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臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第522號
原 告 馬珂
訴訟代理人 蔡明珊律師
陳昱龍律師
許惠峰律師
複代理人 喬政翔律師
被 告 林雪鈴
曾萬吉
上二人共同
訴訟代理人 林重宏律師
複代理人 柯智炫律師
被 告 永慶房屋仲介股份有限公司
法定代理人 孫慶餘
被 告 邱昀慧
上二人共同
訴訟代理人 王曉婷律師
張靖佳
複代理人 吳日暘
上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國105年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
此觀諸民事訴訟法第255條第1項第3款規定自明。
查原告起訴時，原聲明第一項請求被告林雪鈴與被告曾萬吉應連帶給付原告新臺幣（下同）11,899,890元及遲延利息。
嗣於105年7月27日言詞辯論期日減縮聲明請求被告林雪鈴與被告曾萬吉應連帶給付原告10,140,290元及遲延利息，經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明（見本院卷二第132頁105年7月27日言詞辯論筆錄），揆諸上開說明，自應准許。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：㈠原告於民國102年4月7日經被告永慶房屋仲介股份有限公司（下稱被告永慶公司）、被告永慶公司員工即被告邱昀慧仲介下，與被告林雪鈴就坐落臺北市○○區○○段○○段00○00○0地號土地（下分別稱25、25之1地號土地，合稱系爭土地），及其上建物即門牌號碼臺北市○○區○○路00號3樓之1、金莊路88號建物（下分別稱88號3樓之1、88號建物，前開2建物合稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭房地）訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），102年5月3日由被告林雪鈴移轉系爭房地所有權登記予原告；
原告並於102年5月11日交付系爭房地價金尾款予被告林雪鈴，被告林雪鈴並移轉系爭房地之占有與原告，原告並交付仲介費用38萬元予被告永慶公司、邱昀慧。
㈡詎料，臺北市都市發展局早於101年間發函表明臺北市內湖五期重劃區內特定專用區「不得做住宅使用」，且「不得誤導購屋者違規使用，如經查獲有二次施工情事，將依建築法進行查處」；
並於102年3月1日發函予系爭房地所屬之訴外人領袖社區管理委員會，表明將派員檢查系爭房地之大樓公共空間使用狀況；
復於102年4月3日發函表示系爭建物未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間；
另於102年4月18日對系爭房地之建商處以罰鍰，並要求限期改善。
然被告林雪鈴、邱昀慧於事前未當面告知系爭房地上揭違反建築法令情事，並偽稱為「公設回饋」一語，致原告誤信其為合法；
其後更於系爭買賣契約中關於標的物現況說明書中關於「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」一欄勾選「否」、關於建物現況確認表中關於「曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」一欄勾選「否」。
原告基於被告林雪鈴所提供上開錯誤訊息，決定簽署系爭買賣契約，致買受具有瑕疵之系爭房地。
㈢被告曾萬吉雖非系爭買賣契約之相對人，惟於本件交易過程中經常代理被告林雪鈴，並曾自陳與被告林雪鈴一起投資云云，可徵被告曾萬吉係與被告林雪鈴合資購買系爭房地，而同為系爭房地之前手共有人及出賣人，是被告曾萬吉對系爭房地現況為何？是否具有瑕疵？應知之甚詳；
豈料於本件交易過程中，被告曾萬吉均未積極踐行告知義務，或提出更改標的物現況說明書、建物現況確認表之系爭買賣契約予原告，致原告陷於錯誤而買受系爭房地；
足徵被告林雪鈴、曾萬吉係共謀欺瞞原告，致原告陷於錯誤而買受具瑕疵之不動產，發生財產權益上損害。
另被告永慶公司、邱昀慧具專業知識及不動產產業之熟稔經驗，竟於居間履約期間並未積極查明系爭房地遭行政罰鍰、或恐面臨拆除之瑕疵，俟原告於102年5月13日查知上開瑕疵並通知被告邱昀慧後，被告邱昀慧始被動瞭解相關違反建築法情事並回覆其他大樓處理方法；
上情顯見被告邱昀慧違背居間契約之善良管理人注意義務，而屬居間契約之不完全給付。
原告曾發函請各被告出面協商，仍未獲置理。
㈣觀被告林雪鈴出賣之系爭房地係具瑕疵，原告自得主張系爭房地應減少價金；
而系爭房地總面積為70.85坪，其中3.59坪係由共同使用之女廁挪用作為室內坪數並出賣原告，該等女廁空間係不合法，致原告實際買受面積僅67.26坪（70.85-3.59），則以系爭買賣契約記載系爭房地價金係每坪58.7萬元計算，被告應減少並返還上揭短少坪數部分之價金共2,107,330元（3.59×587,000）；
另系爭房地坐落於臺北市內湖區第五期市地重劃區內，依法不得為住宅用途，而依鑑價報告為每坪49.5萬元，而仍經被告林雪鈴以相當住宅用途之售價每坪58.7萬元出賣原告，其間價差每坪92,000元（587,000－495,000）原告自得請求減少並返還，則依系爭房地坪數，扣除10.38坪停車位及上揭女廁空間3.59後，剩餘56.88坪以上揭價差計算，被告林雪鈴應返還5,232.960元（56.88×92,000），又系爭房地之停車位時價僅為170萬元，亦與原告購買時有80萬元之落差。
㈤又被告林雪鈴、曾萬吉明知系爭房地不得作為住宅用途，並遭北市都發局發函通知違反建築法規在前，仍於102年4月7日原告與被告林雪鈴簽訂系爭買賣契約時，共同隱瞞上揭交易上重大瑕疵之資訊，直至雙方辦理不動產移轉登記、移轉占有之近30日期間，被告林雪鈴、曾萬吉本應主動告知系爭房地上揭瑕疵，仍均怠惰不作為，顯係以隱瞞交易上重要資訊為詐術致原告陷於錯誤，不僅買受具瑕疵之系爭房地，亦勢必拆除上揭女廁空間部分之裝潢。
是被告林雪鈴、曾萬吉顯係共同以背於善良風俗之方法，加損害與原告，被告林雪鈴、曾萬吉自應就上揭系爭房地價值之減損、拆除裝潢之損失負連帶賠償之責，即應連帶賠償停車位損失80萬元、女廁共用部分短少之損失2,107,330元、該部分裝潢費用2,000,000元、系爭房地不得作為住宅使用之價差損失5,232,960元，合計10,140,290元。
㈥又系爭買賣契約中關於標的物現況說明書、建物現況確認表之記載，與系爭房地實際狀況不符，且系爭買賣契約亦未見任何北市都發局公文之補充說明；
是被告邱昀慧顯然違反民法第567條第1項、第3項之據實告知義務及主動調查義務，實具過失，被告永慶公司亦應依民法第224條規定對被告邱昀慧之過失負同一責任；
是原告自得對被告永慶公司、邱昀慧請求返還已收受之仲介費用38萬元。
㈦被告雖抗辯渠等已詳為告知系爭房地為商業用途、有公共女廁（公設）挪為室內面積之交易資訊云云，然102年5月13日原告曾與被告邱昀慧以通訊軟體為溝通，被告邱昀慧於當下表明承諾協助瞭解狀況後回報；
此後並於103年3月27日對原告表示歉意，並使用「抱歉」、「對不起」等文字，足見原告確實未獲告知上揭資訊。
另系爭買賣契約中明確載明與現行建築法規不符部分，約定賣方不負回復原設施義務、不保證是否拆除及可永久使用等約定，均係定型化契約中違反強制、禁止規定之約定，上揭免除賣方責任之約款自不生效力，而無從拘束原告。
況且原告係中國大陸地區人士，較一般人無經驗或無從瞭解我國土地分區及房地產狀況，其委託被告永慶公司、邱昀慧並支付高額仲介費用，當然信賴被告等克盡善良管理人注意義務提供專業說明。
是原告就系爭房地為商業用途、有公共女廁（公設）挪為室內面積之交易資訊，事前確實不知悉。
㈧綜上，原告分別請求被告林雪鈴、曾萬吉連帶給付10,140,290元、請求被告永慶公司、邱昀慧共同給付380,000元，均屬有據。
為此，提起本件訴訟等語。
並聲明：⒈被告林雪鈴與被告曾萬吉應連帶給付原告10,140,290元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
⒉被告永慶公司與被告邱昀慧應共同給付原告380,000元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；
⒊本件判決原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告永慶公司、邱昀慧則以下詞資為抗辯：㈠被告永慶公司接獲被告林雪鈴委託銷售系爭房地時，會先請被告林雪鈴提供屋況及相關系爭房地之使用資訊，由被告林雪鈴簽立標的物現況說明書；
又因系爭房地於被告永慶公司銷售時為新建大樓，為瞭解該大樓有無二次施工或其他屋況及使用訊息，曾向被告林雪鈴索取預售屋合約書，將該合約書內容重點製成表格，並附於系爭買賣契約之相關附件，包含被告永慶公司製作之不動產說明書附件等文件內。
是系爭房地為一般事務所而非住家用、有公設增建作為室內面積使用等訊息，業經被告永慶公司詳為記載，並為原告所知悉；
是上情經原告評估利弊及風險後仍願意購買系爭房地，被告永慶公司、邱昀慧自無違反民法第567條之處。
㈡又至原告主張臺北市都市發展局曾於102年4月3日發函訴外人領袖社區管理委員會、於102年4月18日對臺灣中小企業銀行股份有限公司裁處罰鍰云云。
然上揭102年4月3日函文何時經訴外人領袖社區管理委員會收受、何時公告周知予社區住戶，均屬未明，被告永慶公司亦未獲被告林雪鈴告知此事；
至102年4月8日函文係發生於系爭買賣契約簽署後，被告永慶公司、邱昀慧均無從查知此事。
是尚難逕以上揭函文，即指被告永慶公司、邱昀慧未盡調查之責。
㈢原告雖提出其與被告邱昀慧間通訊軟體對話記錄為據，然被告邱昀慧尚須瞭解確認之部分，實係「建商開罰之部分」，由被告邱昀慧答覆主要是針對建商開罰部分是否對住戶造成影響；
又被告邱昀慧所為道歉，實係就業務客戶服務之角度先道歉，很遺憾原告簽約後遇到建商開罰一事之意，實無別意，不能佐證被告等明知系爭房地係建商二次施工違建之事。
又系爭買賣契約中之當是人即原告與被告林雪鈴，係屬一般個人，非企業經營者與消費者間之關係，雙方社經地位、談判磋商能力均屬一致，自無民法第247條之1規定適用，或有違反強行、禁止規定之情形可言；
且系爭買賣契約均明確記載系爭房地為商業用途、有公共女廁（公設）挪為室內面積之交易資訊，亦記載賣方不負回復原設施之義務，該等文字係任何具一般智識之人均能明瞭真意；
且該等文字非僅免除被告責任，同時亦告知系爭房地有二次施工之事實，並無顯失公平之情，原告更於上揭免除約定上簽名確認。
㈣另原告明知被告永慶公司、邱昀慧業已告知上揭相關訊息，並表示願自行負擔風險，卻於嗣後風險發生時不甘損失，故意於本件訴訟中隱匿自行簽署之系爭買賣契約相關文件，更徵被告永慶公司、邱昀慧確有翔實告知資訊。
綜上，原告請求被告邱昀慧返還居間報酬、被告永慶公司應負同一責任云云，自屬無據等語。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；
⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告林雪鈴則以下詞資為抗辯：㈠伊就系爭房地為商業用途、有公共女廁（公設）挪為室內面積之交易資訊，於委託被告永慶公司銷售、與原告締約過程中，均經由被告永慶公司以系爭買賣契約之相關文件確實告知原告，並作為系爭買賣契約之附件。
上情並經伊所委任之被告永慶公司人員於仲介銷售時向原告說明，經原告於上揭系爭買賣契約之相關文件簽名確認；
且原告評估考慮後，仍決定願意以系爭買賣契約議定買賣總價購買系爭房地。
承此，原告就系爭房地為商業用途、有公共女廁（公設）挪為室內面積等事，自不得再主張為瑕疵而減少買賣價金。
至原告主張北市都發局曾於102年4月3日發函訴外人領袖社區管理委員會、於102年4月18日對臺灣中小企業銀行股份有限公司裁處罰鍰等情，伊均不知悉，更否認明知上情而未告知原告。
㈡又原告主張，伊與被告曾萬吉故意共同以詐術之悖於善良風俗方法加損害予原告等情，首應由原告舉證以實其說；
且伊與原告締約過程中，均將上揭關於系爭房地為商業用途、有公共女廁（公設）挪為室內面積等交易資訊詳為告知，復完全不知悉北市都發局曾於102年4月3日發函訴外人領袖社區管理委員會、於102年4月18日對臺灣中小企業銀行股份有限公司裁處罰鍰等情，均如上述，伊自不構成侵權行為。
㈢退步言之，系爭房地坐落基地處於臺北市內湖區五期重劃區中心，近內湖科學園區、瑞光路、民權東路六段、行善路、近高速公路、環東快速道路等情，均為兩造協議系爭房地買賣價金之基礎所在，原告買受系爭房地之約定價金，絕大部分在於系爭土地之持分；
然本件原告所爭執者為系爭建物之本身，則縱因系爭建物本身具有瑕疵，系爭土地仍具有系爭房地買賣價金之大部分利益。
則原告逕以系爭房地總價為計算減少價金之基礎，並非有理等語。
並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回；
⒉如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。
四、被告曾萬吉則以：原告主張伊應與被告林雪鈴負共同侵權行為責任，應先由原告舉證以實其說。
又伊並非系爭買賣契約之當事人，本無瑕疵擔保責任可言，伊亦否認構成侵權行為。
是原告請求伊應與被告負連帶損害賠償責任，實屬無據等語，資為抗辯。
並聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回；
⒉如受不利之判決願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張前由被告永慶公司員工即被告邱昀慧之仲介，與被告林雪鈴就系爭房地訂立系爭買賣契，嗣於102年5月3日移轉系爭房地所有權登記予原告。
原告並於102年5月11日交付系爭房地價金尾款予被告林雪林，被告林雪鈴並移轉系爭房地之占有予原告，惟系爭房地坐落地區屬「辦公服務區而不得作為住宅用途」，且有「公共女廁挪為室內面積」二次施工之情形，此為被告4人所不爭執，應堪信為真實。
惟原告據此以系爭房地坐落辦公服務區及公共女廁挪為室內面積，而請求損害賠償一節，被告4人則否認應負賠償責任，並以前詞置辯。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
民法第277條定有明文。
原告既主張被告上開誤導情事，自應就此部分負舉證責任。
㈡被告林雪鈴、曾萬吉部分：⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；
又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第345條第1項、第348條第1項分別定有明文。
又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，亦為同法第354條所明定。
依卷附系爭買賣契約（本院卷一第24至26頁）所載，系爭房地之出賣人為被告林雪鈴、買受人為原告，而系爭買賣契約係屬債權契約，於當事人意思表示一致而成立，是系爭買賣契約成立於原告與被告林雪鈴之間，雖依原告所稱被告林雪鈴、曾萬吉間有投資關係，於訂約過程中由被告曾萬吉代理被告林雪鈴，但此項投資或代理關係存在於被告曾萬吉、林雪鈴間，要無因其2人間內部之法律關係，而認被告曾萬吉亦應承擔系爭買賣契約之出賣人地位，是原告依系爭買賣契約之法律關主張被告曾萬吉應依出賣人之地位負瑕疵擔保責任，要屬無據。
至原告所指被告林雪鈴交付之系爭房地有上述之瑕疵，被告林雪鈴應否負瑕疵擔保責任？經查：⑴依系爭買賣契約書（本院卷一第24至26頁）第1條「建築改良物標示」中對於系爭建物之主要用途記載為「商業用」，及第15條第5項記載：「甲方（即原告）確悉本標的物主要用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」。
另從不動產說明書（本院卷一第86頁正面至103頁正面）內之產權調查表中，在建物標示項目欄記載960建號主建物之用途為「一般事務所」，另記載主要用途為「一般事務所」；
另在土地標示項目記載系爭土地使用分區為「辦公服務區㈠」；
在產權相關注意事項欄記載：「主建物登記用途非住家用，不適用政府各項優惠房貸」、「本案建物主要用途依建物測量成果圖登載一般事務所為主」、「本案建物謄本登載主要用途為（商業用），現況做（住家）使用，買方確已知悉」。
另依系爭買賣契約所附【成屋版】預售屋合約書重點條文（本院卷一第84、85頁），其中特殊使用分區欄記載：「本案房地預定買賣契約書第三十一條第二項登載：本社區基地座落於都市計劃內之辦公服務區，地上一層為日常用品零售業，地上二層以上為一般事務所，比照『臺北市土地使用分區管制規則』之規定辦理，其日後有關水電費、地價稅及房屋稅等相關稅賦，所有權人應依稅捐單位有關『辦公服務區』相關法令之規定辦理之。」
，是從上開系爭買賣契約、不動產說明書、【成屋版】預售屋合約書重點條文等各項文件，就系爭房地所處區域為「辦公服務區㈠」均已記載明確，且原告並於系爭買賣契約、預售屋合約書重點條文之上開相關說明處旁簽名，是原告所稱不知悉系爭房地坐落區域屬辦公服務區而非住宅區一節，要難採信。
⑵依被告林雪鈴出具之標的物現況說明書（本院卷一第103頁反面）第12項「是否有增建部份」，經勾選「是」，再依建物現況確認表（本院卷一第104頁）第4項記載「本買賣標的物現況有增建或占用部分」，並以手寫註記「公設增建做室內面積」。
另依不動產說明書之內容，其中產權調查表在建物標示項目欄記載系爭建物之建號1021共同使用部分之用途為「女廁等（坪數3.59坪）」，在產權相關注意事項欄記載「本案現況有公設增建做為室內面積使用，增建部份依現況移轉」等語（見本院卷一第87頁反面、89頁反頁）；
另依【成屋版】預售屋合約書重點條文，於二次施工欄記載「八、買方同意為充分利用室內空間，委託由賣方代覓廠商於使用執照取得後，拆除約定由各毗鄰戶專用共用廁所之牆面、衛浴設備、室內隔間牆及室內門，保留共用廁所管線，作為買方室內空間利用，買方充分了解上開拆除及施作屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」、「九、買方同意各戶室內加設廁所管道間之設置位置，由賣方統一規劃，買方不得要求變更位置，並委由賣方代覓廠商於使用執照取得後施作，買方充分了解上開加設施作之管道間設置屬二次工程部分與現行建築法規不符，若日後為建管單位以違規使用為由拆除，賣方不負回復原設施之義務」等語（本院卷一第85頁），並由原告於該說明旁簽名。
則從上開「標的物現況說明書」、「建物現況確認表」、「【成屋版】預售屋合約書重點條文」等文件，足認原告知悉系爭房地公共女廁挪為室內面積之二次施工情事。
⑶原告所提其與被告邱昀慧間通訊對話內容，主張其並無知悉公共女廁挪為室內面積之二次施工情事一事。
但依102 年5月13日相關對話內容（本院卷一第247 頁反面、248 頁正面）：馬珂：筠（昀之誤）慧，今天朋友告知，領袖機房回饋（廁所部分），屬於建商二次施工違建，臺北市建管處對建商已開罰，請幫忙瞭解此事目前發展狀況如何？對所有權人有何影響？在購屋前，我們並沒有被告知此事，麻煩再幫忙了解一下。
邱昀慧：好的。
邱昀慧：我來問問看再跟妳報告。
馬珂：謝謝。
邱昀慧：開罰的部份是針對建商本身，目前對住戶尚無任何影響。
而領秀有法律顧問，事發後就跟興富發開過會，但開會並無具體做法，後續管委會會處理，目前基本上並沒有對住戶有產生任何不便及問題。
後續的所有權人區分大會再請馬老師及教授要去參加才知道後續的做法。
邱昀慧：以上是裡面住戶回覆我們的訊息。
馬珂：這事情讓我們感到有些不安，怕進一步對住戶開罰，或要回覆（復之誤）原狀，哪就麻煩了。
邱昀慧：嗯嗯，是的，我了解，裡面有新的訊息昀慧會第一時間跟您報告。
且基本上裡面共有將進（近之誤）70戶的住戶，其實都有相同的問題，興富發是目前仍在線上的大建商，應該不致於置之不理，更何況旁邊還有另外7個社區也有相同問題。
從上開通訊內容觀之，原告係針對臺北市政府裁罰建商一事詢問被告邱昀慧，經被告邱昀慧告知臺北市政府現針對建商開罰，惟原告擔憂臺北市政府進一步對住戶開罰或要求回復原狀等情。
從兩造間之對話內容，顯然原告業已知悉二次施工之違法情事。
其後於103年3月27日之相關對話內容：邱昀慧：昀慧今天請教了公司其他五期成交很多案子的同事了，因為五期有很多棟案子都有這樣的情況，我們可以提供您一些其他棟建商的處理模式，供您參考。
新潤悅峰：建商幫每一戶復原成合法的樣子，連同原本的裝潢也復原。
除此之外，建商還要賠償住戶的損失、損失的空間、格局變了…等損失。
遠雄：和新潤一樣，回復再賠償住戶損失。
忠泰：回復。
這幾棟我們了解的狀況是，住戶要硬一點才能跟建商爭取多一些，因為住戶不配合變更，建商會一直被罰錢。
所以，能爭取去爭取，且配合變更是最一勞永逸的解決方式，耗著其實對住戶本身並非好事。
希望，可以幫到馬教授，也很抱歉讓您遇到這樣的事…對不起，除了這個之外，領袖還是很棒的房子，希望您了解。
謝謝您。
馬珂：我們不接受回覆（復之誤），我現在才知道我們家原先設計是三間女廁所，如果回覆的話，哪我們家就沒有餐廳了，廁所直接連著廚房，這樣的房子還能住嗎？建商這樣做完全是詐欺行為？邱昀慧：是欸。
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那討論後沒有解決方式了嗎？因為沒有回復的話政府不斷找麻煩也不是辦法。
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還是請興富發的人去跟政府談。
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願意配合改善但改善的程度也不能讓住戶沒法住呀。
上開通訊內容係針對相關建商關於違法二次施工採取之處理方式，被告邱昀慧說明除由建商回復原狀外，並賠償住戶損失，惟原告因公設原先設計為廁所，如為回復原狀方式將造成室內格局不當而為討論。
從上開兩段針對建商遭裁罰與回復原狀方式討論內容，無從認定原告所稱於締約之際並不知悉公共女廁挪為室內面積之二次施工情事。
⑷按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第355條第1項定有明文；
原告於訂約之初，經由買賣相關文件知悉系爭房地所在區域之使用分區為辦公服務區㈠，並有公共女廁轉做室內面積二次施工等情，而仍願與被告林雪鈴訂立系爭買賣契約，則系爭房地縱有原告所指稱之依法不得作為住宅用途及公共廁所挪為室內面積之瑕疵，被告林雪鈴依民法第355條第1項規定自不負瑕疵擔保責任。
⒉按定型化契約條款指企業經營者為與多數消費者訂立同類 契約之用，所提出預先擬定之契約條款。
消費者保護法第2條第7項前段定有明文。
又所稱企業經營者指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。
同法第2條第2款亦定有明文。
而系爭買賣契約當事人既為一般民眾，要無消費者保護法規定之適用。
另按民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
二、加重他方當事人之責任者。
三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四、其他於他方當事人有重大不利益者。」
前開違法二次施工部分既為買賣相關文件所記載，原告並於文件相關處簽名，足認被告林雪鈴於訂約之際即已明確告知系爭房地此部分之瑕疵，而為原告所認知。
又原告知悉此部分瑕疵後仍買受系爭房地，依民法第355條第1項規定，被告林雪鈴自不負瑕疵擔保責任，依【成屋版】預售屋合約書重點條文二次施工第8條所載關於公設女廁轉做室內面積部分如遭建管單位拆除，賣方亦不負回復原設施義務之約定，自無民法第247條之1規定中免除預定條款當事人責任或限制他方當事人行使權利而顯失公平之情形。
⒊另依建物現況確認表中第4項記載：「增建部分無所有權，可能因衛生下水道施作工程或其他原因而有被拆除之虞。
若增建部分於交屋前（如有借屋裝修則為借屋裝修前）曾被拆除或曾被通知拆除或有公告拆除，或曾經其他區分所有權人或住戶主張權利時，不論賣方是否知悉，賣方均應負損害賠償責任或解約責任；
若於交屋後（如有借屋裝修則為借屋裝修後）始公告或被通知拆除時，或買方自行變更使用致被通知拆除時，買方同意自行承擔風險，其相關之權利義務買方確已知悉。」
（見本院卷一第125頁），而就出賣人於交屋前，關於違法施工如遭主管機關通知拆除時之危險負擔所為約定。
系爭房地於102年5月11日交屋，交屋前臺北市都市發展局先後以⑴102年4月3日北市都建字第10264030200號函領袖社區管理委員會及該管理委員會主任委員（本院卷第39頁），其主旨為：「貴會所管坐落本市○○區○○路00號等建物，未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，為查明行為人及釐清權責歸屬，請於文到次日起7日內以書面澄清原委過局核處。」
而請系爭房地所屬之社區管理委員會查明將公共設施變更為室內面積之緣由及行為人與責任歸屬；
⑵102年4月18日北市都建字第10232887100號函臺灣中小企業銀行股份有限公司（本院卷第40頁、該函副本寄予領袖社區管理委員會及該管理委員會主任委員），其主旨為：「貴公司起造本市○○區○○路00號等建築物，未經核准擅自變更各層共用部分之廁所等空間，茲依建築法第91條處新臺幣30萬元罰鍰，請速協同社區管理委員會辦理改善事宜。」
上開二函文之內容，固以就公共女廁挪作室內面積之違法二次施工因違反建築法而對起造人裁處罰鍰，而非針對建物所有人所為拆除違法二次施工之行政處分。
況從上開102年4月18日北市都建字第10232887100號函說明第6項第1款中所載：「按內政部97年9月26日台內營字第0970807733號函釋（略以）：『依最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會決議：（略以）應就查獲建築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要之裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰對象。
又行政罰係處罰行為人為原則，處罰行為人以外之人則屬例外。
建築主管機關如對行為人處罰，已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。』
足認上開函文之處罰對象均非原告，是與上開建物現況確認表中第4項約定內容不符，被告林雪鈴自無依約定負損害賠償責任。
⒋按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」
依本件買賣相關之文件如「標的物現況說明書」、「不動產說明書」、「【成屋版】預售屋合約書重點條文」、「建物現況確認表」之前述相關記載，均已表明系爭房地有坐落辦公服務區㈠及公共女廁挪為室內面積之情事，原告於締約時既已知悉，自無原告所指被告曾萬吉、林雪鈴故意以詐術使原告陷於資訊錯誤之情事，原告主張依侵權行為規定請求損害賠償，並無依據。
㈢關於原告主張被告永慶房屋及被告邱昀慧有未盡調查及誠實告知義務之情形，而請求被告永慶房屋及邱昀慧返還仲介報酬或賠償損害部分：⒈按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。
以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務；
又居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第567條、第571條分別定有明文。
⒉依前述買賣相關文件如「建物現況確認表」、「【成屋版】預售屋重點條文」、「不動產說明書」，已明確記載系爭房地位處辦公服務區㈠，且有公共女廁挪為室內面積之二次施工等情事。
且關於簽約過程中之講解時間，被告邱昀慧陳稱：簽約時間大約2小時，講解這份不動產說明書約半小時等語（見本院卷二第8頁104年11月30日言詞辯論筆錄），且於「【成屋版】預售屋重點條文」中，原告並於相關說明處親自簽名，足見原告係於被告邱昀慧解說時，於相關重點處再為簽名確認。
況依前述【成屋版】預售屋重點條文中「特殊使用分區」欄及「二次施工」欄與「建物現況確認表」所載文字，亦無艱澀難以理解之情事，原告於簽約之際，既已知悉系爭房地坐落辦公服務區㈠及公設廁所挪為室內面積之二次施工，自無原告所指被告邱昀慧、永慶公司有未盡調查及誠實告知之情事。
四、綜上所述，原告主張系爭房地有「辦公服務區不得作為住宅用途」及「公共女廁挪為室內面積」之情形，被告曾萬吉固非買賣契約之當事人，況原告於締約時已知悉上情，被告曾萬吉、林雪鈴依法不負瑕疵擔保責任與侵權行為責任，則原告請求被告曾萬吉、林雪鈴減少價金或賠償損害，而請求其等給付10,140,290元，並加計法定利息，洵屬無據；
又原告主張被告永慶公司及被告邱昀慧於仲介買賣過程中未盡調查及誠實告知義務，請求被告永慶公司及被告邱昀慧返還仲介報酬，而請求其等給付38萬元，並加計法定利息，亦屬無據。
本件原告之訴為無理由，應予駁回；
又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
民事第二庭 法 官 辜漢忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 1 日
書記官 陳羿方
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