臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,訴,1445,20150826,2

臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1445號
原 告 吳字雄
被 告 黃文雄
王澤聰
李啟順
蕭柏琳
施習義
京鑫國際開發股份有限公司
兼法定代理人 張儷心
共 同
訴訟代理人 余淑杏律師
陸詩雅律師
林青穎律師
複代理人 陳郁嵐
上列當事人間請求返還合夥金等事件，本院於民國104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告京鑫國際開發股份有限公司應將原告於民國一百零二年簽發之面額新臺幣貳拾萬元本票正本返還原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告京鑫國際開發股份有限公司負擔五分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但被告以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

查原告起訴時係本於退夥之事實請求被告返還半數合夥金及本票，嗣於民國103 年11月19日、104 年3 月20日追加聲明請求被告張儷心返還其餘之半數合夥金新臺幣（下同）37萬5000元及法定遲延利息。

經核原告上開追加之訴，其原因事實與原訴之原因事實均係原告主張退夥之事實，有社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，且無害於被告張儷心程序權之保障，是原告上開追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。

被告抗辯原告所為訴之追加於法不合，尚難憑採。

二、原告主張：㈠原告與被告黃文雄、王澤聰、李啟順、蕭柏琳、張儷心、施習義（以下合稱黃文雄等6 人）於102 年2 月5 日簽立股東合夥契約書（下稱系爭契約），約定共同出資經營不動產仲介事業，而成立京鑫國際開發股份有限公司（下稱京鑫公司），其中原告出資75萬元，被告黃文雄、王澤聰、李啟順、蕭柏琳、張儷心、施習義分別出資60萬元、30萬元、30萬元、30萬元、75萬元、30萬元。

惟因被告張儷心涉嫌將屬於全體合夥人所有之京鑫公司帳戶內款項提領一空，且有意購買被告王澤聰、李啟順之股份，原告對被告張儷心之道德操守及合夥誠意失去信心，於102 年9 月25日以北投尊賢郵局存證號碼101 號存證信函向被告黃文雄等6 人為退夥之意思表示，該信函經被告黃文雄等6 人於同年月26、30日收受，依民法第686條第1項規定，至遲於102 年12月1 日即生退夥效力。

依系爭契約第3條約定，股東如於加入後1 年內退出，股金打5 折返還，股份由合夥人買下，且合夥人依法對合夥債務負連帶責任，準此，原告自得依上開約定及民法第689條、第681條規定請求被告黃文雄等6 人連帶返還原告所給付之半數合夥金37萬5000元。

㈡原告於被告京鑫公司成立之初，曾按該公司規定簽發面額20萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）交由被告京鑫公司保管，以擔保原告收受仲介之斡旋金後將之交付該公司，並約定於原告退夥離職時無息返還原告，原告業於102 年5 月1 日自京鑫公司離職，並將買賣議價委託書繳回，成為不在職股東合夥人，並無侵占仲介傭金款項之可能，原告離職時帶走之桌上型電腦及監視器均為原告所有之物，並未侵占公司財產，且京鑫公司另有監視主機系統器材，並無重要簽約錄影畫面喪失之情事。

是原告並未對被告京鑫公司造成損害，且被告京鑫公司已結束營業，更無扣留系爭本票之必要，惟被告京鑫公司迄未返還該本票，因兩造間之委任或僱傭關係已於102 年5 月1 日終止，原告自得依民法第263條準用第259條規定請求被告京鑫公司返還系爭本票。

㈢被告張儷心已向被告王澤聰、李啟順、蕭柏琳收買股份，並將公司資產移轉至其私人帳戶，架空董事長、杯葛董事會，公司帳目不清，導致原告投資之股權價值慘跌，血本無歸，被告張儷心自應負擔原告未獲返還之半數合夥金即37萬5000元。

㈣並聲明：⒈被告黃文雄等6 人應連帶給付原告37萬5000元。

⒉被告京鑫公司應將原告於102 年簽發之系爭本票正本返還原告。

⒊被告張儷心應給付原告37萬5000元，及自民事追加聲明暨上訴理由狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

⒋願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：㈠原告與被告黃文雄等6 人簽立系爭契約係欲共同成立股份有限公司以經營不動產仲介業，系爭契約當事人隨即擔任京鑫公司之發起人，並依系爭契約約定之出資額出資於京鑫公司，系爭契約之性質僅為設立京鑫公司所為之準備，並非合夥契約，該契約第9條所約定之股東股金乃關於京鑫公司出資額之約定，且該等款項均已匯為京鑫公司之股款，同一群股東及同一筆資金不可能同時成為公司資本及合夥財產，是原告退股之請求應依公司法關於股份有限公司之規定辦理。

惟原告現仍為京鑫公司之股東，並未辦理退股或股份移轉，且股份有限公司並無退股制度，原告依據現行公司法令無從退股，依公司法第163條第2項前段規定，原告為京鑫公司發起人，在公司設立登記滿1 年即103 年1 月18日以前均不得辦理股份轉讓，系爭契約第3條約定違反上開公司法規定，其約定無效，被告自不受該項約定之拘束。

況系爭契約第3條約定之買受義務人為京鑫公司，並非被告黃文雄等6 人，被告黃文雄等6 人並無退還股款之義務。

且原告於102 年9月25日係請求被告黃文雄等人以60萬元買回其股份，其退股請求亦未依據系爭契約第3條約定為之，其請求自無依據。

㈡原告擔任京鑫公司之負責人後，未經公司同意即攜走其贈與京鑫公司之錄影機及電腦設備，致重要簽約錄影畫面喪失，且原告於離職後，直至102 年11月14日仍以京鑫公司名義在外刊登網頁、私接案件，未回報京鑫公司，況原告現仍為京鑫公司股東，不得主張系爭契約已解除須回復原狀，系爭本票供擔保之原因仍存在，被告京鑫公司為保全對原告之損害賠償請求權，尚無法返還系爭本票。

㈢被告張儷心係為避免股東間之紛擾，而向被告王澤聰、李啟順買受股份，此項買賣與系爭契約之約定並無關聯，亦不代表被告張儷心有以相同價格向原告買受股份之義務等語，資以抗辯。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：（本院卷一第262頁背面）㈠原告與被告黃文雄等6 人於102 年2 月5 日簽立系爭契約，約定共同出資經營不動產仲介事業，而成立京鑫公司。

其中原告出資75萬元，被告黃文雄、王澤聰、李啟順、蕭柏琳、張儷心、施習義分別出資60萬元、30萬元、30萬元、30萬元、75萬元、30萬元。

系爭契約第3條約定：「股東加入后內要退出、1 年. 股金打5 折. 將由公司買下. 」等語，第10條約定：「本公司名稱為京鑫國際開發股份有限公司」等語。

㈡原告於被告京鑫公司成立之初，曾簽發系爭本票由被告京鑫公司保管。

㈢原告為京鑫公司之負責人兼業務，亦為京鑫公司之股東。

㈣原告於102 年9 月25日以北投尊賢郵局存證號碼101 號存證信函向被告黃文雄等6 人表示退夥之意，該函由被告黃文雄等6 人分別於102 年9 月26日、同年月30日收受。

㈤原告已自被告京鑫公司離職。

㈥被告張儷心已買受被告王澤聰、李啟順、蕭柏琳之股份。

五、得心證之理由：原告主張系爭契約為合夥契約，其已退夥並自京鑫公司離職，請求被告黃文雄等6 人返還合夥金半數，並請求京鑫公司返還系爭本票，並主張京鑫公司帳目不清係因被告張儷心之行為所致，且被告張儷心已向其他股東收購股份，是被告張儷心應負擔原告未獲返還之其餘半數合夥金等語，被告則分別以上詞置辯。

從而，本件所應審究者即為：㈠關於原告得否請求被告黃文雄等6 人返還合夥金37萬5000元部分：⒈系爭契約之性質是否為合夥契約？⒉原告給付之上開75萬元得否同時為合夥財產及京鑫公司資本？系爭契約第3條約定是否無效？⒊原告請求退股是否已逾系爭契約第3條所定1 年期間？⒋原告得否請求被告黃文雄等6 人買受其股份？㈡原告簽發系爭本票所擔保之原因關係是否仍未消滅？㈢原告請求被告張儷心買受其股份並給付37萬5000元，有無理由？爰分敘如下：㈠關於原告請求被告黃文雄等6 人返還合夥金37萬5000元部分：⒈原告主張其與被告黃文雄等6 人依系爭契約之約定成立合夥契約，經查，其等簽立系爭契約係約定共同出資經營不動產仲介事業，而成立京鑫公司，原告出資75萬元，被告黃文雄、王澤聰、李啟順、蕭柏琳、張儷心、施習義分別出資60萬元、30萬元、30萬元、30萬元、75萬元、30萬元等情，為兩造所不爭執，足見原告及被告黃文雄等6 人確係互約以金錢出資以經營共同事業即京鑫公司，核屬合夥契約，此不因該合夥事業對外成立股份有限公司，而有不同（最高法院95年度臺上字第1845號判決意旨參照）。

被告抗辯兩造簽立系爭契約之真意並非成立合夥關係，尚屬無據。

⒉按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任（民法第668條、第681條），故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第689條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額（最高法院88年度臺上字第1998號判決意旨參照）。

經查：⑴原告已於102 年9 月25日以北投尊賢郵局存證號碼101號存證信函向被告黃文雄等6 人表示退夥之意，該函由被告黃文雄等6 人分別於102 年9 月26日、同年月30日收受，原告既已向被告黃文雄等6 人聲明退夥，至其起訴時已逾民法第686條第1項所定2 個月期間，自已生退夥之效力。

⑵原告雖主張其已退夥，請求被告黃文雄等6 人依系爭契約第3條約定返還半數之合夥金云云，惟依上開說明，退夥時出資之返還須依民法第689條規定為之，系爭契約第3條雖有1 年內退股、股金打5 折之約定，然該條約定買受股份之人為京鑫公司，原告顯難據此請求被告黃文雄等6 人返還合夥金或買受其股份。

再者，發起人之股份非於公司設立登記1 年後，不得轉讓；

公司除依公司法第158條、第167條之1 、第186條及第317條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，公司法第163條第2項前段、第167條第1項前段分別定有明文。

查原告所給付之合夥金錢出資75萬元，係同時作為其擔任京鑫公司發起人對該公司出資之股款，有京鑫公司發起人名冊、股東繳納現金股款明細表、存摺影本在卷可稽（本院卷一第63、67、69、71頁），上開合夥出資既同時為京鑫公司之發起人股款，則其轉讓或返還自須符合公司法之規定；

然系爭契約第3條約定京鑫公司發起人之股款得於1 年內由該公司返還，顯與公司法第163條第2項前段、第167條第1項前段規定不合，其約定自屬無效，原告依系爭契約第3條約定請求被告黃文雄等6 人連帶給付37萬5000元，要屬無據。

⑶原告另主張被告黃文雄等6 人應依民法第689條第1項規定返還合夥金云云，然原告未能舉證證明其退夥時之合夥財產狀況，其就被告黃文雄等6 人何以於退夥結算後應給付其37萬5000元乙節，未能舉證以實其說，自難憑採。

㈡按契約之一方當事人簽發本票作為履約保證者，係以該本票擔保契約之履行，用以保障因該當事人不履行契約所造成對方之損害。

此項履約保證本票之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由該當事人負擔保責任之事由發生之停止條件。

經查：⒈本件原告係於簽立「公司制度簡介」之書面時，同時交付系爭本票予被告京鑫公司，此為兩造所不爭執（本院卷一第306 頁、卷二第19頁背面），上開書面係於「店長/ 副店長」、「保證金」之欄位記載「押本票20萬或保證人」（見本院卷一第23頁），解釋契約當事人之真意，應認為兩造係合意訂立擔保契約，以擔保原告於任職京鑫公司期間之委任契約債務履行，原告交付系爭本票之原因關係為上揭擔保契約，而該擔保契約因主債務之履行消滅而隨之消滅。

次查，原告已於102 年5 月1 日自京鑫公司離職，亦為兩造所不爭（本院卷一第261 頁背面、第279 頁），兩造間之委任關係已終止，亦有本院102 年度訴字第1453號民事判決附卷可參（本院卷一第97至99頁），是原告依委任契約應履行之債務已消滅，其擔保契約亦隨之消滅，原告自得請求被告京鑫公司返還系爭本票。

⒉被告京鑫公司雖抗辯原告有自該公司取走錄影機及電腦設備，並於離職後仍以京鑫公司名義在外刊登網頁、私接案件之行為，系爭本票供擔保之原因仍存在云云。

惟查：⑴被告京鑫公司主張遭原告取走之錄影機及電腦設備，本屬原告所有，此為兩造所不爭（本院卷一第323 頁背面、卷二第17頁背面），則原告於自京鑫公司離職之際取回其財物，尚難認須對被告京鑫公司負損害賠償責任。

又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力；

且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院22年上字第2536號、47年臺上字第1784號判例參照）。

被告京鑫公司雖提出固定資產清單影本（本院卷一第76至79頁）主張上開錄影機及電腦設備業經原告贈與被告京鑫公司，然為原告所否認，並爭執上開固定資產清單之形式上真正，查上開固定資產清單影本第2 頁記載之製表日為102 年2 月21日，與第4 頁所載修改日102 年4 月9日、信虹記帳士事務所印章下方之日期102 年10月7 日均不相同，是該清單第2 頁關於電腦及監視器之記載，是否係信虹記帳士事務所製作，洵屬有疑，且該清單第2 頁並無製作人之簽章，該部分清單係何人製作、有無製作該清單之權源，均屬不明，被告京鑫公司復未能舉證證明其真正，該清單自無證據適格，是被告京鑫公司未能舉證證明其上開抗辯情節，自難憑採。

至被告京鑫公司另抗辯上開錄影機及電腦設備內存有重要簽約錄影畫面云云，亦未提出任何證據證明，自不足採信。

⑵被告京鑫公司另提出網頁資料（本院卷一第281 至299頁）主張原告有以該公司名義在外私接案件之行為，然被告已自承無法證明原告有以京鑫公司名義成交物件（本院卷一第323 頁），自亦難認原告應就此對被告京鑫公司負何債務不履行或損害賠償責任。

⒊綜上，原告請求被告京鑫公司返還系爭本票，應屬有據。

㈢原告另稱京鑫公司帳目不清係因被告張儷心之行為所致，且被告張儷心已向其他股東收購股份，而主張被告張儷心應負責返還半數合夥金云云。

惟原告於退夥後，仍應依民法第689條規定與他合夥人先為財產之結算，其請求返還出資之對象應為合夥，原告未經結算程序，逕向被告張儷心個人請求返還其出資額之半數37萬5000元及請求加給法定利息，自有未合。

六、綜上，原告請求被告京鑫公司返還系爭本票，為有理由，應予准許；

其逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

本件原告勝訴部分，本院所命給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 楊舒嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 陳芝箖