臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,訴,945,20150331,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度訴字第945號
原 告 甘雪娥
訴訟代理人 郭蕙蘭律師
複 代理人 張晏齡律師
被 告 殷郭和子
訴訟代理人 羅子武律師
李志正律師
複 代理人 陳冠甫律師
上列當事人間請求確認受領權存在等事件，本院於民國104 年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應就如附表所示之土地，於臺北市政府辦理抵價地分配作業完成，經地政機關將該抵價地登記為被告所有後，將該抵價地之所有權應有部分二分之一移轉登記為原告所有。

訴訟費用由被告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條，分別定有明文。

本件原告於民國103 年4 月25日起訴時之聲明原為：「確認原告就台北市政府辦理北投士林科技園區開發案，區段徵收如起訴狀附表1 所示之土地所准許發給之抵價地，於權利範圍二分之一範圍內有受領權。」

，嗣於審理中陸續㈠於103年10月8 日具狀以原起訴狀附表1 所載土地之應有部分有誤載，而更正附表為如本判決之附表所示（即台北市○○區○○段○○段000 ○000 ○000 ○000 地號之應有部分各為1/6 、1/6 、1/12、1/12；

下稱系爭土地），㈡於103 年10月9 日將原訴之聲明列為先位聲明，並追加備位聲明：「被告應將台北市政府99年10月11日府地發字第00000000000 號函所示領取抵價地之權利，於權利範圍二分之一範圍內移轉予原告。」

，㈢於103 年12月15日變更訴之聲明為：「被告應就如附表所示之土地，於台北市政府辦理抵價地分配作業完成，經地政機關將該抵價地登記為被告所有後，將該抵價地之所有權應有部分二分之一移轉登記為原告所有。」

。

經核原告前述更正附表部分，僅係更正事實上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加；

又其餘追加及變更聲明部分，係基於主張兩造間就原登記於被告名下之系爭土地之權利範圍二分之一有借名登記關係，被告應於原告以本件起訴狀繕本之送達終止借名登記關係後，對原告負返還責任之同一基礎事實，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。

貳、查原告如前述於審理中陸續變更訴之聲明後，其最後聲明為：「被告應就如附表所示之土地，於台北市政府辦理抵價地分配作業完成，經地政機關將該抵價地登記為被告所有後，將該抵價地之所有權應有部分二分之一移轉登記為原告所有。」

。

而被告就此固質疑：系爭土地徵收後之抵價地分配，並未完成，亦即抵價地究竟具體坐落何處，尚未辦理抽籤，被告就抵價地之權利，應尚未確定，是原告之聲明不確定，有違聲明應具體明確之規定云云，惟查：本件被告就台北市政府徵收之系爭土地，原應領地價補償費新台幣（下同）864 萬2,475 元，因被告依土地徵收條例第40條規定，申請全部以徵收後可供建築之抵價地折算抵付地價補償費，業經台北市政府核准在案，台北市政府將於完成抵價地分配相關準備作業後，召開抵價地分配作業說明會及辦理抵價地分配等情，有台北市政府99年10月11日府地發字第00000000000 號函附卷可稽（見本院士調字卷第34頁、訴字卷第72頁），雖因系爭土地之抵價地分配作業仍在進行中，而尚未能確定抵價地具體坐落於何處，然因被告為土地徵收公告之日土地登記簿記載之土地所有權人，故縱經法院判決認定原告為被徵收土地權利範圍之實質所有權人，台北市政府仍將依土地徵收條例第23條第1項、第24條第1項、第44條第1項第1款規定，及內政部89年9 月30日台內中地字第0000000 號函釋：「本案. . . 判決被告（即原土地所有權人）應將徵收土地後用以抵付該地補償地價之抵價地所有權讓與原告，屬『給付判決』而非『形成判決』. . . 法院之確定判決仍無法據以將抵價地所有權移轉或讓與，需俟抵價地分配原土地所有權人並完成登記後，陳情人再依法院判決辦理」意旨，辦理抵價地分配及土地所有權登記予被告等情，業經台北市政府以103 年10月13日府地發字第00000000000 號函、103 年11月12日府授地發字第00000000000 號函覆在案（見本院訴字卷第71、109 頁），足認於本件被告已申請領取抵價地並經台北市政府核准後，被告將來領取抵價地之權利已告確定，則原告提起本件訴訟，主張兩造間就原登記於被告名下之系爭土地於權利範圍二分之一有借名登記關係，經原告以本件起訴狀繕本之送達終止兩造間之借名登記關係後，被告應負返還借名土地或其代替利益之責，而請求被告於台北市政府辦理抵價地分配作業完成，經地政機關將抵價地登記為被告所有後，將所領得抵價地移轉二分之一予原告，其聲明自無不明確之問題，本件被告質疑原告之聲明不明確云云，洵無可採。

參、次查如前述系爭土地經台北市政府辦理徵收，被告向台北市政府申請領取抵價地折算抵付地價補償費，而當時因土地上有原告為抵押權人之抵押權設定登記，經被告依區段徵收實施辦法第21條第2項規定，以抵押權人即原告為對象，將登記之最高限額債權額550 萬元於99年9 月21日提存於法院，並以提存書作為抵押權清理證明，始經台北市政府核准在案，除有前揭台北市政府99年10月11日、103 年10月13日及103 年11月12日函可稽外，並有被告於99年9 月21日辦理提存550 萬元之本院99年度存字第1286號提存書在卷足考（見本院士調字卷第34頁，及訴字卷第71、72、109 、136 頁）。

而被告就此固質疑：被告既業已完成為原告就系爭土地最高限額抵押權之清償提存行為，則原告對於系爭土地因徵收而發給之抵價地即無權利，且兩造於本院98年度訴字第554 號、臺灣高等法院99年度上字第307 號（按係本件被告前以系爭土地上以本件原告為抵押權人之抵押權設定登記《下稱系爭抵押權》，並無所擔保之債權存在，而對本件原告提起請求塗銷抵押權登記等之訴）（下稱另案）訴訟中，即是爭執系爭土地上之系爭抵押權是否存在，而經另案判決確定系爭抵押權所擔保之債權即登記最高限額共計550 萬元存在，故駁回本件被告於另案之請求，是既然原告於系爭土地上所設定之最高限額抵押權確因有債權而為有效，被告亦已將其債權550 萬元提存在案，則原告本件請求應屬無權利保護必要云云，惟查：依前揭被告於99年9 月21日辦理提存550 萬元之本院99年度存字第1286號提存書所示，被告於提存原因欄記載：「『雙方對於最高限額抵押權所擔保之實際債權金額有爭執』，受領人拒絕受領提存人主張之債權金額，故於法院判決確定前，受取權人先將上開最高限額抵押權所設定最高限額之金額予以提存」，又領取提存物之要件欄記載：「『取得提存人之同意書後』，得領取提存物」等語（見本院訴字卷第136 頁），顯見上開提存附有需取得被告所出具之同意書之領取條件，且被告所記載之提存原因即「兩造對於實際債權金額有爭執且涉訟中」亦有不實，蓋兩造於另案中對於其等間並無550 萬元之金錢債權債務關係，並無爭執，而係本件原告於另案主張因兩造間就系爭土地之權利範圍二分之一有借名登記關係存在，故為保障日後本件原告對於土地一半權利之返還請求權，始設定系爭抵押權以為擔保乙情，為原告所爭執，有另案判決附卷可稽（見本院士調字卷第22至29頁），則被告所為之上開提存，其提存原因既不實且附有條件，顯難認已就兩造間之實際債權債務關係發生清償之效力；

況原告就系爭土地（或其代替利益）之權利，乃土地一半權利範圍之返還請求權，並非550 萬元之金錢債權（詳如後述）；

準此，被告以其已為上開提存而消滅原告本件請求之權利，而質疑原告提起本件訴訟無權利保護必要云云，亦無可採。

乙、實體方面：

壹、原告起訴之要旨：

一、緣原告甘雪娥（原名劉甘雪娥）與被告殷郭和子本係親姊妹，惟原告於40年間出養於兩造生母郭陳鴛之哥哥，而被告則由親生父母撫養，然兩造之生母對原告依然視如己出，原告與本生父母之家人間情感亦十分融洽，是郭陳鴛早年即屬意原告亦應承繼祖產，且被告亦力勸原告接受本生母親郭陳鴛之好意，故雙方在生母郭陳鴛見證下，約定就登記被告名下之系爭土地，因位處保護區無法移轉登記於原告名下，由雙方成立借名登記之法律關係，實質上均由兩造各持有系爭土地二分之一權利範圍。

職此，為保障原告就系爭土地借名登記予被告名下之權利，雙方遂分別於80年11月22日、81年9月3 日簽署聲明書，同意於系爭土地上設定抵押權，用以擔保原告將來取得系爭土地二分之一之權利，而於81年8 月29日向地政機關完成系爭抵押權設定登記；

又關於系爭土地上之建物之處分、使用及收益，不僅就門牌號碼「台北市○○區○○街00巷0 號」（即台北市○○區○○段○○段00000○號；

坐落於系爭201 地號土地上）（下稱系爭建物），被告於81年間以買賣移轉應有部分1/6 予原告，俾與坐落土地之權利共有狀態相符，且就系爭土地上之廠棚出租之租賃合同書，皆由原告、被告及其他土地共有人共列為出租人一同簽署，租金之收益亦按原告、被告及其他土地共有人之實際權利範圍為分配，在在彰顯原告就系爭土地於權利範圍二分之一內，仍有自己管理、使用、處分之事實存在。

然為憾者，近年來因系爭土地位於台北市政府辦理北投士林科技園區開發案區域內，被告為取得系爭土地將來區段徵收後之全部利益，竟全盤否認原告就系爭土地之權利，惟兩造間就系爭土地確有借名登記關係存在，業受另案確定判決之爭點效拘束，且原告所提出之前述聲明書確為真正，另系爭土地之抵押權設定登記資料、系爭建物之所有權移轉登記資料、廠棚出租之租賃合同書等，亦均得作為兩造借名登記關係之證明；

又原告就系爭土地借名登記關係之權利乃系爭土地一半之返還請求權，非550 萬元之金錢債權，且土地借名登記關係，並不隨土地被徵收而自動終止，是原告得以本件起訴狀繕本之送達，以終止兩造間之借名登記關係；

再被告於原告終止借名登記關係後，負有返還系爭土地之權利範圍二分之一予原告之義務，惟系爭土地業於99年10月27日經台北市政府完成徵收，現仍繼續進行分配作業中，是被告對原告所負上開義務陷於給付不能，而台北市政府徵收系爭土地准予發給之抵價地，屬被告所負債務陷於給付不能之一種代替利益，原告得類推適用民法第225條第2項規定，請求被告讓與該代替利益即抵價地之所有權應有部分二分之一予原告。

二、聲明：

㈠、被告應就如附表所示被台北市政府區段徵收之土地，於台北市政府辦理抵價地分配作業完成，經地政機關將該抵價地登記為被告所有後，將該抵價地之所有權應有部分二分之一移轉登記為原告所有。

㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告之答辯要旨：

一、被告否認系爭土地與原告間具有借名關係之情事，且另案應無爭點效之適用。

蓋本件兩造於另案中所列之爭點為「系爭抵押權所擔保之債權是否存在？」，而非以兩造間就系爭土地有無借名關係為爭點；

又被告就原告所提出之聲明書否認為真正，雖聲明書上之印文，原告認為與被告印鑑章之印文相符云云，然若是聲明書上之印文為被告印鑑章之印文，為何被告未在聲明書上簽字親名，且就算其印文為被告印鑑章之印文，倘無合法授權，應不可認定為被告有權用印之印文；

再系爭土地上係分別於80年11月26日、81年8 月29日設定共計550 萬元之最高限額抵押權，然系爭土地早於59年間即由被告登記為所有權人，殊與借名登記之常情，應於被告取得所有權之際即有借名登記之行為有別；

另案證人劉丕基係原告之前夫，二人雖已無夫妻關係，但關係仍屬密切，且其證詞亦有相當大之瑕疵，應不可信；

另系爭土地自登記為被告所有以來，地價稅皆由被告一人繳納，故倘原告主張系爭土地有借名關係，其並未負擔系爭土地之必要稅捐即地價稅，亦與借名關係不符，是縱認另案有就借名登記為審究，但上開事證亦足以推翻借名登記認定之判決。

退萬步而言，倘原告於系爭土地上有權利主張，而其得為主張之權利，縱認是系爭土地一半權利之返還請求權，則因原告已於系爭土地上設定550 萬元之最高限額抵押權，原告對於系爭土地之權利應已轉換成550 萬元之債權，而非仍有請求系爭土地二分之一登記之權利；

且被告為符合區段徵收之規定，業已依區段徵收實施辦法第21條第2項規定，辦理原告為最高限額抵押權人之550 萬元之債權提存，故原告之權利業因被告辦理提存而消滅，應無再向被告請求抵價地之權利，否則原告一方面向被告請求系爭土地因區段徵收而發放之抵價地二分之一權利，又享有系爭土地登記最高限額抵押權之債權550 萬元提存之利益，顯然雙重得利，並不合理。

二、聲明：

㈠、原告之訴駁回。

㈡、願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事實：

一、兩造為親姐妹，原告於40年間出養予生母郭陳鴛之哥哥，被告則由親生父母扶養；

二、系爭201 、202 地號土地之應有部分各1/6 ，系爭203 、204 地號土地之應有部分各1/12，原均於59年1 月29日登記為被告所有；

又系爭201 地號之應有部分1/12、系爭204 地號之應有部分1/24，於81年8 月29日共同設定以原告為權利人、債務人即設定義務人為被告、存續期間自81年8 月27日至101 年8 月26日，最高限額400 萬元之抵押權，再系爭202地號之應有部分1/6 、系爭203 地號之應有部分1/12，於80年11月26日共同設定原告為權利人、債務人即設定義務人為被告、存續期間自80年11月22日至100 年11月21日，最高限額150 萬元之抵押權；

再被告曾於81年8 月29日將系爭201地號土地上之系爭建物（即門牌號碼台北市○○區○○街00巷0 號）應有部分1/6 ，以買賣為原因移轉登記予原告；

另系爭201 、202 等地號土地上所坐落之廠棚，前由兩造及訴外人郭武陣（被告之弟）、劉丕基（原告之前夫）名義共同出租予訴外人張碁祥，並曾簽署廠棚租賃合同書；

三、系爭土地經台北市政府辦理台北市北投區士林科技園區區段徵收，被告以系爭抵押權之抵押權人即原告為對象，將登記之最高限額債權額550 萬元於99年9 月21日辦理提存，並以提存書作為抵押權清理證明，而申請就全部應領地價補償費864 萬2,475 元發給抵價地，經台北市政府核准在案；

系爭土地於99年10月27日以區段徵收為原因，登記為台北市政府所有，並塗銷系爭抵押權登記；

四、上情並有系爭土地之登記簿及登記謄本、抵押權登記申請書，系爭建物之登記謄本、所有權移轉登記申請書、廠棚租賃合同書，及本院99年度存字第1286號提存書、台北市政府99年10月11日府地發字第00000000000 號函、103 年10月13日府地發字第00000000000 號函、103 年11月12日府授地發字第00000000000 號函，暨另案判決（即本院98年度訴字第554 號、臺灣高等法院99年度上字第307 號）等件（見本院士調字卷第16至34頁及訴字卷第89至108 、109 、135 至136頁，另案一審卷第10至13、93至94頁）可稽，且經本院調閱另案卷宗查閱在案。

肆、兩造之爭點：

一、兩造間就系爭土地有無借名登記關係存在？

二、原告主張終止兩造間之借名登記關係，而類推適用民法第225條第2項之規定，請求被告移轉登記系爭土地所換得抵價地二分之一權利予原告，可否准許？

伍、得心證之理由：

一、關於兩造間就系爭土地有無借名登記關係存在：

㈠、按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院73年度台上字第4062號裁判意旨參照）。

又按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言，是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院作成99年度台上字第781 號裁判意旨參照）。

㈡、查本件被告前於98年4 月13日曾以系爭土地上以原告為抵押權人之系爭抵押權登記，並無所擔保之債權存在，而依民法第767條、第881條之5第1項等規定，對本件原告提起請求塗銷抵押權登記等之訴，經本院98年度訴字第554 號於99年1 月26日、臺灣高等法院99年度上字第307 號於100 年2月25日判決本件被告敗訴確定，有另案判決附卷可稽（見本院士調字卷第22至29頁）。

經核另案與本案之當事人同為本件兩造；

又另案雖係針對系爭抵押權有無擔保之債權存在而為論究，惟觀其判決內容可知，兩造於另案中對於其等間並無550 萬元之金錢債權債務關係，並無爭執，而係本件原告於另案主張因兩造間就系爭土地之權利範圍二分之一有借名登記關係存在，為保障日後本件原告對於土地一半權利之返還請求權，始設定系爭抵押權以為擔保乙情，為原告所爭執，準此，「兩造間是否有借名登記契約存在」及「系爭抵押權所擔保之債權是否為借名登記土地之返還請求權」，乃另案針對系爭抵押權有無擔保之債權存在為論究時之重要爭點，並經另案判決詳酌本件被告所提出之系爭土地之登記簿及登記謄本、抵押權登記申請書、系爭建物之買賣所有權移轉登記申請書、廠棚租賃合同書等資料，及證人劉丕基（原告之前夫）、郭武陣（被告之弟）等之證詞後，始認定兩造間就系爭土地之權利範圍二分之一確有借名登記關係存在，且系爭抵押權所擔保之債權即為原告就借名登記土地之返還請求權，而駁回本件被告之請求確定。

㈢、次查本件被告雖以：原告提出之所謂兩造於80年11月22日、81年9 月3 日簽署之聲明書，非屬真正；

又系爭土地早於59年間即由被告登記為所有權人，惟系爭抵押權分別於80年11月26日、81年8 月29日始設定，殊與借名登記之常情，應於被告取得所有權之際即有借名登記之行為有別；

再證人劉丕基與原告之關係密切，證詞亦有相當大之瑕疵，應不可信；

另原告於本案中提出系爭土地於79至97年間之地價稅繳款書（見本院訴字卷第163 至169 頁），主張系爭土地之地價稅皆由被告一人繳納，原告並未負擔系爭土地之必要稅捐，與借名關係不符等節，而質疑另案確定判決認定兩造間就系爭土地之權利範圍二分之一有借名登記關係，洵有違誤云云。

惟查：１、本件原告於另案及本案中均曾提出80年11月22日、81年9 月3 日聲明書，其上記載被告同意就系爭土地設定系爭抵押權予原告，無論將來市價如何，兩造各分取總額之二分之一等語（見本院士調字卷第14、15、107 、108 頁《即原證1 、10》，另案一審卷第71、72頁），以證明雙方同意就系爭土地各有二分之一權利。

而本件被告於本案初始提出之答辯狀中，並未否認聲明書之形式真正（見本院士調字卷第20頁），被告嗣雖翻異前詞，改稱否認聲明書之形式真正，惟查：依本件原告於另案及本案中均曾另提出、且被告不爭執該等證據形式真正之抵押權登記申請書、系爭建物之買賣所有權移轉登記申請書（見本院訴字卷第82至106 頁《即原證8 、9 》，另案一審卷第64至70頁），經本院以肉眼辨識該等登記申請書及其內所附之被告印鑑證明上之「殷郭和子」印文，與前揭聲明書上之「殷郭和子」印文，核屬相符，足認前揭聲明書確為被告之印鑑章所蓋；

至被告另辯稱縱該印文為真，惟未經伊授權蓋用云云，然按印章以由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院98年度台上字第1616號裁判意旨參照），而本件被告並未就其印章遭無權使用之人蓋用之變態事實負舉證之責，自應認前揭聲明書確經被告自己或授權他人蓋用，其真正性並無疑義；

２、又系爭土地於59年間即由被告登記為所有權人，而於80年11月26日、81年8 月29日始為系爭抵押權之設定登記等情，雖有系爭土地之登記簿及登記謄本、抵押權登記申請書附卷可稽（見本院士調字卷第16至19頁、訴字卷第82至88頁，另案一審卷第10至13頁），惟原告就此陳明兩造本係親姊妹，原告於40年間出養於兩造生母郭陳鴛之哥哥，然兩造之生母對原告依然視如己出，並屬意原告亦應承繼祖產，被告亦力勸原告接受本生母親郭陳鴛之好意，嗣經請教代書後，雙方始於80年與81年間，在生母郭陳鴛見證下，約定就登記被告名下之系爭土地，因位處保護區無法移轉登記於原告名下，由雙方成立借名登記之法律關係，實質上均由兩造各持有系爭土地之權利範圍二分之一等情，核與證人即亦登記為系爭土地所有權人之郭武陣於另案中證稱：系爭土地是繼承來的，土地權狀是由母親保管等情（見另案一審卷第130 頁）相符，堪認可信，由前述兩造就系爭土地成立借名登記關係之緣由，原告所陳兩造間成立借名登記關係之時間，縱晚於被告登記為系爭土地所有權人之時間，當無不符常情之處。

３、再證人劉丕基固為原告之前夫，惟不因此即無證人適格，且其於另案作證前業已具結，陳明如有虛偽陳述願受偽證之處罰（見另案一審卷第133 頁），而被告亦未提出足以認定其證言為不實之證據資料，無從逕認該證人之證言為不可信；

另被告縱有繳納系爭土地之地價稅之事實，惟考諸兩造本係親姊妹，系爭土地每年數千元之地價稅亦非高額（見本院訴字卷第163 至169 頁），不能排除兩造於關係生變前，被告基於親人之誼，而未提出地價稅單要求原告分攤繳納之可能，是被告於本案中提出之地價稅繳款書，亦非足以推翻另案確定判決認兩造間就系爭土地之權利範圍二分之一有借名登記關係之訴訟資料。

㈣、準此，本案與另案兩訴訟之當事人同一，且前案就重要爭點之判斷並無違背法令之情形，而被告亦未能提出足以推翻另案確定判決判斷之新訴訟資料，依前揭說明，本案應有爭點效之適用，兩造間就系爭土地之權利範圍二分之一確有借名登記關係存在之事實，不容當事人及法院再作相反之主張或判斷，洵堪認定。

二、關於原告主張終止兩造間之借名登記關係，而請求被告移轉登記系爭土地所換得抵價地之二分之一權利，可否准許：

㈠、按借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任契約相似，可類推適用民法委任之相關規定。

而依民法第549條第1項規定：當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。

原告主張以本件起訴狀繕本之送達，終止兩造間就系爭土地所存在之借名登記關係，洵屬有據；

而本件起訴狀繕本係於103 年5 月13日送達於被告，有送達證書在卷可按（見本院士調字卷第48頁），則兩造間就系爭土地之借名登記關係於是日即告終止。

次依民法第541條第2項規定，受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，本件兩造間之借名契約既已終止，則原告依兩造間借名契約終止後之返還請求權，自得請求被告將系爭土地之權利範圍二分之一移轉返還予原告。

惟查系爭土地業於99年10月27日以區段徵收為原因，登記為台北市政府所有，現仍繼續進行分配作業中，業如前述，而按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物，民法第225條第1 、2 項定有明文，又按「政府徵收土地給與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第255條第2項之規定，請求讓與」（最高法院80年台上字第2504號民事判例意旨參照），本件因系爭土地業經徵收，而使被告對原告所負上開移轉返還系爭土地之權利範圍二分之一之義務陷於給付不能，而台北市政府徵收系爭土地所准予發放給被告之抵價地，屬被告所負債務陷於給付不能之代替利益，依前揭判例意旨，原告自得類推適用民法第225條第2項之規定，請求被告移轉登記系爭土地所換得抵價地之二分之一權利予原告。

㈡、至被告另辯稱：縱兩造間有借名登記關係存在，惟因原告已於系爭土地上設定550 萬元之最高限額抵押權，則原告對於系爭土地之權利已轉換成550 萬元之債權，而非仍有請求系爭土地二分之一登記之權利，且被告為符合區段徵收之規定，業依區段徵收實施辦法第21條第2項規定提存550 萬元，故原告之權利即550 萬元之債權業因被告辦理提存而消滅，原告應無再向被告請求抵價地之權利云云。

惟查，依前揭原告所提出而經認定為真正之80年11月22日、81年9 月3 日聲明書所示，其上記載被告同意就系爭土地設定系爭抵押權予原告，「無論將來市價如何，兩造各分取總額之二分之一」等情（見本院士調字卷第14、15、107 、108 頁《即原證1、10》，另案一審卷第71、72頁），足認兩造於80、81年間就系爭土地設定抵押權之真意，非用以擔保最高限額550 萬元之金錢債權，而係用以擔保原告對系爭土地一半之返還請求權甚明；

又被告於99年9 月21日以原告為對象，將系爭抵押權登記之最高限額債權額550 萬元提存於法院（見本院訴字卷第136 頁），其提存原因不實且附有領取條件，難認已就兩造間之實際債權債務關係發生清償之效力，業如前述；

準此，本件被告以原告對於系爭土地之權利已轉換成550 萬元之債權，及被告已為上開提存而消滅原告請求之權利，質疑本件原告無再向被告請求移轉返還系爭土地或其代替利益即抵價地之二分之一權利云云，自無可採。

三、從而，原告提起本件訴訟，依兩造間之借名登記關係，及類推適用民法第225條第2項規定，請求被告應就如附表所示之系爭土地，於台北市政府辦理抵價地分配作業完成，經地政機關將該抵價地登記為被告所有後，將該抵價地之所有權應有部分二分之一移轉登記為原告所有，為有理由，應予准許。

四、末按命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

又按「被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明，執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要」（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。

本件原告請求被告就系爭土地所換得之抵價地之二分之一權利為移轉登記，係請求判命被告為移轉不動產所有權之意思表示，依前揭說明，須判決確定後始能為之，法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行。

從而，原告所為假執行之聲請，於法無據，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
書記官 江俐陵