13日塗銷，上訴人應自95年3 月14日起給付遲延責任，惟系爭房地復於95年9 月20日經執行法院查封登記，且已拍賣移轉為第三人所有，上訴人所負出賣人移轉所有權登記義務已屬給付不能，被上訴人王啟信得依系爭買賣契約第8條第4項後段約定，請求上訴人給付違約賠償200 萬元」、「④被上訴人王啟信依系爭買賣契約第8條第4項後段約定，得向上訴人請求之違約賠償金額為200 萬元：⑴按系爭買賣契約第8條第4項後段係約定：『…乙方不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於5 日內將所收款項加倍返還甲方，以為違約之損害賠償。

…』等文。

被上訴人王啟信主張依該約定伊得請求以系爭支票面額兩倍計算給付不能之違約賠償300 萬元等語，上訴人則主張：上述約定應以伊實際受領款項之兩倍作為損害賠償總額之預定，系爭支票從未兌現，其無法兌現係不可歸責於伊，伊無收受任何款項，縱有給付不能之情，違約賠償金額亦應為零云云。

考以系爭買賣契約第8條第4項後段有關違約損害賠償之約定，係屬賠償總額預定性違約金之性質，已析述如上，既為總額之預定，顯然應屬計算損害總額之方法或標準，而非實際損害額，所謂「所收款項」之計算基礎，解釋上已依照約定方式交付、應歸屬於買方可得支配之給付，均屬之，而非以買方已實際現實領取款項為必要。

至於若果買方尚未現實收領，以此約定標準計算之違約賠償金額是否過高，則屬得否依民法第252條酌減至相當數額之另一問題，自不得以買方尚未現實收領款項，即認上述約定之違約金金額為零，否則即喪失此違約賠償約定之目的及意義。

而如上述，系爭買賣契約之雙方，實係約定以交付系爭支票之方式支付第1 期簽約款，且上訴人收受後即由天母中山加盟店保管，而以系爭抵押權塗銷為上訴人實際兌領第1 期款之時期及條件，被上訴人王啟信則無取回系爭支票之權利，顯然天母中山加盟店係為上訴人保管系爭支票甚明，於系爭抵押權塗銷後，上訴人即得、並應自行取回系爭支票予以兌領。

被上訴人王啟信確已依系爭買賣契約約定方式提出第1 期簽約款之給付，系爭支票於系爭抵押權塗銷後取回兌領之條件已成就，亦屬上訴人可得支配之範圍，上訴人未配合取回系爭支票及兌領，致其未現實收領款項，顯屬可歸責於己之事由，非可歸責於被上訴人王啟信。

參酌上述說明，被上訴人王啟信主張以系爭支票面額作為依前揭約定計算違約賠償金額之標準，尚非無據。

⑵復按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第252條亦規定甚明。

而違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀態及當事人所受損害以為酌定標準，並須就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益加以衡量（最高法院49年台上字第807 號、51年台上字第19號判例意旨參照）。

另按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第216條亦規定甚明。

是於審酌當事人所受損害情形，並應斟酌債務人若能依約履行時，債權人可得預期之利益而為衡量之標準。

本件衡以上訴人雖尚未實際提示兌領款項，惟被上訴人王啟信依約交付系爭支票，即負有條件成就經提示必須隨時兌付之票據債務，然其究未實際支出，所受損害固當低於已實際支出款項之數額；

而因系爭房地給付不能，被上訴人無法以原約定價金取得系爭房地進而使用收益，以97年2 月15日第三人莊喬涵拍定總價1,328 萬9,888 元，與系爭買賣契約約定總價1,150萬元相較，其差價178 萬9,888 元，得為估算當時系爭房地至少之增值利益，原應屬被上訴人王啟信可得之利益；

而拍賣所得價款高於原定價金，得以清償執行債權、令債務消滅之金額增加，上訴人亦受有相對金額之利益。

本院綜酌上述各節，並審酌本件上訴人違約情節以及一般社會經濟狀況等一切情狀，認被上訴人王啟信請求給付不能違約損害金額300 萬，核屬過高，應予酌減為200 萬元之金額較為相當。」

、「依上所述，扣除更審前判決確定被上訴人2 人應給付金額後，上訴人原得再請求：⑴被上訴人2 人應連帶給付上訴人54萬7,495 元（基於共同侵權行為之法律關係），⑵被上訴人王啟信應再給付上訴人54萬7,496 元（基於系爭租約第6條約定之法律關係）。

…經被上訴人王啟信與上訴人互為抵銷後，上開上訴人對於被上訴人2 人得請求再為連帶給付或單獨給付之損害金債權已全部消滅，即不得再請求被上訴人2 人為給付。

至於被上訴人王啟信對於上訴人之違約賠償債權200 萬元，其中109 萬4,991 元（547,496+547,495=1,094,991 ）部分亦經抵銷而消滅，其餘金額部分則非本件應予裁判範圍，附此敘明。」

等語甚詳，有上開判決存卷足佐。

亦即，經兩造攻擊防禦、審酌所有訴訟資料，業已認定附帶上訴人王啟信對於附帶被上訴人邱秀鳳之違約賠償債權為200 萬元，且其中109 萬4,991 元部分已經兩造互為抵銷而消滅不存。

且系爭更一判決就上開重要爭點所為判斷，並無顯然違背法令之情，附帶上訴人王啟信亦未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，揆諸前揭說明，兩造於本件自不得再為相反之主張，本院亦不得為相反之判斷。

是則，附帶上訴人王啟信依系爭買賣契約第8條第4款約定，得請求附帶被上訴人邱秀鳳給付之違約賠償應為200 萬元。

至於附帶上訴人王啟信另主張裝潢費用之損害75萬1,600 元乙節，考以系爭買賣契約第8條第4項後段有關違約損害賠償之約定，係屬賠償總額預定性違約金之性質，經系爭更一判決認定如上，附帶上訴人王啟信自不得就其所謂裝潢費用另行主張給付不能之損害賠償，併予敘明。

㈢承上所述，附帶上訴人王啟信得請求附帶被上訴人邱秀鳳給付之違約賠償為200 萬元，其中109 萬4,991 元部分，已經兩造於系爭更一判決訴訟程序中互為抵銷而消滅，僅餘90萬5,009 元。

另附帶被上訴人邱秀鳳於本件另主張其對附帶上訴人之債權至少328 萬7,586 元（指系爭更一判決所述96年12月18日起算按月損害金，包含尚未抵銷部分），並以之抵銷等語。

按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

民法第334條第1項定有明文。

經核，依確定之更審前判決主文第三項後段、第四項後段，附帶被上訴人邱秀鳳對附帶上訴人王啟信之債權共計應為219 萬2,595 元（1,096,298+1,096,297=2,192,595 ），則附帶被上訴人邱秀鳳以之抵銷其對附帶上訴人王啟信所負上開90萬5,009 元之債務，自屬有據。

經抵銷後，附帶上訴人王啟信對附帶被上訴人邱秀鳳上開違約賠償債權即全數消滅，已不得再請求給付。

四、從而，附帶上訴人王啟信就反訴之附帶上訴（含追加部分，除確定部分外），本於給付不能、系爭買賣契約第8條約定之法律關係，請求附帶被上訴人邱秀鳳給付225 萬1,600 元，及自95年9 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。

原審就反訴部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

叁、據上論結，本件附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 王伯文
法 官 劉瓊雯
法 官 施月燿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日
書記官 程翠璇