臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,訴,727,20151023,2

臺灣士林地方法院民事判決 104年度訴字第727號
原 告 藍美麗
康長裕
林淑娟
薛介雄
張貴珠
龍村倪
前列共同
訴訟代理人 鄭凱鴻律師
複代理人 蘇夏曦律師
被 告 謝佳良
訴訟代理人 陳清進律師
吳旻靜律師
范雅涵律師
上列當事人間聲請拆屋還地等事件，本院於民國104 年10月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄○○○○號屋頂平台上如附圖所示增建部分（面積九十五點三五平方公尺）、遮雨棚部分（面積八點四一平方公尺）拆除騰空，並將占用之前開屋頂平台返還給原告及全體共有人。
被告應將公共樓梯通往臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○弄○○○○號屋頂平台之兩扇門上加裝之門鎖拆除。
被告應自民國一百零四年一月二十一日起至履行第一項主文完畢之日止按月給付原告張貴珠、薛介雄、林淑娟、龍村倪、藍美麗、康長裕各新臺幣貳佰壹拾叁元、新臺幣叁佰貳拾元、新臺幣壹佰零柒元、新臺幣柒拾壹元、新臺幣貳佰壹拾叁元、新臺幣貳佰壹拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項、第二項，原告以新臺幣玖拾萬元供擔保得假執行，被告如以新臺幣貳佰陸拾玖萬柒仟柒佰陸拾元為原告預供擔保後得免為假執行。
本判決第三項，原告張貴珠、薛介雄、林淑娟、龍村倪、藍美麗、康長裕分別按月為原告供擔保新臺幣柒拾壹元、新臺幣壹佰零柒元、新臺幣叁拾陸元、新臺幣貳拾肆元、新臺幣柒拾壹元、新臺幣柒拾壹元後得假執行；
但被告如以新臺幣貳佰壹拾叁元、新臺幣叁佰貳拾元、新臺幣壹佰零柒元、新臺幣柒拾壹元、新臺幣貳佰壹拾叁元、新臺幣貳佰壹拾叁元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由

一、原告原聲明：被告應將臺北市○○區○○段0 ○段000 地號其上臺北市士林區○○○路0 段000 巷00弄00○0 號屋頂平台上之違章建築拆除，並將屋頂平台騰空返還給原告及全體共有人。

被告應將公共樓梯通往前開屋頂平台之兩扇防火門之門回復原狀及返還給原告及全體共有人。

被告應自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項、第二項聲明止，按月給付原告藍美麗、康長裕、薛介雄、張貴珠、林淑娟、龍村倪新臺幣各1 萬6,938 元、2 萬572 元、2 萬2,389 元、1 萬4,220 元、8,169 元、4,740 元。

嗣後經至現場履勘請地政事務所完成測量後，原告擴張、減縮聲明如下所述，其請求事實同一，且為應受判決事項之擴張、減縮，依民事訴訟法第255條第1項第2 、3 款規定，自應准許。

二、原告起訴主張：門牌號碼臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄00號、16之1 號為地下一層、地上七層之公寓大廈（下稱系爭大廈），屋頂平台為16號、16之1 號區分所有權人共有，原告為系爭大廈16之1 號2 樓、3 樓、4 樓、5 樓、6 樓及16號3 樓之區分所有權人，被告為16之1 號7 樓（下稱系爭建物）之所有權人，被告竟以違章建築（系爭增建物）無權占用系爭大廈之屋頂平台（不包括瞭望台，下稱系爭屋頂平台），範圍如複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示增建部分（面積95.35平方公尺），遮雨棚（面積8.41平方公尺），並在通往屋頂平台之二個公共樓梯間裝上門鎖，致伊及其他共有人無法上屋頂，亦嚴重妨礙其他住戶之消防及逃生公共安全，故依民法第767條、第821條之規定訴請排除被告之不法侵害，將無權占用系爭屋頂平台之系爭增建物及通往屋頂平台門鎖拆除，並將占用之屋頂平台返還於伊及其他全體共有人。

又被告無權占用系爭屋頂平台，致伊受有相當於租金利益之損害，伊自得依民法第179條規定請求被告依所占用之面積，返還伊以坐落土地公告現值年息10％計算之不當得利。

為此，爰依民法第767條、第821條及第179條之規定，請求被告應將臺北市○○區○○段0 ○段000 地號其上臺北市士林區○○○路0 段000 巷00弄00○0 號屋頂平台上如複丈成果圖所示部分增建部分、遮雨棚部分地上物拆除後填平鋪設與屋頂平台其他區域相同等級材質、顏色、大小之地磚，並將屋頂平台騰空返還給原告及全體共有人。

被告應將公共樓梯通往前開屋頂平台之兩扇防火門之門鎖拆除。

被告應自起訴狀繕本送達翌日起至履行第一項聲明止，按月給付原告藍美麗、康長裕、薛介雄、張貴珠、林淑娟、龍村倪新臺幣各2萬914 元、2 萬5,401 元、2 萬7,644 元、1 萬7,558 元、1 萬86元、5,853 元。

三、被告則以：伊係於102 年12月26日向訴外人林大釗購買系爭大廈7 樓建物，伊於購買系爭建物時屋頂平台已有加蓋建物，出售範圍有包括頂樓增建物，賣方並告知使用範圍包括屋頂平台，林大釗於74年4 月8 日辦理第一次建物登記時即為所有權人，自74年4 月8 日起至出售給伊為止，均占有管理系爭大廈16之1 號之屋頂平台及頂樓增建物，有默示分管契約存在，伊繼受原屋主當時與全體共有人之分管協議而繼續使用及管理系爭屋頂平台上之系爭違建物，既係有權使用，即無任何不當得利可言，原告自不得請求伊拆除系爭增建物及給付相當於租金之不當得利，且請求之金額過高等語，資為抗辯。

聲明：原告之訴駁回；

如受不利益判決願供擔保請准免為假執行之宣告。

四、兩造不爭執之事實：

㈠、原告張貴珠為臺北市士林區○○○路0 段000 巷00弄00○0號2 樓所有權人，應有部分為全部；

薛介雄及林淑娟為臺北市士林區○○○路0 段000 巷00弄00○0 號3 樓所有權人，應有部分各2 分之1 ；

龍村倪為臺北市士林區○○○路0 段000 巷00弄00○0 號4 樓所有權人，應有部分3 分之1 ；

藍美麗為臺北市士林區○○○路0 段000 巷00弄00○0 號5 樓所有權人，應有部分為全部；

康長裕為臺北市士林區○○○路0 段000 巷00弄00○0 號6 樓所有權人，應有部分為全部；

薛介雄亦為臺北市○○區○○○路0 段000 巷00弄00號3樓之所有權人，應有部分為全部。

㈡、被告因買賣關係取得臺北市士林區○○○路0 段000 巷00弄00○0 號7 樓之所有權，於103 年3 月19日完成所有權登記。

㈢、系爭屋頂平台現由被告使用，屋頂平台上有如複丈成果圖所示增建（面積95.35 平方公尺）、遮雨棚（面積8.41平方公尺）之地上物，被告有事實上處分權。

有建物登記第二類謄本為證（見調解卷第17頁至第28頁），並經本院士林簡易庭履勘現場，有勘驗筆錄、現場照片、臺北市士林地政事務所104 年4 月16日北市大地測字第00000000000 號函暨複丈成果圖在卷可稽（見調解卷第60頁以下、第69頁以下、第76頁以下）。

五、本院得心證之理由：原告主張被告為系爭增建物之事實上處分權人，系爭增建物無權占有系爭大廈屋頂平台，自應拆除系爭增建物並將系爭大廈屋頂平台返還全體共有人，且應給付相當於租金之不當得利等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。

本件爭點為（一）系爭大廈區分所有權人就屋頂平台是否有分管契約？被告占用系爭大廈頂樓平台是否有正當權源？（二）原告請求被告拆除系爭增建物後返還該部分頂樓平台予原告及其他全體共有人，及回復原狀，有無理由？（三）承上，如原告得訴請被告拆除返還，原告是否得併請求被告給付不當得利？得請求之金額為若干？茲論述如下：

㈠、系爭大廈區分所有權人就屋頂平台是否有分管契約？被告占用系爭大廈屋頂平台是否有正當權源？1.屋頂平台為區分所有人共有：按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。

最高法院85年度台上字第2389號判決意旨採相同見解。

2.頂樓所有人使用系爭屋頂平台是否有分管契約？是否有正當權源？：⑴按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。

準此，被告抗辯系爭大廈區分所有權人已有默示同意就系爭屋頂平臺由頂樓所有權人使用一節，即應負舉證責任。

⑵被告以系爭增建物自74年間即已存在，系爭大廈區分所有權人均未為反對意思表示，足徵默示同意由頂樓所有權人使用系爭屋頂平臺云云，惟為原告所否認。

查，系爭大廈16之1號屋頂平台增建物在74年時即已存在，有林務局農林航空測量所之空照圖可稽（見本院卷一第41頁）。

另根據建物登記謄本所載（見調解卷第22頁以下），該建物係於74年4 月8日為所有權第一次登記，是系爭增建物早在興建完畢不久即已建造完成甚明。

經查，系爭大廈建商與承買人之房屋土地買賣契約書第18條約定「⑵空地歸一樓住戶使用，但公共設施除外。

⑶屋頂突出物使用權歸7 樓所有，但其他住戶為安裝天線、蓄水池清理、修理、或其他公用設施之維護等，使用人不得阻止通行」，有契約書可按（本院卷第93頁背面），是以建商與住戶間並未約定屋頂平台由頂樓所有權人專用。

再查，系爭增建物，於84年間經查報為違建，經臺北市建築管理工程處拍照列管而未拆除，有臺北市建築管理工程處之網頁查詢資料可佐（本院卷第86頁）。

職是，系爭增建物顯然曾經舉報為違建，是難認系爭大廈區分所有權人非未為反對之意而有默示分管契約存在。

⑶至於被告聲請傳喚證人黃仁敏、林昭宏，該二人分別為系爭大廈16號、16號之1 之一樓所有權人，其對於一樓之空地是否與其他區分所有權人間有分管契約或約定專用，就建商與承購戶之土地房屋預定買賣契約書內容觀之，顯與頂樓之情形不相一致，如前所述，是以黃仁敏、林昭宏之證述一樓空地之使用現況即與本件屋頂平台有無默示分管契約並無關連性。

又證人紀文星證述：伊買16號7 樓時，頂樓即有加建，約有5 、6 坪，磁磚花色與外牆一樣，前手告知伊是合法的，伊住了10年期間，同棟大樓住戶並未對伊提出要求拆除，16之1 號頂樓上有房子，磁磚跟大樓磁磚一樣，伊住進來時就如此等語（本院卷第67頁至68頁）。

紀文星與被告同為系爭大廈頂樓之所有權人，16號屋頂平台上亦有增建物，渠等主張分管契約存在，對彼此互有利益，是其證詞未必全然可信，但紀文星增建範圍僅有5 、6 坪，僅有屋頂平台之4 分之1 或3 分之1 ，是情形未必與16號之1 頂樓增建完全相同，是否成立默示分管契約，仍應以區分所有權人對於各別管理使用收益有無相互容忍未加干涉為準，是證人紀文星之證詞不足以對被告為有利認定。

⑷是被告提出之證據不足認定就屋頂平台由頂樓所有權人使用，在區分所有權人間有默示分管契約存在。

3.分管契約是否包括興建系爭增建物，於系爭屋頂平台上興建系爭增建物為違反法令規定：再則，分管契約同意之範圍，依其構造功能目的觀察，顯然不包括任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住安全之情形在內。

因此頂樓區分所有權人仍應本於共有物原本之使用用法，依其性質、構造使用系爭頂樓平台，且無違共有物之使用目的始為合法。

則全體區分所有權人縱然有默示分管合意同意頂樓所有人使用頂樓平台，但頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。

從而，縱為約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。

故屋頂平台縱約定由頂樓住戶使用管理，固非不可認係共有物之分管約定，惟於管理及使用時，仍應注意屋頂平台之構造設計及其原有功能。

最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、85年度台上字第2389號判決意旨採相同見解。

查系爭大樓使用執照存根上特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」（本院卷第95頁），是於系爭屋頂平台上建造系爭增建物，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的臺灣，已使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，縱有分管約定，仍非所許。

㈡、原告請求被告拆除系爭增建物後返還該部分頂樓平台予原告及其他全體共有人，及回復原狀，有無理由？1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

又按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820條第1項定有明文。

現行民法第820條第1項亦規定共有物管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。

是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須依上開規定，徵得他共有人同意。

如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院85年台上字第1950號判決意旨參照）。

而系爭屋頂平台既屬系爭大廈區分所有權人全體共有，且未約定由系爭大廈7 樓區分所有權人分管使用，則被告如附圖所示增建物95.35 平方公尺及遮雨棚8.41平方公尺增建物占用系爭屋頂平台，即屬無權占用，原告等依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭違增建物拆除後，將占用之屋頂平台交還予其他共有人全體，於法洵屬有據。

2.被告並在通往屋頂平台之二個公共樓梯間之門上加裝鎖，有照片可按（調解卷第30頁），被告雖抗辯實際未鎖住，然被告自行加裝之鎖，僅有被告有鑰匙，得以隨時上鎖，妨害原告等人自由進出屋頂平台，已妨害原告對系爭屋頂平台之行使，對所有權造成侵害，是原告請求被告將通往屋頂平台公共樓梯間兩扇門加裝之鎖拆除，即屬有據，應予准許。

3.被告以系爭增建物無權占用系爭屋頂平台，是原告依民法第767條第1項主張拆除違建及返還占用之屋頂平台，當屬有據，至於原告請求被告將屋頂平台重新鋪設地磚等回復原狀，並非民法第767條第1項返還所有物及排除侵害之範圍內，原告該部分請求，不應准許，應予駁回。

㈢、原告主張依不當得利法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有據？1.依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是無權占有人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。

系爭屋頂平臺為被告以系爭增建物無權占有，已如前述，則原告依民法第179條規定，請求被告給付不當得利，洵屬正當。

2.次按城市地方建物之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。

前項規定，依同法第105條規定，於租用基地建築建物準用之。

而所謂土地價額，依土地法施行法第25條及土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價而言；

又依平均地權條例第16條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。

所謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。

查，依上開規定，計算被告無權占有系爭屋頂平台所生相當於租金之不當得利，應以土地及其建築物申報總價額計算之，而原告僅以土地計算，不計入建築物申報價額，自無不可。

系爭大廈坐落土地之公告地價為每平方公尺4 萬6,800 元，有臺北市地價多功能服務網路查詢資料可稽（本院卷第16頁），是申報地價為每平方公尺3 萬7,440 元（46,800×0.8 ＝37,440）。

而系爭大廈附近均為住宅區，商業機能不佳，到捷運石牌或芝山站計程車資約100 元，為兩造所陳在卷可稽（本院卷第98頁背面），本院認計算無權占有系爭屋頂平台之相當於租金之不當得利，依土地申報地價總額年息4 ％計算為適當。

又被告無權占有之屋頂平臺面積為166.89平方公尺（7 樓面積154.93＋陽台面積16.88 －瞭望台面積4.92＝166.89），而系爭大廈為7 層樓之建築物，則系爭增建物所使用之坐落相當之土地面積為1/7 ，系爭大廈總計有14戶，以計算每戶每月應返還之不當得利為213 元，〈計算式為：37,440元（申報地價）×166.89（平方公尺）÷7 （層）×4％（年息）÷12（月）÷14（全部戶數）＝213 元（元以下四捨五入）〉，則原告張貴珠、薛介雄（213 ×1.5 ＝320）、林淑娟（213 ×0.5 ＝107 ）、龍村倪（213 ×1/3 ＝71）、藍美麗、康長裕各請求被告自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月21日起至拆除返還之日止，按月各給付21 3元、320 元、107 元、71元、213 元、213 元，應予准許，逾上開不當得利數額範圍，應予駁回。

六、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條之法律關係，請求被告應將附圖所示之增建物拆除騰空後，將占用屋頂平台返還予原告及共有人全體，並應將公共樓梯通往前開屋頂平台門上之兩扇門上加裝之門鎖拆除；

及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月21日（調解卷第40頁）起至拆除系爭增建物並返還系爭屋頂平台予原告及全體共有人全體之日止，按月給付原告張貴珠、薛介雄、林淑娟、龍村倪、藍美麗、康長裕各213 元、320 元、107 元、71元、213 元、213元，洵屬有據，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
民事第二庭法 官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 26 日
書記官 郭如君