臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,簡上,70,20190311,2

臺灣士林地方法院民事判決 104年度簡上字第70號
上 訴 人 李莉生
訴訟代理人 楊俊鑫律師
受告知 人 洪秀珉
被 上訴人 柯曼慈
林志銘
訴訟代理人 許隨譯律師
追加被 告 林志華
林志東
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國104年2月26日本院士林簡易庭103年度士簡字第469號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於108年2月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人就被上訴人林志銘所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號、九十一之三地號土地上，如附圖一所示A、Bl、B2部分（面積依序為十七點二三平方公尺、三十七點零八平方公尺、四點四一平方公尺）；

及被上訴人柯曼慈所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖一所示B3部分（面積五十八點九六平方公尺）有通行權存在。

被上訴人林志銘應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上，如附圖一所示x1至x2部分之圍籬予以拆除；

被上訴人柯曼慈應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖一所示y1至y2部分之圍籬予以拆除；

被上訴人林志銘、追加被告林志華、林志東應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上，如附圖一所示zl至z2部分之圍籬予以拆除。

第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序事項

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。

查上訴人主張對被上訴人所有之土地有通行權，既為被上訴人所否認，則兩造間就上訴人通行該部分土地權利存否不明確之狀態，非經判決確認，無以除去，則上訴人即有受確認判決之法律上利益。

二、按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要（最高法院62年度台上字第965號判決意旨參照），上訴人所承租坐落臺北市○○區○○段0○段00○00○00地號土地（下稱系爭土地）得通行同段118、109、110地號等鄰地，有該等土地所有權人即訴外人陳文俊、陳文昌、林勝彥等人使用同意（協議）書可稽（見本院卷一第94、95頁），是上訴人未將此等所有權人列為被告，尚無違誤，被上訴人以未將上開人等均列為被告，即屬當事人不適格云云，顯有誤會。

三、按在第二審程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款定有明文。

本件上訴人原聲明：被上訴人林志銘（下稱林志銘）應將如附圖一所示x1至x2、被上訴人柯曼慈（下稱柯曼慈）應將y1至y2之圍籬予以拆除。

嗣於本院審理中，於民國105年11月14日追加林志華、林志東（稱追加被告）為被告，並聲明林志銘、追加被告應拆除附圖一所示zl至z2之圍籬。

上訴人為訴之變更追加固未得被上訴人同意，惟該追加部分與其起訴請求部分，均以除去系爭土地對外通行障礙為目的，基礎事實同一，核與前開規定相符，應予准許，亦先敘明。

四、本件柯曼慈及追加被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體事項

一、上訴人主張：伊自99年間向洪秀珉承租系爭土地，租期至109年5月10日，嗣於105年1月5日就系爭96地號土地，另定租賃契約，期限至124年1月4日止。

系爭土地四周為他人土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，且屬「田」地目，伊並在系爭土地耕作，種植龍柏、蔬菜、果樹等作物，為通常使用系爭土地須通行周圍土地至公路。

柯曼慈所有同地段92地號土地上，已有既成道路通行數十年，亦有鋪設登山步道；

林志銘所有91之1、91之3地號土地緊鄰碧溪產業道路，面積零碎迄今無任何利用，是以附圖一所示方式，即在同段92地號土地劃定B3部分土地，面積58.96平方公尺；

91之1地號土地B1部分土地，面積37.08平方公尺、A部分土地，17.23平方公尺；

91之3地號土地B2部分土地，面積4.41平方公尺，稍加整地，即可合乎伊耕作需求，亦不至妨害柯曼慈、林志銘2人就原有土地之利用，顯屬通行必要範圍內損害最少之途徑，伊自得在上開土地劃定範圍內通行。

詎林志銘在附圖一X1至X2處、柯曼慈在附圖一Y1至Y2處設置圍籬，阻止通行，不法侵害伊通行權利，伊自得請求排除。

爰依民法第800條之1準用同法第787條第1項、第184條、第213條第1項之規定，求為確認伊在被上訴人所有土地，於上開劃定範圍內，有通行權存在；

被上訴人應拆除所設圍籬。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並以林志銘及追加被告在附圖一Z1至Z2處另設圍籬，為訴之追加，聲明：（一）原判決廢棄；

（二）確認伊在上開劃定範圍內，有通行權存在；

（三）、被上訴人、追加被告應拆除所設圍籬。

二、被上訴人答辯：

（一）林志銘則以：⒈查系爭土地所有權人即洪秀珉與上訴人本為夫妻關係。

上訴人前曾以自己名義向伊在內之鄰地地主請求通行系爭91之1、91之3地號土地未果之不當得利，為本院99年度訴字第17號以上訴人非土地所有權人而判決駁回，嗣上訴人又以其為洪秀珉之訴訟代理人上訴，並向伊與其他地主起訴請求返還不當得利，亦遭本院以99年度訴字第748號判決駁回。

本件上訴人固以土地承租人身分提起訴訟，其與洪秀珉間租賃契約顯係通謀虛偽意思表示，應為無效。

又系爭土地自99年5月11日迄今多數面積荒蕪閒置，上訴人無從以作物收成作為租金支付予洪秀珉，益見洪秀珉與上訴人間並無租賃土地之真意。

再者，洪秀珉於本院99年度訴字第498號案件中主張其於系爭96地號土地上小面積種植蔬菜作物，從未主張系爭土地曾出租上訴人情事，顯見上訴人承租系爭土地乙節，純屬虛構。

另洪秀珉曾於98年6月3日寄發存證信函予伊要求通行系爭91之1、91之3地號土地之償金，伊為方便進出土地，於101年3月26日以拍賣方式取得系爭91之1、91之3地號土地所有權，上訴人竟以承租人名義主張通行上開土地，應為權利濫用。

⒉上訴人於附圖一所示方案無法通行至系爭96地號土地，至伊所主張附圖二方案通行道路係由石頭鋪設之階梯，並非險峻之陡峭山壁，與附圖一之路面狀況並無太大差距；

又附圖二路線距離公路較近，又多僅通過公有之閒置土地；

且道路入口電線杆旁有署名洪秀珉之信件，可見洪秀珉亦曾利用該道路通行，可供上訴人使用通行，且無經過伊土地必要，方屬對周圍地損害最小方案。

⒊上訴人所主張方案，須經過同段91之1、91之3、92、116、118、110、109地號等土地，通行面積高達174.5平方公尺，相較於附圖二僅通行同段81之8、65之3、93、27、95等地號土地，面積僅27.29平方公尺，耗費面積大。

況同段95地號土地共有人林春棣曾於97年7月31日與洪秀珉達成調解提供土地使用。

反觀伊與柯曼慈因上訴人一再興訟，彼此間關係緊張難以協調。

⒋再者，袋地通行權之本質仍為對於鄰地所有人之侵權行為，因此在判斷是否為損害最小之方式應以鄰地所有人所受之損害範圍而定，不應考量通行人因此所需增加之花費，而如附圖二所示方案離公路較近，通行鄰地之面積亦顯較小，如上訴人認為如附圖二所示之通行範圍不足為土地之通常利用，亦應在該方案之基礎上，再行擴張請求之通行範圍，而非一味主張附圖一之通行範圍影響眾多鄰地所有人之土地。

⒌並聲明：上訴駁回。

（二）柯曼慈則以：上訴人於85年間申請開路不獲臺北市政府同意，恣意將伊土地坡坎挖除，原先系爭92地號至同地段98地號土地乃階梯山路，因上訴人剷除階梯和坡坎而成現今樣貌。

而上訴人屢次申請開路失敗，對伊及左鄰右舍提起數件訴訟。

嗣於100年間，相鄰之土地所有權人決議在系爭92地號土地上合法架設門籬，並經臺北市政府勘驗，此門籬架設在自有土地上，並非既成道路也非袋地，且基於上訴人對伊有敵意，伊在自宅架設圍籬乃為保護自己。

上訴人與伊訴訟期間曾宣稱並未經過伊之土地通行，上訴人亦已於本人道路封閉此數年間於其土地進出無礙，可見上訴人有其他通行之道路。

並聲明：上訴駁回。

（三）追加被告2人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、查，系爭91之1、91之3地號土地原為洪秀珉所有，於101年3月26日因拍賣而由林志銘取得所有權。

又上訴人於99年間與洪秀珉就系爭土地簽訂租賃契約，約定租賃期間自99年5月11日起至109年5月10日，於105年間再就系爭96地號土地簽訂租賃契約，租賃期間自105年1月5日起至124年1月4日。

而系爭土地地目係屬「田」，而系爭土地欲通往碧溪產業道路，必須經過周圍鄰人土地，且林志銘於其所有系爭91之1地號土地上，在附圖一x1至x2處設置圍籬；

柯曼慈於其所有系爭92地號土地上，在附圖一y1至y2處設置圍籬；

林志銘、追加被告於其所有系爭116地號地上，在附圖一zl至z2處設置圍籬等情，為兩造所不爭執，並有系爭96、97、98、91之1、91之3、92地號土地登記第二類謄本共6件、地籍圖謄本、上訴人與洪秀珉之租約影本2件、原審勘驗筆錄、土地複丈成果圖2份、本院勘驗筆錄等可資佐證（見原審卷第13至15、18至20、本院卷一第228頁、原審卷第16至17、本院卷一第86至91頁、原審卷93至96、108頁、本院卷一第125至128、131頁），堪信為真實。

四、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；

第779條第4項規定，於前項情形準用之；

民法第787條定有明文。

次按，第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第800條之1亦有明定。

經查：

（一）上訴人主張其為系爭土地之承租人乙情，有租賃契約2件在卷可按，可見其利用系爭土地，若有通行鄰地必要，得依民法第800條準用同法第787條第1項規定對鄰地所有權人請求通行。

又系爭土地上種植有龍柏、果樹及其他農作物，為本院於105年5月4日履勘現場，經指示原告拍攝照片可稽（見本院卷一第151至154頁編號18至28照片），可見上訴人有承租使用事實。

雖被上訴人抗辯上揭租約為通謀虛偽意思表示云云，然洪秀珉、上訴人固均曾向被上訴人訴請不當得利，但與本件訴訟標的法律關係不同，尚難逕以兩造間曾有訴訟，即推稱上訴人有通謀虛偽意思表示。

再者，洪秀珉於前案未曾提及與上訴人間之租約，與租約是否存在亦不相涉，林志銘僅持洪秀珉在他案未主動說明租約詳情，即謂上訴人與洪秀珉間之租約為通謀虛偽意思表示云云，顯不足採。

（二）按袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務所設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要；

而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之。

系爭土地為袋地，且供農作使用，種植有龍柏、果樹、蔬菜等情，已如上述，是為種植、收成、搬運龍柏、果樹、果實、蔬菜等作物之通常使用，出入系爭土地道路，不僅可供上訴人行走，尚須達到一般農機具得順利通行為範圍，始屬妥當。

參酌附圖一所示X至Y至Z之間圍籬所示部分並未做其他利用，且地形平坦容易通行，有現場勘驗照片共8張在卷足憑（見本院卷一第146至148頁，編號1至8號照片）。

應能夠符合系爭土地通常農用需要，上訴人主張被上訴人在附圖一上劃定之土地部分，屬供其通行範圍，應屬有據。

被上訴人雖抗辯附圖二所示通行方式，始屬對周圍地所有人損害最小，且洪秀珉亦曾通行使用云云，惟按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。

祗須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院84年度臺上字第1479號裁判要旨參照）。

被上訴人所抗辯附圖二所示通行方式，該通行路線必須行經陡峭山崖，路面狹窄，顯不足以供一般農機具通行等情，亦有現場勘驗照片8張在卷（見本院卷一第154-1至155頁，編號29至35號照片）。

被上訴人僅以附圖二之路線足供人通行，且有洪秀珉通行跡證，即未顧慮上訴人農作使用事實，逕謂該路線始為最佳通行方案云云，亦有誤會。

被上訴人雖又辯稱附圖二通行方式，通行範圍所經面積較附圖一方式小，損害輕微云云，且以2方案經原審及本院測量後，上訴人主張通行被上訴人上揭土地面積範圍為117.68平方公尺，被上訴人所主張之通行道路面積則為27.29平方公尺，有原審勘驗筆錄、臺北市士林地政事務所103年10月23日北市士地測字第10332060700號函暨附件為據（見原審卷第93頁至第96頁、第107頁至第109頁）。

惟是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之。

尚難僅以通行鄰地之面積多寡即行認定附圖二路線可供通行，附圖二之路線地勢狹隘崎嶇如上述，不適用農用物品運送，即使所經他人土地面積較小，亦非最佳通行方式，此部分抗辯，依上開說明，亦有未當。

被上訴人復指摘附圖一路線並未與系爭土地相接，顯示非適當路線云云，然民法第787條第1項規定之通行權，只須其土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用時，即可發生。

不以兩造所有土地直接毗連為要件（最高法院70年度台上字第2418號裁判意旨參照）。

上訴人已得若干鄰地地主同意通行如上述，且本院亦曾依上訴人所述，測繪通行完整路線，有複丈成果圖可參（見本院卷一第131頁），是上訴人僅須以反對者即被上訴人及追加被告為相對人，訴請通行即足，被上訴人僅以附圖一路線形式上尚非完整為由，否認上訴人通行權云云，自不足採。

被上訴人又以通行權本質為侵權行為，上訴人與其等頻有訟爭，難以協調，通行必生爭執，不宜採附圖一通行方式云云置辯，惟按鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，土地承租人只是援用該原理作為通行依據，並非侵權行為，被上訴人僅以其等與上訴人素有怨隙，即謂上訴人無通行權利云云，要不可取。

被上訴人復辯以上訴人本件請求，仍係為與其等訟爭，而故意提起之訴訟，應為權利濫用云云，惟查：上訴人有通行必要，已如上述，且附圖一通行範圍，大部分均屬曾通行路面，並無侵害他人意思可言，被上訴人是項所辯，自非正當。

（三）從而，上訴人所承租之系爭土地既與公路間無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而須經由系爭土地如附圖一所示斜線（即A、B1、B2、B3）部分，始得適宜通行至碧溪產業道路，應認上訴人於原審主張以如附圖一斜線部分所示為通行之必要範圍為合理；

上訴人主張其所承租之系爭土地就如附圖一所示斜線（即A、B1、B2、B3）部分之面積，對外通行至公路，應屬對系爭土地侵害最少之處所及適宜方法，則揆諸前揭法條規定，原告請求確認其就如附圖一所示A、B1、B2、B3部分土地有通行權存在，自屬有據，應予准許。

（四）又按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有權人及其他利用權人均有容忍之義務（最高法院82年度臺上字第580號判決意旨參照）。

上訴人經確認就如附圖一所示A、B1、B2、B3分土地有通行權存在，則本於相鄰關係通行權之作用，上訴人自得請求上開土地所有權人即被上訴人及追加被告等不得為妨害之行為，是其併訴請依民法第184條第1項前段、第213條第1項判決命林志銘將附圖一所示x1至x2部分之圍籬；

柯曼慈將y1至y2部分之圍籬；

林志銘、追加被告將zl至z2部分之圍籬均予以拆除，即為有據。

五、綜上所述，上訴人依民法第800條之1準用同法787條第1項、民法第184條第1項前段、第213條第1項規定，請求（一）確認上訴人就林志銘所有系爭91之1地號、91之3地號土地上，附圖一所示A、Bl、B2部分（面積17.23平方公尺、37.08平方公尺、4.41平方公尺）；

及柯曼慈所有系爭92地號土地上，如附圖一B3部分（面積58.96平方公尺）有通行權存在。

（二）林志銘應將附圖一所示x1至x2部分之圍籬；

柯曼慈應將y1至y2部分之圍籬；

林志銘、追加被告應將zl至z2部分之圍籬均予以拆除，為有理由。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判決為主文欄第2、3項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 古振暉
法 官 絲鈺雲
法 官 方鴻愷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 11 日
書記官 陳紀元