臺灣士林地方法院民事-SLDV,103,重訴,533,20150826,1

臺灣士林地方法院民事判決 103年度重訴字第533號
原 告 林麗鳳
訴訟代理人 郭登富律師
被 告 詹永江
莊甘葉
共 同
訴訟代理人 王勝彥律師
上列當事人間請求拆除違建物等事件，本院於民國104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告詹永江應將坐落門牌號碼臺北市○○區○○街○段○○○巷○號房屋屋頂平臺如附圖所示編號A1部分（面積四十二點三八平方公尺）、編號B1部分（面積三十六點八平方公尺）之增建物拆除。

被告莊甘葉應將坐落門牌號碼臺北市○○區○○街○段○○○巷○號房屋屋頂平臺如附圖所示編號A2部分（面積五點五二平方公尺）、編號A3部分（面積六點三七平方公尺）、編號A4部分（面積六點三九平方公尺）、編號B2部分（面積七十二點七八平方公尺）、編號C 、C1、C2部分之增建物拆除。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零壹萬元為被告詹永江預供擔保後，得假執行，但被告詹永江以新臺幣叁佰零貳萬肆仟陸佰柒拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾陸萬元為被告莊甘葉預供擔保後，得假執行，但被告莊甘葉以新臺幣叁佰肆拾柒萬捌仟肆佰玖拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、原告主張：臺北市○○區○○街0 段000 巷0 號及8 號大樓（下稱系爭大樓）為5 層樓住宅，由同一樓梯進出，原告為系爭大樓8 號4 樓即臺北市○○區○○段○○段00000 ○號建物所有權人，被告詹永江、莊甘葉則分別為系爭大樓6 號5 樓即同小段51475 建號建物（下稱系爭6 號5 樓建物）及8 號5 樓即同小段51473 建號建物（下稱系爭8 號5 樓建物）之所有權人。

系爭大樓之屋頂平臺（下稱系爭屋頂平臺）為該大樓全體區分所有權人共有，全體區分所有權人對頂樓平臺之管理、使用並無明示或默示分管契約之存在，然被告未經全體區分所有權人同意，擅於其上搭建如附圖所示編號A1、A2、A3、A4、B1、B2、C 、C1、C2之違建建物（下稱系爭增建物），屬無權占有，侵害區分所有權人之權利，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告將系爭增建物拆除並回復原狀。

並聲明：㈠求為判決如主文第1項、第2項所示。

㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠系爭6 號5 樓建物為被告詹永江於民國73年5 月10日向訴外人陳海山購買，並於74年2 月14日取得所有權；

依被告詹永江與訴外人陳海山簽訂之房屋預定買賣契約第15條約定「本家園之屋頂僅供5 樓住戶管理使用」、第17條附註約定「乙方（即陳海山）應出具A 棟1 ～4 樓所有權人拋棄屋頂使用權同意書予甲方（即被告詹永江）」，被告詹永江據此於75年9 月間向臺北市政府工務局建築管理處申請於屋頂搭建建物，未違反使用執照所載用途及規約使用，亦無擅自變更而違反公寓大廈管理條例之情事。

㈡被告莊甘葉則係於84年2 月28日向訴外人廖玉鐶購買系爭8號5 樓建物及其增建頂樓（即附圖所示編號A2、A3、A4、B2部分），並於同年4 月8 日取得所有權。

共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，仍屬分管性質，系爭大樓之起造人內部間存有屋頂平臺專供5 樓住戶分管、使用之特約，為原告所明知或可得而知，原告應受分管契約之拘束；

且原告知悉系爭屋頂平臺存有系爭增建物，近30年間均未為反對，系爭大樓各區分所有權人亦未向建管單位舉報違章，故被告管理、使用系爭建物之頂樓平臺有正當權源。

㈢原告係因兩造間有刑事案件繫屬，而提起本件訴訟，其行為屬民法第148條第1項權利濫用，亦違反同條第2項之誠信原則等語，資以抗辯。

㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：（本院卷第55頁背面至第56頁）㈠系爭大樓為5 層樓雙拼住宅，坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，系爭大樓6 號與8 號住戶由同一樓梯進出。

原告為門牌號碼臺北市○○區○○街0 段000 巷0 號4樓房屋（即臺北市○○區○○段○○段00000 ○號建物）所有權人，被告詹永江為系爭6 號5 樓建物所有權人，被告莊甘葉為系爭8 號5 樓建物所有權人。

㈡系爭大樓6 號屋頂平臺有如附圖編號B 所示之暸望臺、編號B1所示之瞭望臺增建部分（面積36.80 平方公尺）、編號A1所示之棚架（面積42.38 平方公尺）。

上開編號B 、B1、A1所示部分均屬被告詹永江所有並占有使用。

㈢系爭大樓8 號屋頂平臺有如附圖編號B2所示之磚造增建物（面積72.78 平方公尺）、編號A2、A3、A4所示之棚架（面積分別為5.52、6.37、6.39平方公尺）、編號C 所示之女兒牆增建、編號C1、C2所示之磚牆增建。

上開編號B2、A2、A3、A4、C 、C1、C2所示部分均屬被告莊甘葉所有並占有使用。

四、得心證之理由：原告起訴請求被告拆除系爭增建物，被告則辯稱系爭大樓屋頂平臺係由被告分管等語。

從而，本件所應審究者即為：系爭大樓屋頂平臺有無專供5 樓住戶（即被告）管理、使用之分管契約存在？爰分敘如下：㈠按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。

又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

經查：⒈公寓大廈係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地，公寓大廈管理條例第3條第1款定有明文。

又依民法第799條第2項規定，區分所有建築物之專有部分，係指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者；

共有部分，係指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。

公寓大樓頂樓平臺為大樓之屋頂，乃維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟大樓之共同使用部分，而為公寓大樓全體區分所有權人之共有部分。

⒉系爭大樓之門牌號碼6 號及8 號建物坐落同一土地，位在同棟雙拼之5 樓公寓內，使用同一電梯樓梯間及水箱（即同小段51484 建號），該雙拼大樓在構造、使用、建築執照設計圖樣標有明確界線，有建物登記第二類謄本、臺北市建築管理工程處104 年5 月8 日北市都建資字第00000000000 號函所附73使字第1665號使用執照相關縮影圖等件在卷可稽（簡易庭卷第10至14、57至64頁、本院卷第129至135 頁），足見系爭大樓之門牌號碼6 號及8 號建物在構造上及使用上有不可分之關係，核屬公寓大廈管理條例所規範之同一公寓大廈。

⒊公寓大廈屋頂平臺為建築物之主要結構，係供作逃生避難之用，以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係公寓大廈各區分所有人之共有部分，縱未經登記，仍不失其共有之性質；

是系爭大樓屋頂平臺在構造上亦為整棟大樓之共同使用部分，而為系爭大樓全體區分所有權人（10戶）之共有部分。

系爭大樓屋頂平臺既屬全體區分所有權人之共有部分，則任一區分所有權人本於其應有部分，均有權使用屋頂平臺，未經其他共有人同意，任一共有人均不得為排他性之獨占使用，而妨礙其他住戶使用；

如欲獨占使用，則須經徵得其他共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，或經分管協議，或有其他合法權源，始得為之，否則即屬無權占有。

⒋本件原告為系爭大樓屋頂平臺之共有人，自得行使所有人之權利，而被告辯稱其係有權占有系爭土地云云，既為原告所否認，則依舉證責任分配原則，應由被告就其使用系爭土地正當權源負舉證責任。

㈡按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分言；

共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年臺上字第1803號判例、99年度臺上字第1357號判決意旨參照）。

又按依民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；

惟此項請求權並非必須由共有人全體共同行使，而得由共有人中之一人單獨提起返還共有物之訴，僅應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院90年度臺上字第188 號判決意旨參照）。

被告雖抗辯系爭大樓全體區分所有權人就屋頂平臺有分管契約云云，經查：⒈被告詹永江所提其與系爭大樓起造人陳海山所簽訂之房屋預定買賣契約書第15條雖有「本家園之屋頂僅供5 樓住戶管理使用」之約定（本院卷第29頁），惟證人陳海山證稱：系爭大樓原為其兄弟5 人所有，兄弟間並未約定屋頂平臺由5 樓所有權人管理使用，關於屋頂平臺由5 樓住戶使用乙節，有經過系爭大樓6 號住戶同意，但未經系爭大樓8 號住戶同意，其將其所有之8 號2 樓建物出售他人時，並未要求買方簽立拋棄屋頂使用權同意書，其大哥將系爭8 號5 樓建物出售時，亦未要求其簽立拋棄屋頂使用權同意書等語（本院卷第88頁背面至第89頁背面、第91頁背面）；

證人黃覺仁亦證稱：系爭8 號5 樓建物係其配偶廖玉鐶向陳海山之大哥購得，嗣後再出售予被告莊甘葉，系爭大樓區分所有權人並未約定5 樓建物所有權人得專屬使用屋頂平臺，屋頂平臺之增建亦未經1 至4 樓住戶同意等語（本院卷第90頁），依上開證人證述，系爭大樓6 號部分之區分所有權人固曾同意由系爭6 號5 樓建物所有權人使用6 號部分之屋頂平臺，然系爭大樓8 號部分之區分所有權人則未曾同意將系爭屋頂平臺由5 樓住戶管理使用，自難認系爭大樓全體區分所有權人已就屋頂平臺之管理、使用達成分管契約之意思表示合致。

被告雖抗辯系爭大樓起造人內部間存有系爭屋頂平臺由5 樓住戶管理使用之分管契約云云，惟此與證人陳海山之證述相違，被告復未能舉證以實其說，其抗辯自難憑採。

⒉至被告詹永江雖提出臺北市政府工務局建築管理處書函、收件單等件（本院卷第49至53頁），主張其有權搭建系爭增建物云云。

然被告詹永江搭建系爭增建物是否符合建管法令，與是否經全體共有人同意，係屬二事，縱其搭建系爭增建物曾經主管機關申請，亦不能以此推論其搭建系爭增建物業經系爭屋頂平臺之全體共有人同意，或全體共有人就屋頂平臺之使用、管理存有分管契約，併此敘明。

⒊按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度臺上字第1101號判決參照）。

系爭增建物未經辦理所有權第一次登記，其所有人及事實上處分權人為被告2 人，為兩造所不爭執，已如前述，被告無法舉證證明其占有使用附圖所示編號A1至A4、B1、B2、C 、C1、C2部分之屋頂平臺並搭建系爭增建物曾得全體共有人之同意，或共有人間就此存有分管契約，依上開說明，任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有人全體之同意，即不得任意占有該屋頂平臺獨自使用，被告無法舉證證明其占有使用附圖所示編號A1至A4、B1、B2、C 、C1、C2部分之屋頂平臺具有合法權源，是其未徵得該屋頂平臺全體共有人之同意而無權占用上開部分之屋頂平臺，自屬侵害共有人之權利，原告本於共有物返還請求權及所有權之作用，訴請被告返還其所占用之屋頂平臺於共有人全體，要屬有據。

㈢原告訴請被告拆屋還地，並無違反誠信原則或權利濫用之情事：⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。

所謂權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院92年度臺上字第1446號判決參照）。

又誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。

⒉經查，系爭增建物占用系爭屋頂平臺之面積遠逾2 分之1，有土地複丈成果圖為憑（簡易庭卷第53頁），被告占用系爭屋頂平臺之面積甚廣，致原告及全體共有人無法完整利用系爭屋頂平臺，而原告行使共有物返還請求權後，可使系爭屋頂平臺供全體共有人使用，避免防火逃生避難之困難，使屋頂平臺之作用可充分發揮，再者，系爭增建物興建於系爭屋頂平臺上，亦有相當時日，此為兩造所不爭，該等增建物已長時期間占用系爭屋頂平臺，其長時間占用系爭屋頂平臺所獲經濟價值已足彌補建物遭拆除之損失，因此，原告訴請被告拆除系爭增建物，僅係使無權占用者不能繼續再無償使用系爭屋頂平臺，且有助於共有人對屋頂平臺之使用，及建物整體安全性之維持，對原告而言可獲相當利益，且國家社會並不因而受有極大損害，則原告行使所有物返還請求權自非屬權利濫用。

是原告本於所有權及共有物返還請求權，請求被告拆除系爭增建物，並非以損害被告為目的，亦難認有違反公共利益之處，兩造間之利益亦無須藉由誠信原則加以調和之特別情事存在；

被告抗辯原告訴請拆除系爭增建物有違誠信原則且屬權利濫用云云，亦無可採。

五、綜上，原告為系爭土地之共有人，被告無法舉證證明系爭增建物占用如附圖所示編號A1至A4、B1、B2、C 、C1、C2部分屋頂平臺有何合法權源，是原告本於共有物返還請求權及所有權之作用，訴請被告拆除系爭增建物，為有理由，應予准許。

本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 楊舒嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 陳芝箖
附圖：臺北市士林地政事務所複丈日期103年8月14日複丈成果圖