臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,訴,1722,20151012,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第1722號
原 告 林滿惜
訴訟代理人 林銘祥
被 告 曾宏輝
訴訟代理人 曾自強
上列當事人間請求拆除違建物事件，本院於民國104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○號四樓房屋之屋頂頂樓平臺如複丈成果圖所示A部分建物（面積八十八點三六平方公尺）拆除，並將該部分之屋頂平臺返還給原告及其他全體共有人。

被告應自民國一○三年九月十九日起至拆除上揭建物並返還前揭屋頂平臺之日止，按年給付原告新臺幣叁萬叁仟伍佰柒拾柒元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項如原告以新臺幣壹佰肆拾萬元為被告供擔保後，得為假執行。

但被告如以新臺幣肆佰壹拾玖萬柒仟壹佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告如按年以新臺幣壹萬貳仟元為被告供擔保後，得為假執行。

但被告如按年以新臺幣叁萬叁仟伍佰柒拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款定有明文。

原告起訴聲明主張：被告應將臺北市○○區○○段○○段000地號上頂樓違建物拆除後返還其他共有人使用。

嗣於本件訴訟進行中，經本院會同地政人員測量後，其上揭聲明最終變更為被告應將坐落台北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街000巷00弄0號4樓房屋頂樓平臺之如複丈成果圖所示A部分之建物拆除，並將該部分之屋頂平臺返還給原告及其他全體共有人；

且追加不當得利為訴訟標的，並聲明請求被告應自103年9月19日起至拆除頂樓違建物返還前揭屋頂平臺之日止，按年給付原告新臺幣（下同）82,175元（本院卷第91頁）。

核其所為，就拆除建物返還屋頂平臺部分為補充更正訴之聲明，且為聲明之擴張，至關於請求不當得利部分則為訴之追加，乃本於基礎事實同一（即主張被告無權占有屋頂平臺）而為請求，於法相符，應予准許。

合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：緣坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）為兩造及訴外人陳裕文、陳世豊等四人共有，應有部分各四分之一。

陳裕文、陳世豊、原告及被告分別為系爭土地上建物即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00弄0號1樓、2樓、3樓、4樓房屋之所有權人，被告未經原告及其他共有人同意，無權占用坐落系爭土地上之建物即臺北市○○區○○街000巷00弄0號房屋頂樓屋頂平臺建造建物（下稱系爭建物）使用，並於102年間加裝一道白鐵門。

原告當得請求被告拆除並返還占用部分予原告及其他共有人全體，且返還相當於租金之不當得利。

為此，爰依民法第767條第1項、第821條及第179條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街000巷00弄0號4樓房屋頂樓平臺之如複丈成果圖所示A部分之建物拆除，並將該部分之屋頂平臺返還給原告及其他全體共有人。

㈡被告應自103 年9 月19日起至拆除上揭建物返還前揭屋頂平臺之日止，按年給付原告8 萬2,715 元。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告於71年間搭建系爭建物時，所有住戶均知悉同意，且無共有人表示任何疑義或意見，經原告要求被告開放屋頂平臺，被告亦已拆除樓梯間門鎖而方便住戶使用。

又系爭建物係供被告之子居住使用，為維護居住安全及住戶之權益，亦囑附被告之子要主動協助建物公共相關事務。

被告亦已取得共有人即1樓房屋所有權人陳裕文、2樓房屋所有權人陳世豊（由代理人陳世民簽名）及被告同意被告繼續使用頂樓屋頂平臺，故被告為有權使用頂樓屋頂平臺等語，資為答辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告、被告、陳裕文、陳世豊等四人共有，應有部分各為四分之一；

原告為系爭土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街000巷00弄0號3樓房屋所有權人，於68年7月6日以買賣為原因登記取得所有權；

被告為4樓房屋所有權人，於69年2月9日以買賣為原因登記取得所有權；

陳裕文為1樓房屋所有權人，於67年6月23日以買賣為原因登記取得所有權；

陳世豊為2樓房屋所有權人，90年10月24日以分割繼承為原因登記取得所有權。

陳世豊授權陳世民管理、出租前揭2樓房屋。

㈡頂樓屋頂平臺上，如複丈成果圖所示A部分建物，為被告所有。

四、本院之判斷：㈠按公寓大廈共同部分不得獨立使用供作專有部分。

公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分。

公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。

又本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。

但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，同條例第55條第2項亦有明文。

換言之，於84年6月30日公寓大廈管理條例生效施行前，已領得建造執照之公寓大廈，即不受公寓大廈管理條例前開規定之限制。

查系爭土地上四層樓建物於67年8月1日即已建築完成測量登記，此有建物登記謄本在卷可稽（本院卷第114頁至118頁），自屬在公寓大廈管理條例施行前已領得建造執照之公寓大廈，而不受公寓大廈管理條例第7條第2款規定之限制。

㈡又依被告提出其所有前揭4樓房屋所有權狀記載所有權之範圍，並未包含頂樓屋頂平臺，此有建築物改良物所有權狀影本1份在卷可佐（本院卷第25頁），則頂樓屋頂平臺並非被告專有部分至明。

被告雖提出房屋稅籍證明書1份（本院卷第26頁），主張其有繳納房屋稅，則其有合法使用系爭屋頂平臺之正當權源，惟依其所提出之房屋稅證明，僅能證明其屋突層面積30平方公尺之房屋稅，係自93年7月起開始徵收，惟此面積30平方公尺亦與被告占用屋頂平臺之系爭建物面積為88.36平方公尺明顯不符，有複丈成果圖可佐（本院卷第80頁），故尚難謂被告於71年間建造系爭建物時，已得共有人同意而占用屋頂平臺使用。

按數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有，修正前民法第799條定有明文。

該建物頂樓之頂樓平臺，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度臺上字第2683號判決意旨參照）。

則系爭建物屋頂並未登記為任何一樓層之所有權人單獨所有，此有上揭建物第二類登記謄本及建築物改良物所有權狀影本可參，且依頂樓平臺之構造、功能及目的觀察，顯然非屬於專有部分，亦不屬專有之附屬建築物，而應係供全體住戶共同使用者，性質上不得獨立於區分所有之各樓層而存在，因此不許分割而獨立為區分所有之客體。

從而，系爭屋頂平臺雖具有構造上之獨立性，惟欠缺使用上之獨立性，衡情仍應屬於系爭建物之共有部分，且該項共有部分，不以全體住戶同意為必要，亦無須經住戶管理規約明文列為共用。

是原告主張系爭建物頂樓平臺為兩造及陳裕文、陳世豊共有部分，應屬有據。

㈢按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

申言之，於此種訴訟，兩造若對於是否有權占有有所爭執，則其占有權源有關之事實，應由被告負舉證責任，原告對被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實，如不能證明，自應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。

⒈按共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約（最高法院86年台上字第1382號判決意旨參照）。

是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於98年1月23日民法第820條第1項修正前者，依該條項規定，應得共有人全體共同同意達成協議方得訂定之，其協議之方式，雖不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。

惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。

且按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號民事判例可資參照）。

被告抗辯其於71年間興建系爭建物時，即得共有人及住戶全體同意云云，為原告所否認，被告雖提出大樓協議書1份為憑（本院卷第24頁），原告否認形式上之真正，被告復未舉證證明形式上為真正，故尚難採為本件認定之證據。

況縱認該大樓協議書形式上為真正，惟大樓協議書上簽名之人陳世民代理共有人之一即陳世豊簽名，陳世豊係於90年10月24日始因分割繼承登記取得2樓房地之所有權，並未有於被告興建當時2樓房屋原所有權人之簽名於其上，且其上亦未有同為共有人之一之原告簽名同意，此有土地登記第二類謄本、建物登記公務用謄本各1份在卷可佐（士簡調字卷第6頁、本院卷第114頁），亦難認被告於占用屋頂平臺興建系爭建物時，已得全體共有人之同意由被告占有使用屋頂平臺如複丈成果圖所示A部分建屋使用。

此外，被告復未提出其他證據證明全體共有人有何明示或默示同意分管之情形存在，尚難認被告係經全體共有人同意占有使用屋頂平臺興建系爭建物。

⒉按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

98年1月23日公布修正之民法第820條第1項定有明文。

被告雖提出大樓協議書1份，主張其已經共有人陳裕文、陳世豊及伊本人同意，由伊占有使用屋頂平臺云云，惟原告否認被告所提出大樓協議書之真正（本院卷第24頁），被告聲請傳喚證人陳世豊、陳世民均未到庭，被告復未能提出其他證據證明其所提出之大樓協議書為真正，況原告主張其事後已經陳世豊之代理人陳世民另簽立之大樓協議書，表示反對被告使用屋頂平臺，並提出大樓協議書1份為憑（本院卷第144頁），被告亦否認原告提出之大樓協議書之形式上真正，惟因二份大樓協議書上陳世民之簽名筆跡，經本院當庭以肉眼比對，二份大樓協議書上之「陳世民」筆順、筆畫、筆跡相似，此有本院勘驗筆錄1份在卷可佐，且為兩造所不爭執，縱認前揭二份大樓協議書形式上均為真正，因陳世民嗣後又代理共有人之一陳世豊表示不同意，則被告僅得共有人二分之一及應有部分二分之一之同意，則同意被告占有使用之共有人人數並未過半數，且應有部分合計亦未過半數，故尚難謂被告有合法占有使用頂樓屋頂平台如複丈成果圖所示A部分建物之正當權源。

況被告縱得共有人及應有部分過半數同意使用屋頂平臺，然屋頂平臺之構造設計有其原有功能，縱為約定專用，其約定使用仍應依其本來之用法，依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計劃法及建築法令之規定。

於頂樓平台加蓋建物，顯然變易平台原來之性質、構造，影響全棟建築物之景觀及全體住戶之安全且違反建築法令，屬違章建築，且臺北市政府業已認定系爭建物為違章建築，並已函請被告自行拆除屋頂平臺上之系爭建物，惟被告於本件言詞辯論終結前尚未依函文所示拆除系爭建物，此為兩造所不爭執，並有臺北市建築管理工程處預拆通知單在卷可稽（本院卷第145頁），故縱認被告已得過半數之區分所有權人同意在屋頂平臺上興建系爭建物，此同意亦屬違反公寓大廈管理條例第9條之強制規定，依民法第71條前段規定應屬無效，原告及其他共有人亦不受此約定之拘束，故原告得仍請求被告拆除系爭房屋。

⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

各共有人對於第三人，得為共有人全體之利益，請求回復共有物，民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。

原告為系爭屋頂平臺及系爭土地之共有人，被告亦雖為共有人之一，惟被告所舉之證據尚不足以證明系爭房屋占用系爭土地有合法之權源，自屬無權占有，是原告訴請被告將系爭房屋拆除，並將占用頂樓屋頂平臺部分返還給原告及全體共有人，自屬有據，應予准許。

㈣又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文；

共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，有最高法院55年台上字第1949號判例可稽。

又無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

是故本於共有物由共有人共同使用收益、共有物之利益歸於共有人全體之精神，原告基於共有人身分，請求自103年9月19日起至拆除系爭建物並返還屋頂平臺之日止相當於租金之不當得利，自屬有據，且亦不受其他共有人是否同為請求之影響。

又關於相當於租金之利益之計算標準，因頂樓屋頂平臺並非房屋，亦非單純之土地，惟宜參酌土地法第105條、第97條第1項之規定，予以計算較為客觀公允。

再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。

其次，所謂土地價額係指法定地價而言；

土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。

而系爭建物坐落於臺北市○○區○○段○○段000號土地上，103年度之公告地價為每平方公尺190,000元，未有103年度申報地價，故申報地價為152,000元（190,000×0.8=152,000）。

另本院審酌系爭建物位於臺北市○○區○○街000巷00弄0號4層建物之屋頂平臺，附近多為4層樓水泥造公寓，為住宅區，約100公尺可達百齡國小，步行約3分鐘可達前港公園，約5分鐘可達福華市場，3分鐘可達郵局、警局，約10分鐘到劍潭捷運站。

而系爭建物為一層水泥磚造之建物，建物內隔成3房2廳、1廚房、1衛浴，屋內有一些家電、家具及獎牌，還有書桌、電視，廚房亦有廚房用品、瓦斯爐及瓦斯桶，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（本院卷第65頁），及被告自承系爭建物係供其子居住使用等一切情狀，斟酌基地位置、工商繁榮程度、被告利用系爭頂樓平臺之經濟價值、所受利益，及原告就屋頂頂樓平台為正常使用所得受之利益等情事，又被告占用之部分乃為系爭建物頂樓平臺，與占用土地而完全排除其他共有人使用之情形究有不同，即使用相當於4層樓建物之其中1層，認以其占用土地部分之價額年息百分之4，乘以4分之1，再乘以原告之應有部分4分之1計算為當，故原告所得請求之不當得利每年應為3萬3,577元【計算式：152,000×88.36×4%×1/4×1/4=33,577，元以下四捨五入】，故原告請求被告自103年9月19日起至清償日止，按年給付原告相當於租金之不當得利3萬3,577元，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，尚屬無據，應不予准許。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條共有物返還請求權及第179條不當得利之法律關係，請求被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼為臺北市○○區○○街000巷00弄0號4樓房屋頂樓平臺之如複丈成果圖所示A部分建物（面積88.36平方公尺）拆除，並將該部分之屋頂平臺返還給原告及其他全體共有人；

及被告應自103年9月19日起至拆除上揭建物返還前揭屋頂平臺之日止，按年給付原告3萬3,577元；

均為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 12 日
民事第一庭法 官 陳月雯
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 12 日
書記官 卓怡芳