臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,訴,693,20150826,1

臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第693號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 陳歆劼
林政彥
被 告 許元樂
吳泓銳
上 一 人
訴訟代理人 黃英妹
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，由臺灣臺北地方法院移送前來，本院於民國104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告吳泓銳對被告許元樂就附表所示土地之抵押權所擔保之債權不存在。

被告吳泓銳應將附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：原告為被告許元樂之債權人，已對之取得本院所核發之101 年度司執字第37308 號債權憑證，被告許元樂應清償新臺幣（下同）15萬5785元及利息，惟經催討皆未清償；

且被告許元樂於民國95年1 月19日將附表所示之土地（下稱系爭土地）設定如附表所示擔保債權100 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）與被告吳泓銳，致原告無法就系爭土地借由強制執行程序受償，原告提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。

又依系爭抵押權設定資料，關於抵押債權之遲延利息、違約金均記載為「無」，與常理有違，且清償日期為95年6 月30日，迄今已逾8 年，未見抵押權人積極追償，是被告於設定系爭抵押權時，是否確有債權債務關係或交付金錢對價，亦有疑問，被告應就此負舉證之責。

爰依民法第113條、第242條、第767條規定，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告許元樂請求被告吳泓銳塗銷系爭抵押權登記。

並聲明：求為判決如主文所示。

二、被告許元樂則以：其曾向被告吳泓銳借款30萬元，事後返還15萬元，因被告吳泓銳要求提供擔保，乃設定系爭抵押權，被告間確實存有債權債務關係等語，資以抗辯。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告吳泓銳抗辯略以：被告許元樂曾向訴外人即被告吳泓銳之母黃英妹借款30幾萬元，現仍欠款15萬元，因黃英妹身體狀況不佳，乃以被告吳泓銳之名義設定系爭抵押權，被告吳泓銳對被告許元樂確有債權等語。

並聲明：原告之訴駁回。

四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張被告間並無債權債務關係，亦未交付金錢，系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟原告欲對被告許元樂名下之系爭土地為強制執行，因被告設定系爭抵押權，本院101 年度司執字第37308 號強制執行案件認無拍賣實益而撤銷查封結案，原告對被告許元樂之債權因而未能受償等情，業經本院調閱上開強制執行事件卷宗核閱屬實；

則系爭抵押權所擔保之債權存否不明確，已使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認訴訟，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，係有確認利益，應予敘明。

㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。

又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；

對於妨害其所有權者，得請求除去之；

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項、第2項亦有明定。

再按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度臺上字第112 號判決要旨參照）。

㈢經查，系爭土地設定有如附表所示之系爭抵押權，有土地登記第二類謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

本件原告主張被告間關於系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權登記，被告則抗辯被告間存有消費借貸契約之債權債務關係等語，經查：⒈被告許元樂陳稱其係於約10年前，為經營餐廳，而向被告吳泓銳借款30萬元，約定利息為半個月3 分，借款時預扣第1 期利息，未約定還款期限，並設定系爭抵押權及開立面額33萬元之本票為擔保，嗣後返還被告吳泓銳20萬元，並協議不再計算利息等語（本院卷第52頁背面）；

然觀系爭土地登記謄本之記載，系爭抵押權擔保之債權為100 萬元、約定清償日期為95年6 月30日、未約定利息、遲延利息等情，均與被告許元樂所陳消費借貸契約之約定內容不符，被告許元樂所陳情節實難遽信。

⒉再者，被告吳泓銳關於借貸關係之陳述則為：被告許元樂為經營餐飲類生意，而向被告吳泓銳之母黃英妹借款30萬元，未約定利息及還款期限，僅以系爭土地設定抵押權為擔保，並未提供票據為擔保，被告許元樂現仍欠款15萬元等語（本院卷第61頁背面至第62頁），其陳述內容關於有無約定借款利息、有無提供票據為借款擔保等節，均與被告許元樂所述不同，關於債權金額及有無約定清償日期等節，則亦與系爭抵押權設定資料有悖，是被告所陳內容與系爭抵押權設定內容多所齟齬，益難認被告間存有消費借貸契約之債權債務關係。

況依被告吳泓銳所陳情節，貸與款項之資金來源、還款對象均為黃英妹，被告許元樂亦係與黃英妹洽商設定系爭抵押權為借款擔保（本院卷第62頁），足見被告許元樂縱有訂立借貸契約，其契約相對人亦應為黃英妹，而非被告吳泓銳，本件並無事證足認被告間有何債權債務關係存在，是原告主張被告吳泓銳對被告許元樂之抵押債權不存在，應屬有據。

⒊系爭抵押權所擔保之債權既不存在，揆諸前揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅而不存在，系爭抵押權登記仍繼續存續，自屬妨礙被告許元樂對系爭土地之所有權，被告許元樂原得請求被告吳泓銳塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告許元樂怠於行使此項權利，則原告為保全債權，主張代位被告許元樂依民法第767條第1項中段請求被告吳泓銳塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。

五、綜上，原告請求確認被告吳泓銳對於被告許元樂如附表所示之抵押債權不存在，及請求被告吳泓銳對於被告許元樂所有如附表所示之系爭土地所設定之系爭抵押權登記應予塗銷，均有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 楊舒嵐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
書記官 陳芝箖
附表：
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│編號│  不 動 產 明 細  │       抵 押 權 設 定 明 細           │
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│一  │臺北市大同區市府段│登記次序：0000-000                    │
│    │二小段820 地號土地│收件年期：95年                        │
│    │                  │字號：大同字第008070號                │
│    │                  │登記原因：設定                        │
│    │                  │登記日期：95年1月19日                 │
│    │                  │權利人：吳泓銳                        │
│    │                  │擔保債權總金額：100萬元               │
│    │                  │債權額比例：全部                      │
│    │                  │清償日期：95年6月30日                 │
│    │                  │債務人及債務額比例：許元樂            │
│    │                  │設定權利範圍：28分之1                 │
│    │                  │設定義務人：許元樂                    │
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│二  │臺北市大同區市府段│同上                                  │
│    │二小段820-1 地號土│                                      │
│    │地                │                                      │
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