臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,訴,1700,20150331,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1700號
原 告 川江不動產仲介經紀有限公司
法定代理人 沈雅純
訴訟代理人 陳後祥
被 告 吳東懋
訴訟代理人 黃姿裴律師
上列當事人間給付違約金事件，本院於民國104 年3 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）被告委由代理人即其母戴碧霜於民國103 年5 月22日與原告簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭專任委託銷售契約），委託原告以新台幣（下同）1550萬元居間出售新北市○○區○○路○段000 號5 樓房地（下稱系爭房地），委託期限至同年10月31日止。

旋於同日簽立契約內容變更合意書，變更委託金額為1354萬元及契約期間為103 年7 月1 日至同年10月31日止。

依系爭專任委託銷售契約第12條第1項約定，委託期間內甲方（即被告）違約自行將委託買賣標的出售者，甲方應給付委託總額4 ％與乙方（即原告），被告於同年7 月1 日私下與訴外人江信德（下簡稱江信德）就系爭房地成交，並於同年9 月12日完成所有權移轉登記，依前開約定被告應給付原告委託總價4 ％之違約金，即54萬1600元【計算式：00000000×4 ％＝541600】。

（二）系爭專任委託銷售契約於103 年5 月22日簽立時已成立生效，依契約第15條約定如欲變更或終止契約需經雙方書面同意，雖被告有以103 年6 月30日士林後港郵局147 號存證信函，以家人不想委賣為由向原告解除委任契約，但未經原告書面同意。

又被告代理人戴碧霜於103 年5 月22日代理簽約時，已在契約首頁之加框契約審閱權聲明欄位親自簽名，可見已行使消費者保護法第11條之1 之契約審閱權，或已充分了解本契約書之內容而無須另行攜回審閱，當日原告代理人陳後祥亦與戴碧霞相談約1 小時半，清楚解說契約內容後戴碧霞始通知被告到場後再次說明，被告始簽立系爭專任委託銷售契約，自無違反消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 規定。

簽立系爭專任委託銷售契約後，原告即投入相當時間與被告分析、簽約後亦就該區進行市場調查、廣告企畫、安排帶看，違約金金額並未過高而顯失公平。

爰依系爭專任委託銷售契約第12條第1項、民法第250條第1項、第2項，提起本件訴訟。

（三）聲明：被告應給付原告54萬1600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

二、被告則以：

（一）被告於103 年5 月時已另委託訴外人太平洋房屋仲介股份有限公司（下簡稱太平洋房屋公司）居間出售系爭房地，並簽立委託銷售契約，委託期間至同年6 月30日止，故被告與原告於同年5 月22日第一次商議委託銷售契約時，即約明須待被告與太平洋房屋公司之委託銷售契約終了，始得委託原告銷售，故兩造簽立系爭專任委託銷售契約之同時即簽立契約內容變更合意書以表明契約起始時間為同年7 月1 日至同年10月31日止，可徵系爭專任委託銷售契約書係附始期之契約，始期屆至，方發生效力。

詎太平洋房屋公司於同年6 月27日尋得江信德出價購買系爭房地，被告與江信德於6 月28日晚間10點35分達成買賣價金之合意，並簽立不動產購買意願書，載明「賣方同意以此價格出售，並依本意願書之條件與買方簽立不動產買賣契約」，江信德亦當場支付現金45萬元予被告，因此，被告與江信德關於系爭房地之買賣契約於103 年6 月28日已成立，江信德復於同年月30日簽發票面金額115 萬元之支票，另安排時間備妥相關文件暨委由專業地政士到場完成書面契約，因此，被告與江信德間之買賣契約成立，顯非在系爭專任委託銷售契約之委託期間內。

（二）系爭房地業經太平洋房屋公司居間出售，兩造締約目的已不存在，被告遂委託母親戴碧霜於103 年6 月28日通知原告解除（終止）系爭專任委託銷售契約，並與原告經紀營業員即原告訴訟代理人陳後祥於東森房屋淡水店碰面，戴碧霜表明要解除尚未生效之系爭委託銷售契約書，陳後祥表示要請示沙崙店店長而離去，戴碧霜於翌日電話聯繫陳後祥，均拒不接聽，致電沙崙店店長，接聽人員亦表明聯繫不到店長，戴碧霜遂以簡訊通知陳後祥表明解除（終止）契約，並欲取回鑰匙，103 年6 月30日再以存證信函送達原告解除（終止）系爭專任委託銷售契約，茲因系爭專任委託銷售契約尚未生效，被告即以前述方式撤回締約之意思表示。

被告輾轉得知原告於103 年6 月29日至7 月4日員工旅遊，原告訴訟代理人陳後祥於同年7 月5 日始回覆被告電話，戴碧霜立即告知系爭房地已出售之事實，故原告在系爭專任委託銷售契約尚未生效前，即明確得知系爭房地已出售之事實。

原告於簽約時，已知悉被告與其他仲介公司訂有委託銷售契約，在系爭專任委託銷售契約生效前系爭房地即可能售出，竟仍主張須經雙方同意始得終止系爭專任委託銷售契約，顯有權利濫用之情事。

（三）系爭專任委託銷售契約第12條、第15條約定，違反消保法第11條之1 、第12條、第17條及民法第247條之1 規定而無效，蓋因委託銷售契約尤重委託人對受託人之信賴關係，倘信賴關係已不存在卻不允許委託人單方終止委託關係，顯違誠信原則及對消費者顯失公平，前開契約條款依消費者保護法第12條、民法第247條之1 應屬無效。

至系爭專任委託銷售契約第12條第1項之「出售」並未指明究謂「出售之合意」或是「完成不動產物權之移轉」，兩造如對此有疑義，按消費者保護法第11條第2款，應為有利於消費者之解釋，即應為買賣雙方達成合意時點之意。

縱認被告應給付原告違約金，參酌系爭專任委託銷售契約生效前被告即多次表達不願委託、原告未有任何協助銷售之勞動，被告已支付太平洋房屋公司數十萬元之仲介費用且屬經濟上弱勢即無專業知識之人，原告趁被告代理人輕率、急迫、未詳細考慮之情況下簽約，契約無法履行不可歸責於被告、原告未因此受有損害等情狀，請求酌減違約金至零元。

（四）聲明：原告之訴駁回。

三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（本院卷第119 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：甲、不爭執事項

（一）原告代理人陳後祥與被告代理人戴碧霜於103 年5 月22日當晚第一次見面即簽立系爭專任委託銷售契約書，委託期限為103 年5 月22日起至同年10月31日止，於同日旋合意變更委託期限為103 年7 月1 日起至同年10月31日，負責承辦之經紀營業員為原告訴訟代理人陳後祥。

（二）原告與被告代理人戴碧霜簽立系爭專任委託銷售契約書前，業已知悉被告尚委託其他仲介經紀公司銷售系爭房地，委託期限至103 年6 月30日止。

（三）被告經由太平洋仲介公司之居間，與江信德於103 年6 月28日晚間10時35分簽立不動產購買意願書，同意以江信德出價之價格及意願書之條件，與江信德簽立不動產買賣契約書（本院卷第48頁）。

（四）被告與江信德於103 年7 月1 日簽立不動產買賣契約書之書面（第49頁以下），並於同年9 月12日完成所有權移轉登記（本院卷第14頁）。

（五）被告之代理人戴碧霜於103 年6 月28日以口頭通知原告之代理人陳後祥，終止或撤回系爭專任委託銷售契約，復於同年月29日以電話簡訊通知陳後祥解除（終止）契約（被證3 ），同年月30日以存證信函書面通知原告終止契約（被證5 ）。

（六）原告受託銷售系爭房地，被告不爭執原告有完成不動產標的現況說明書之義務（第12頁）。

乙、爭執事項

（一）系爭專任委託銷售契約是否為附始期之契約，即於103 年7 月1 日起始開始發生效力？

（二）系爭專任委託銷售契約第12條第1款前段之「委託期間內自行將委託標的「出售」，是否僅只需買賣雙方有達成買賣總價之合意，或需達完成不動產所有權移轉登記之程度？原告主張被告於「委託期間內」自行將委託標的「出售」，是否有據？

（三）被告於103 年6 月28日至30日以口頭、書面向原告為撤回締約（解除、終止）之意思表示，是否有效？是否需經原告書面同意？

（四）若系爭專任委託銷售契約，非附始期之契約，被告於103年6 月28日至30日以口頭、書面向原告為終止之意思表示，是否發生合法終止之效力？

（五）系爭專任委託銷售契約是否有違反審閱期間不得少於三日？原告是否誘使被告代理人當場簽署自願放棄權利條文而違反消費者保護法第11條之1 規定而無效？

（六）系爭專任委託銷售契約第12條、第15條規定是否違反消費者保護法第12條、民法第247條之1 規定而無效？

（七）原告依系爭專任委託銷售契約第12條第1項規定請求給付委託總價額4 ％之違約金，違約金性質是否為損害賠償預定性質之違約金？是否過高？被告主張酌減，是否有據？

四、本院之判斷

（一）按附始期之法律行為，於期限屆至時，發生效力。附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。

民法第102條定有明文；

又預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，即非預約。

附始期之租賃，乃該租賃契約於始期屆至發生效力，而依該租賃契約內容履行，故非預約（最高法院91年度台上字第100 號判決要旨參照）。

觀諸系爭專任委託銷售契約書第3條原約定「委託銷售期間自簽立本契約之日（即103 年5 月22日）起至103 年10月31日止，逾期未售出，本契約書失其效力」（本院卷第9 頁），兩造於103 年5月22日合意變更契約時間為自103 年7 月1 日起至同年10月31日止（本院卷第13頁）。

復參以兩造不爭執原告於簽約時已明知被告尚委託其他仲介經紀公司銷售系爭房地，委託期限至103 年6 月30日止，可徵兩造約定103 年7 月1 日起，系爭專任銷售契約始發生效力，於同年10月31日失其效力，因此，被告抗辯系爭專任委託銷售契約乃附始期之契約，於期限屆至始生效力，洵屬可採。

（二）原告主張被告與江信德於系爭專任委託銷售契約之委託銷售期間內之103 年7 月1 日或22日私下成立買賣契約一節，為被告否認，堅稱係於系爭委託銷售契約生效前之103年6 月28日，即與江信德成立買賣契約等語，並提出不動產購買意願書、買賣契約書、契稅申報及江信德於103 年6 月30日簽發之支票為證（附件1 至4 、被證2 ，本院卷第47至67、69至71頁）。

細譯前開不動產購買意願書已載明購買標的、買方出價、付款條件、買賣契約書面簽立及產權移轉時程條件、買方權利義務、履約保證等房地買賣之主要權利義務事項，其中第2條更言明「買方出價後，得於賣方同意售出前隨時取消本出價意願。

如賣方同意出售後，買方始取消，即構成違約。」

，可徵賣方一旦依前開不動產購買意願書所載條件同意出售後，買賣契約已然成立生效，準此，被告於103 年6 月28日晚間10時35分簽名確認同意以買方出價出售，並依前開不動產購買意願書之條件與買方簽立買賣契約（詳本院卷第48頁），依前開說明，被告與江信德關於系爭房地之買賣契約已於103 年6 月28日成立生效。

至被告與江信德於103 年7 月1 日簽立不動產買賣契約書之書面，於同年月22日簽立房地所有權買賣移轉契約書（公契），並於同年9 月12日完成系爭房地所有權移轉予江信德，均僅為履行前開不動產購買意願書所載之買賣條件，並非於103 年7 月1 日或22日被告與江信德間之買賣契約始成立生效。

又對照系爭專任委託銷售契約書第8條第2項約定「甲方承諾買方之要約條件或買方提出之購買總價、付款方式及其他購屋條件以符合本契約之委託條件者，買賣契約即為成立。」

、同條第5項「買賣契約因本條第二項而成立後，甲方反悔不賣或因可歸責於甲方之事由致無法簽定不動產買賣契約者，應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任，並給付乙方（即原告）本契約第五條第一項之服務報酬及賠償乙方之損害。」

，均與前開不動產購買意願書第2條約定相仿，買賣契約之成立均非須待買賣雙方簽立正式書面契約，因此，原告主張被告與江信德間之買賣契約係於103 年7 月1 日或22日始成立云云，要非可採。

另由前開同契約第8條第2項、第5項約定買賣契約成立，仍應給付服務報酬之約定意旨，可徵系爭專任委託銷售契約第12條第1項所謂之「出售」，應指買賣契約成立已足，並非需達簽立買賣契約書或完成所有權移轉登記之程度，基此，被告與江信德於103 年6 月28日成立買賣契約之時，系爭專任委託銷售契約既尚未生效，被告亦非在約定委託銷售期間之內委託第三人出售，則原告主張依系爭專任委託銷售契約書第12條第1項約定，請求被告給付委託總價4 ％之違約金即54萬1600元，即屬無據。

（三）次按繼續性之契約已開始履行者，為免徒增法律關係之複雜，如無因嗣後之債務不履行情事，使契約關係溯及消滅之必要，原則上雖應以終止之方法消滅其契約關係，惟究不得因此即謂已履行之繼續性契約，當事人均不得行使解除權。

於繼續性質之租賃契約，民法債編「租賃」，就承租人之終止權，固已有特別規定，但在出租人依約交付合於債之本旨之租賃物與承租人前，承租人要非不得依法行使解除權，以解除租賃契約（最高法院91年度台上字第577 號、102 年度台上字第1447號判決要旨），準此，衡之委任契約係繼續性契約之一種，委任之目的，在於委任人委託受任人為一定事務之處理（最高法院85年度台上字第2727號判決要旨參照），並側重當事人間之信賴關係為基礎，如於契約生效前，或契約開始履行前，客觀上因非可歸責於委託人之事由，受任人已無從處理目的事務，例如委託銷售房地之契約，於契約生效前，房地已滅失或已出售，受任人無法再為出售房地之受任目的事務而處於給付不能之狀態，或者於契約開始履行前，當事人間信賴關係已動搖，依前開說明，自應允許委託人得以依法行使契約解除權，方合乎委任契約成立之目的與宗旨。

準此，原告明知系爭專任委託銷售契約乃附始期之契約，於期限屆至即103 年7 月1 日始生效力，方開始有履行契約之義務，亦明知在系爭專任委託銷售契約生效之前，被告另有委託其他仲介公司銷售系爭房地，堪信原告早可預期在系爭委託銷售契約生效之前，系爭房地業經其他仲介公司完成銷售，致無從履行銷售系爭房地之受任事務之可能，從而，被告與江信德成立買賣契約後，旋於103 年6 月28日、29日、30日分別以言詞、電話簡訊及存證信函（詳被證3 、5 ）向原告代理人陳後祥為解除系爭專任委託銷售契約之意思表示，依前開說明，於法並無不合。

（四）雖原告主張被告並未說明係因與第三人成立買賣契約而解除契約，或依系爭專任委託銷售契約書第15條約定應得原告書面同意云云，惟查，於系爭專任委託銷售契約生效前，因系爭房地業已出售，乃不可歸責於兩造，致給付不能，核屬客觀情事，尚難以被告未據實以告，即認解除契約不合法，況依因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能，依民法第225條第1項、第266條第1項、第2項規定互免給付義務，契約當然消滅，尚無待於解除（最高法院44年台上字第383 號判例要旨參照），故被告於契約生效前，通知原告解除契約，於法更無違誤。

至系爭專任委託銷售契約書第15條「本契約非經雙方書面同意，不得單方任意變更或終止之」之約定，乃鑑於民法第549條第1項規定當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，為保障契約當事人之權利，於契約開始履行後，以契約限制當事人行使民法第549條第1項規定之任意終止權（最高法院90年台上字第476 號判決要旨參照），並未因此排除於契約開始履行前，契約當事人得以依法解除契約之餘地，如依原告主張於契約生效前，依法行使解除權或任意終止權，尚須經原告書面同意，否則無從解除或終止，顯已達預先拋棄解除權或終止權之程度，無異違背委任契約成立之基本宗旨，則該等約定應屬無效（最高法院98年度台上字第218 號、95年度台上字第1175號判決要旨參照），故原告此部分主張，無從採為不利被告之認定，從而，被告於系爭專任委託銷售契約生效前，既已合法解除契約，原告自無從本於系爭專任委託銷售契約再為主張。

五、綜上所述，被告與江信德就系爭房地成立買賣契約之時點，係在系爭專任委託銷售契約生效之前以及委託銷售期間開始之前，復因系爭房地於系爭委託銷售契約生效前業已出售，乃不可歸責於兩造之事由，致給付不能，系爭專任委託銷售契約本無待解除即歸消滅，被告於103 年6 月28日、29日、30日通知原告解除契約，於法並無不合，亦無庸得到原告書面同意，從而，原告主張依系爭專任委託銷售契約第12條第1項約定，請求被告給付違約金54萬1600元暨起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 詹志鵬