臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,重訴,184,20150302,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第184號
原 告 辛彌文
訴訟代理人 洪宗暉律師
張仁龍律師
複 代理人 張庭瑜律師
江意婷
被 告 廖健呈
李宥靜
共 同
訴訟代理人 林耀泉律師
林宗翰律師
黃于庭律師
上列當事人間給付投資利潤等事件，本院於民國104 年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：原告起訴原僅依系爭合約書（詳後述），為一部請求，請求被告連帶給付新臺幣（下同）30,000,000元及自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息；

嗣以同一基礎事實，認系爭合約書為合夥關係，被告構成侵權行為，而追加侵權行為之法律關係之先位請求權基礎，先位仍為前開請求，而備位則改依合夥之法律關係，聲明被告應協同清算合夥財產，並連帶為前開給付及法定遲延利息，復再請求確認各法律關係之當事人及請求對象後，復追加及變更其聲明詳如後述先備位聲明，並仍表明為一部請求，而被告對原告之變更追加無異議，而為本案之言詞辯論，並寬認前開變更及追加其請求之基礎事實為同一，僅原告於訴訟中因請求之基礎及對象不明，而逐一確認其聲明，尚合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項及第256條之規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：伊與被告廖健呈於民國97年間為合夥之約定，欲合作開發陳宗達所有，坐落新北市○○區○○段○○○○段00○000 ○00○000 地號土地（下稱系爭土地），由被告負擔合作開發案所有之資金，伊則提供開發所需勞務、知識及技術，兩造股份各為50 %，並以將系爭土地開發或出售獲利為目的，獲利部分則按上開比例分配（下稱系爭合作開發案）。

被告事後以伊未出資金為由，認伊所分配利潤太高，而要求伊降低分配比例，兩造則改為以38% 、62% 之比例分配，並於101 年7 月13日在王瑞源見證協商下，簽立合約書（下稱系爭合約書）。

伊原以系爭土地取得新北市（101 ）汐建字第0298號建照執照（下稱系爭建照），並尋得買主廣錄開發建設股份有限公司（下稱廣錄公司）願以280,000,000元買受，詎被告竟無故反悔拒絕於買賣契約書上簽名，阻礙獲利條件成就，並未經原告同意，而另將系爭土地出售，所得款項侵占入己，合夥事業已因被告之侵權行為，而無法解散或清算，而被告李宥靜雖非合夥人，惟亦明知上情，而將合夥借名登記於被告李宥靜名下之系爭土地，與被告廖健呈共謀，出售予第三人，自應對原告負共同侵權行為。

又原告資金成本僅111,946,493 元，如以被告所出售之240,000,000 元計算，則依系爭合約書伊所獲得之利潤為48,660,333元，而僅就其中30,000,000元部分為一部請求，而被告將系爭土地及建照出售予黃正園，及與黃正園間為何約定，均與伊無關，亦不得扣除所支出之費用。

先位依侵權行為之法律關係，先位聲明：被告應連帶給付30,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息；

第一備位則依合夥之法律關係，備位聲明：被告廖健呈應協同原告清算合夥財產，及被告應連帶給付原告3,000,0000元及自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息；

若鈞院認原告與被告廖健呈間非合夥關係，第二備位則依系爭合約書之法律關係，備位聲明：被告應給付原告30,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息。

並均願供擔保准為假執行之宣告（第二備位聲明協同合夥清算無從為假執行之宣告，此部分聲明應屬贅載）。

二、被告則以：兩造雖共同成立閎帷建設有限公司（下稱閎帷公司）以執行系爭土地之合作開發，並無合夥之約定，然原告並未依約提出50% 之資金，更無以知識、技術等勞務出資之約定，並經伊催告後解除系爭合作開發案，原告請求分配獲利，實屬無據。

又系爭土地由被告廖健呈出資購買，並登記予被告李宥靜名下，嗣伊再將系爭土地出售移轉予他人，對原告並無侵權行為可言。

原告以電子郵件傳送廣錄公司之買賣契約版本眾多，並無定論，伊自始均無同意，自不得以此計算獲利。

又系爭土地自始即由原告介紹向陳宗達購買，陳宗達卻未依約辦理所有權移轉登記之義務，致伊投資於系爭土地之開發資金迄今未能完成開發或過戶，原告向被告廖健呈表示如不簽立系爭合約書，其餘土地所有權移轉登記部分即不協助處理，屆時若未依期限開工遭廢照，會一起虧損，伊始簽立系爭合約書。

而實際上系爭建照亦因通行權問題無法施工，伊已連年虧損，毫無利潤，為減少損失，始將系爭土地及建照出售予第三人黃正園，以完成支付陳宗達尾款之義務，避免違約，現更尚未解決施工爭議，而未能有如系爭合約書所稱之結算可言，迄今已累積支出金額達268,368,384 元，且仍在持續增加中，此亦與原告無涉等語置辯，聲明駁回原告先備位之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執事項：

㈠、原告與被告廖健呈、李宥靜於101 年7 月13日簽立系爭合約書，其內容為：「針對李宥靜及閎帷建設有限公司負責人：廖健呈（下下稱甲方）與辛彌文先生前所投資新北市汐止區橫科段南港子小段13-130及13-135兩筆土地及所申請（101）汐建字第0298號建築執照，若結清該案後淨利分配為甲方62% ，乙方38% 經雙方合意同意，恐空口無憑特立此書，一式3 份，甲、乙雙方各持壹份，見證人壹分」等語，而甲方部分有廖健呈、李宥靜之簽名，而乙方有辛彌文之簽名，見證人則有王瑞源之簽名，有原告提出之系爭合約書為憑（見卷一第12頁），被告亦不否認有簽立，應堪認定。

㈡、被告廖健呈曾於101 年9 月3 日以存證信函催告原告應於7日內依閎帷公司之公司變更登記表上之股東履行出資義務及依公司法第99條規定負擔債務；

復於101 年10月15日以存證信函表示系爭合約書為受脅迫之意思表示，而以存證信函之通知為撤銷系爭合約書之意思表示，併以前催告履約未獲回應為由，依民法第258條之規定，為向原告為解除系爭合約書之意思表示，有被告提出之存證信函2 紙為憑（見卷一第45-48頁），原告並未否認收受，而可認定。

㈢、系爭土地係由被告廖健呈出面向陳宗達所購買，陳宗達原僅移轉應有部分2 分之1 予被告廖健呈配偶即被告李宥靜，而因無法付清買賣價金，而保留登記應有部分2 分之1 予陳宗達配偶黃正園名下，嗣於102 年7 月1 日共同出售予黃正園，而於102 年7 月9 日移轉登記至黃正園名下，復於102 年8 月16日移轉登記至曾淑瓊名下；

另系爭建照則已於102 年11月21日前即已移轉登記予鴻築建設股份有限公司（下稱鴻築公司），並辦理建築執照名義變更等情，有原告提出之土地登記謄本、新北市政府工務局函文在卷可憑（見卷一第51-55 頁、第71、72、140 頁），被告提出之土地買賣契約書、再補充條款及最新土地登記謄本附卷可參（見卷一第51-54 頁、第168-171 頁），且有本院依職權向新北市汐止地政事務所調閱102 年7 月間之系爭土地買賣登記資料在卷可憑（見卷一第104-126 頁），而為兩造所不爭執，應堪認定。

四、爭執事項：

㈠、系爭合約書是否為合夥約定？

㈡、被告是否已合法解除系爭合約書？

㈢、承上，若系爭合約書效力仍存續，被告有無對原告構成共同侵權行為？又原告之損害額為何？

㈣、承上，若系爭合約書效力仍存續，被告並未對原告構成共同侵權行為，則原告得否本於合夥之法律關係，請求被告廖健呈清算合夥財產？又倘若得請求清算，則其可否併予請求獲利？其金額為何？

㈤、承上，若系爭合約書效力仍存續，被告亦未對原告構成共同侵權行為，而系爭合約書性質復非合夥，得原告得否逕依系爭合約書請求被告給付獲利？其金額為何？

五、系爭合約書性質為何部分：

㈠、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨參照。

復按稱合夥者，謂2 人以上互約出資以經營共同事業之契約，前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。

金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。

未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。

又合夥人除有特別訂定外，無於約定出資之外增加出資之義務。

因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務，民法第667條、第669條分別定有明文，即依上開約定始得算定合夥之財產，及將來盈虧之認定及負擔，此於合夥中應屬必要之點。

㈡、經查，原告主張兩造間合夥之系爭合作開發案，由原告負責開發所需勞務、知識及技術，被告廖健呈負擔合作開發案所有之資金，兩造股份各為50 %，並以將系爭土地開發或出售獲利為目的，獲利部分則按上開比例分配，嗣因被告認原告出資不成比例，而將獲利調整為系爭合約書等語，雖據證人即見證人王瑞源及陳宗達證述親見證渠等有調整獲利比例合意等情，惟被告已否認為合夥關係，而證人王瑞源、陳宗達就兩造間之實際出資約定情形復表示並不知悉等語，是原告就原告與被告廖健呈間有合夥存在，而系爭合約書亦屬合夥性質等情，即應負舉證之責。

惟由原告前開陳述之內容，僅泛稱其有專業及為閎帷公司取得系爭建照，並提出其經歷證明為憑（見卷一第198 頁），惟並未具體說明其各項勞務、知識及技術等如何估定其具體價格及相關依據，以謂相當，甚且，對於被告廖健呈之出資額為何亦未說明，亦無從認為估價與被告出資如何之相當，顯難認已合於上開法條所稱互約固定出資額之合夥要件；

再者，原告既不否認為履行系爭合作開發案之建照取得，而由被告廖健呈負責提供實際成立閎帷公司之全部資金，原告並未提供等情，此業據本院依職權調閱被告廖健呈訴請原告移轉閎帷公司股權登記，即本院101 年度訴字第1406號卷（下稱系爭另案，原審判決被告廖健呈上訴，原告不服提起上訴後，被告廖健呈於二審審理中撤回起訴）查核無訛，足見被告廖健呈除需負擔原向陳宗達購買系爭土地210,000,000 元買賣價金，設立閎帷公司之股款5,000,000 元外，就閎帷公司成立後為申請系爭建照計至101 年9 月12日另案起訴時已支出之費用13,300,000元，亦均由被告廖健呈獨力支付，有被告於系爭另案所提出之閎惟公司支出明細表、股款明細表、銀行存摺封面及內頁影本可證，倘確有合夥存在，則豈非認被告廖健呈之出資額於合夥時即未曾確定，或仍持續增加額外出資，更遑論原告是否已履行其合夥非金錢出資之具體義務，非無疑義，是系爭合作開發案顯難認屬前揭法條所稱之合夥至明。

又查，證人陳宗達復證述：「（問：辛彌文有無出資你是否清楚？）我知道辛彌文自己講他沒有錢，有跟他們廖董（即閎帷公司負責人廖健呈）借錢投資這個公司，他要付利息」、「（問：利息如何算？）我不知道，有無付我也不知道」、「（問：借多少錢？）不知道」等語（見本院卷一第304 正、反面），更與原告主張與被告廖健呈間之合作開發案，包括成立公司在內，並不負任何出資義務等語，不完全相符，足見證人陳宗達、王瑞源證述系爭合約書僅變更原告與被告廖健呈獲利分配，而未變更原有法律關係等語，並非全然可採，況渠等既證述不知原告與被告廖健呈間就系爭合作開發案內容實際約定之事項，對法律定性亦未有所悉，且原50% 、50% 分配情形是聽原告講的，實際有無出資或勞務出資並不清楚等語，是渠等之上開證述尚不足以作為認定原有原告無需實際出資之合夥關係存在之有利證明，是原告主張與被告廖健呈間存有上開之合夥關係，及系爭合約書亦為合夥等語，依首揭說明，自難認已盡舉證之責任，而難採信。

六、被告是否已合法解除系爭合約書部分：經查，被告廖健呈雖主張系爭合約書已限期催告未履約，而依民法第258條之規定，於101 年11月15日以存證信函通知解除等語，並據其提出存證信函2 紙為憑，業如前述。

惟查，被告廖健呈101 年9 月3 日之存證信函係以原告未履行其就閎帷公司股東出資義務所為之限期催告，而於101 年11月15日始提及系爭合約書，而表示解除系爭合約書等語，顯然其催告之內容為原告與被告廖健呈間就成立閎帷公司出資協議義務之履行，而系爭合約書則明確指稱係就系爭土地及建照結清後之獲利分配，非僅就公司成立之出資契約約定至明，且倘如被告廖健呈所述原告應履行對於閎帷公司出資義務為50 %，則何以原告所得受分配之比例僅為38% ，足見兩者應非屬一事，且證人陳宗達亦證述該獲利係原告與被告廖健呈間之系爭合作開發案等語明確，業如前述，是被告廖健呈主張其於101 年9 月3 日係針對系爭合約書原告應履行之義務所為之催告，顯與其文義及內容不合，並不足採，是其於101 年11月15日存證信函所為解除系爭合約書之意思表示，於法自屬無據，而難認已生合法解除契約之效力。

七、被告有無對原告構成共同侵權行為，及原告所受之損害額為何部分：

㈠、原告固主張被告廖健呈已於102 年間將合夥財產，即系爭土地及建照，未經合夥人原告同意而出售予黃正園及鴻築公司，而私將合夥財產予以出售，屬於侵權行為，而被告李宥靜受合夥借名登記，亦配合出售而需共同負侵權行為責任等語；

惟查，原告主張與被告廖健呈間有合夥關係存在，已屬不能證明，業如前述，則其主張被告上開行為，已侵害合夥財產而構成侵權行為，自難採信。

㈡、又查，原告既不否認系爭土地為被告廖健呈向陳宗達所購買等情，此亦據證人陳宗達證述如前，證人陳宗達並證稱伊只要求拿到尾款即可，出售予何人均非所問，且被告廖健呈事後出售予黃正園時伊有如數拿到尾款，並配合辦理過戶等語明確，則被告廖健呈為履行其交付陳宗達買賣價金之義務，而將本屬其所有之系爭土地出售獲利，為其本於所有權之正當行使，實難認有侵害原告之權利可言，而被告李宥靜亦配合過戶以遂行買賣，以利交付尾款予陳宗達，亦難認有侵害原告之任何權利。

至於系爭建照亦本屬閎帷公司所有，並不因是否原告擔任閎帷公司總經理期間協助申辦而異其所有，況且，原告既未就閎帷公司為實際出資，業如前述，而閎帷公司業於系爭前案即已有諸多負債，而開發業務上復無法克服實際建築期間通行及管線之問題等情，業據被告提出與迎旭山莊管理委員會間「道路使用權利同意書」之訴訟案件，即本院102 年度重訴字第200 號民事判決影本、道路使用權利同意書、閎帷公司函文、新北市政府工務局函文、道路使用權協議書等為憑（見卷一第81-96 頁），並據證人即協助被告廖健呈處理後續系爭建照處理之梅旻新到庭證述無訛，則被告廖健呈以閎帷公司之法定代理人身分，而需出售系爭建照以避免公司受有損害，亦屬其對公司財產之處分，難認對原告有構成侵權行為。

㈢、第查，原告亦不否認系爭合約書中所謂「結清該案」中，亦包括將系爭土地及建照全部出售等語，並提出以電子郵件傳送之當事人為廣錄公司、閎帷公司、莊錦雀及被告李宥靜間不動產買賣契約書為憑（見卷一第12-24 頁），並稱被告拒絕簽約有故意阻止條件成就等語，惟由原告此部分主張可知，被告為履行系爭合約書，將系爭土地及建照出售本屬可行之方式，且被告亦確實已出售，並無故意阻止條件成就，更徵被告上開行為並無故意侵害原告任何權利可言。

再者，由該買賣契約書之內容觀之，原告本非屬結清出售時之當事人，並不以原告同意為必要；

而證人陳宗達復證述：「（經提示上開買賣契約書問：你後來有提到跟廣錄的合約部分，是這份嗎？）有看過，這部分他們公司的辛彌文拿給我的…這合約製作的是廣錄公司，修正是因為我說辛彌文在我們公司有跟他討價還價，修正的內容曾經在我們公司處理」、「（問：你跟辛彌文與廣錄公司在談過程中，廖健呈是否曾經在場？）沒有…合約內容牽扯到三穎公司的與我無關，我都是廣錄公司要如何付我錢，我如何去代辦過戶，跟我無關的部分我都不清楚，我只在意尾款的部分」、「（問：三穎公司部分，也有合約書嗎？）有，那份他們寫的是合建的合約，是後來廖健呈公司的辛彌文拿給我的…我知道後來合作也必須把建照過給三穎，但閎帷公司後來沒有履行，合作又出了問題…合建是否土地要過給對方，我不知道，若是合建我就會把我的土地過給閎帷公司就好了」、「黃正園沒有契約，因為要去繳尾款，我要求尾款需先打出台支的金額出來，我還要求到我們樓下的台灣銀行去打金額數字，我看到數字金額是對的，所以才到樓上的律師樓去簽過戶，沒有簽契約，因為他們以前找了很多個人，後來都沒有付款成功，所以我只看錢要拿到。

因為有簽了很多不實的台支，所以我還要求一定要到我們公司樓下的台灣銀行，因為是我認識的，不會造假」等語，足見與廣錄公司間就上開買賣契約書內容，係由辛彌文接洽，而被告廖健呈並未參與，且被告廖健呈為履行其對陳宗達買賣價款支付，不僅曾找廣錄公司，還曾找了三穎公司，足見其對洽簽對象之付款能力有特別要求，以避免迭生糾紛，則其未與廣錄公司簽約，而選擇另與黃正園及鴻築公司簽約，自屬其權利之行使，且並未故意違反與原告間就系爭合約書應以出售之方式之約定，縱尚未依系爭合約書將淨利分配予原告，亦屬單純之債務不履行，原告主張被告有共同侵權行為，並未能舉證以實其說，且與前情及其主張不符，而難採信。

㈣、原告主張被告有共同侵權行為，既不能證明，則就其有無損害及損害額為何，即無再予審究之必要，附此敘明。

八、原告得否本於合夥之法律關係，請求被告廖健呈清算合夥財產，及其得否併予請求清算後之金額，其其金額為何部分：經查，原告既僅能提出系爭合約書說明被告有承諾將來有報酬之給付對價，而不能證明與被告廖健呈間有合夥關係存在等情，業如前述，是其主張因系爭土地及建照已出售，而有應行清算合夥事由之發生，請求被告廖健呈為合夥之清算，自屬無據。

又原告既不得請求被告廖健呈為合夥之清算，則就其得請求清算後分配之金額為何，自亦無再予審究之必要，亦併敘明。

九、原告得否逕依系爭合約書請求被告給付獲利，及其金額為何部分：

㈠、原告主張依系爭合約書請求被告於結清後淨利分配38% 等語，業據其提出系爭合約書為據，而被告既不能證明已合法解除系爭合約書之法律關係，則自仍應受系爭合約書之拘束。

而系爭合約書雖非合夥關係，惟應屬兩造有就系爭土地及建物「於結清後淨利分配為甲方（即被告）62% 、乙方（即原告）38% 」之合意存在，而原告雖不否認結清包括將系爭土地及建照出售，而出售結清，自需契約完全履行買賣雙方權利義務消滅後始得確定；

而所謂淨利分配，依證人陳宗達、王瑞源之證述，其真意自應以取得價金扣除被告廖健呈與原告間合作開發協議時，被告廖健呈或原告為取得系爭土地及建照支出之費用成本，而依約定內容，亦需另行扣除為履行出售系爭土地及建照之費用，甚或扣除違約或為避免違約追償而支出之成本，始得稱為淨利。

原告主張僅能扣除被告出售系爭土地及建照時之成本費用，而不及於其他，已屬無據。

㈡、又本件被告將系爭土地及建照出售予黃正園及鴻築公司，其金額為240,000,000 元，有被告提出之黃正園律師函可憑，並據證人梅旻新證述屬實，原告雖質疑該買賣不實及證人梅旻新證詞偏頗等語，惟查，原告所提出與出售予廣錄公司之買賣契約價金雖為280,000,000 元，惟尚需扣除中間人收取之20,000,000元等情，業據證人陳振能於原告對被告廖健呈提出刑事詐欺告訴之偵查案件中結證屬實，業據本院依職權調閱臺灣士林地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第2570號偵查卷宗查核無訛，則其實際與出售予黃正園、鴻築公司之客觀差價僅20,000,000元，而復依證人陳宗達證稱被告廖健呈前有未實際價金支付，常有未付款情形等語，業如前述，則被告廖健呈為謹慎其事，自有選擇買售對象之權利，而其復因前價差一事對原告所介紹之人已無法信任而致無法簽約，而反觀出售予黃正園、鴻築公司之買賣，則已確實履行付款，業如前述，更徵與黃正園、鴻築公司間之買賣並非虛偽，而系爭土地及建照是否確實值260,000,000 元，即已非無疑，又原告更已明確表示本件不願送鑑定市價等語，則其空言否認買賣之真正，即屬無據。

至於證人梅旻新證述系爭建照取得甚至出售後，嗣後仍因有通行權、管線等諸多問題而無法順利如期開工等語，與前述被告所提出與迎旭山莊社區管理委員會間之民事判決影本等件為憑外，並經本院依職權向鴻築公司函調其為解決權行權問題事後與迎旭山莊成立之協議書及相關費用明細，有鴻築公司函附資料在卷可憑（見卷一第179-191 頁），足見證人梅旻新所言並非毫無憑據，更何況原告既稱其具有建築專業，原就取得建照後之相關營建工程均由原告負責等語，倘若確能興建後銷售獲利可期，豈有於取得建築執照後無法向金融機關辦理貸款，致無法清償陳宗達尾款，且延遲不開工，致系爭合作開發案無從進行，否則，原告豈有捨棄原欲興建銷售以獲得較大利潤，逕予同意以出售結算之可能，是其認證人梅旻新對系爭土地及建照價格之陳述不實，實屬無據。

㈢、第查，被告廖健呈主張其為購買系爭土地及取得系爭建照其所支出之費用成本，除前述買賣價金外（被告廖健呈稱與陳宗達協議確認之金額為115,175,000 元），尚有支出設立閎帷公司之股款5,000,000 元，閎帷公司申請系爭建照計至101 年9 月12日系爭另案起訴時已支出之費用13,300,000元，業如前述，如再加計系爭土地及建照出售後，為避免因無法開工之違約解除、減加或違約金追償之費用，業如前述，被告抗辯已支出268,368,384 元（未扣除支付陳宗達買賣價金），已超出其出售價款240,000,000 元，業據其提出明細支出等件為憑（見卷一第203-274 頁），尚非全然不可採信，原告雖否認被告之相關支出憑證，而主張應扣除之成本僅111,946,493 元，惟依前揭說明，其既稱均毋庸負擔任何資金，而均由被告廖健呈負擔全部開支，足見被告廖健呈迄今所支出之費用尚未了結，對被告廖健呈而言，實為最需儘快結案獲利之人，斷無為無益支出之損人不利己之行為，其縱與原告間已失其信賴基礎，惟原告倘與證人梅旻新之地位相當，亦益系爭合約書不過為報酬支出之方式，僅係證人梅旻新約定為另行支付定額報酬，而原告為約定以有獲利後分配為前題，是原告前後所為矛盾之主張，而空言否認被告廖健呈之支出，而認被告廖健呈因系爭合作開發案及出售系爭土地、建案僅僅有成本111,946,493 元，並無可採，自難認其主張已可分配淨利至少為30,000,000元等節為可採；

而倘系爭土地及建照之出售因上開可能由買受人所主張之權利瑕疵或因被告廖健呈、閎帷公司給付不完成，而終致契約解除，則更無所謂結清分配淨利之可能，除如前被告所提出資料外，尚有被告提出遭黃正園委任律師函文、支付價金及和解金匯款單、道路使用權公證協議書等為證（見卷一第147-160 頁），並據證人梅旻新到庭證述屬實，是被告抗辯尚未結清，即非無據，則原告主張被告已有依系爭合約書約定結清之事由，而應為給付，尚屬無據。

而縱將來未經黃正園或鴻築公司解除契約，則依目前被告廖健呈支出之成本觀之，亦難認定其淨利為何，業如前述，即尚需待其結清後始得計算完結，至於原告另稱其就系爭合作開發案亦投入相當勞務、心力、未支領閎帷公司或被告廖健呈薪資等語，則屬於其所支出之成本是否亦得為扣除一事，且系爭合約書並未約定如虧損時如何分擔，或被告是否應對原告為相當補償，或如何計算原告勞務、技術等支出成本，惟尚與本件原告請求依系爭合約書之法律關係無涉，是其主張已得依系爭合約書請求結清之淨利分配38% ，至少為3,000,000 元等語，均未能舉證以實其說，洵無足採。

十、綜上所述，原告主張與被告廖健呈間存有合夥關係，並無法舉證以實其說，是其先位依侵權行為之法律關係，請求被告應連帶給付30,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息，及第一備位依合夥之法律關係，聲明被告廖健呈應協同原告清算合夥財產，及被告應連帶給付原告3,000,0000元及自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息，暨第二備位依系爭合約書之法律關係，聲明被告應給付原告30,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起計之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應均併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 2 日
書記官 彭品嘉