臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,醫,4,20170510,1

臺灣士林地方法院民事判決 104年度醫字第4號
原 告 吳春沂
訴訟代理人 黃心賢律師
被 告 中國醫藥大學附設醫院臺北分院
法定代理人 陳衍仁
被 告 周偉強
共 同
訴訟代理人 王一翰律師
複代理人 林心印律師
黃聖瑋
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。

第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

查被告中國醫藥大學附設醫院臺北分院（下稱中醫大醫院）之法定代理人原為李文源，於本院審理中變更為陳衍仁，有醫療機構開業執照（醫字卷二第83頁）可稽，其由新任法定代理人陳衍仁聲明承受訴訟，自屬合法。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件原告起訴聲明原為：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）300 萬元，及自民國101 年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息（本院103 年度湖調字第370 號卷【下稱湖調字卷】第5 頁）。

嗣先追加備位聲明：中醫大醫院應給付原告300 萬元，及自101 年12月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息（湖調字卷第63頁背面）。

再變更先位聲明為：被告應連帶給付原告365 萬7,619 元，及其中300萬元自101 年12月17日起；

65萬7,619 元自102 年6 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；

變更備位聲明為：中醫大醫院應給付原告365 萬7,619 元，及其中300 萬元自101 年12月17日起；

65萬7,619 元自102 年6 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（醫字卷一第46頁背面）。

核其追加備位之訴與原起訴主張被告施作大腸鏡檢查（下稱系爭檢查）及息肉切除術（下稱系爭手術）後，未予注意檢查確認有無腸穿孔或破裂所為請求之基礎事實同一；

變更先、備位聲明，屬擴張應受判決事項之聲明，依首揭規定，均應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、伊於101 年12月17日至中醫大醫院自費接受全身健康檢查，與中醫大醫院成立有償之醫療契約，並由受僱中醫大醫院之醫師即被告周偉強（下稱周偉強，與中醫大醫院合稱被告）對伊施作系爭檢查及手術。

被告依當時醫療水準，負有診察、診斷、治療及注意併發症之義務，而系爭檢查發生腸穿孔之機率為0.17% ，如併同施作系爭手術，機率高至1.7%，且腸穿孔延遲處理將有死亡風險，有論著表示死亡率高達一半，被告更應審慎注意施作系爭檢查及手術後，有無發生腸穿孔或破裂之併發症。

㈡、伊接受系爭檢查及手術後，即向中醫大醫院醫護人員反應有腹脹、腹痛及血便情狀，然中醫大醫院之醫護人員未嚴加注意，而周偉強知悉伊已施作系爭手術，且有腹脹、腹痛情形，應告知禁食或請中醫大醫院人員提供軟食食物，亦疏未告知，任由醫院人員提供硬食中餐予伊食用。

周偉強於中午時分返回醫院檢查伊身體狀況時，理當詢問伊有無進食，若得知伊已食用硬食中餐，當考量後果嚴重性，檢查應更為謹慎。

伊於術後當日上午10時40分許滯留醫院久候，惟周偉強於當日下午1 時許前來檢視時，未注意伊恐發生腸穿孔，僅為目視及手摸，未以儀器檢查。

周偉強於手術開始到術後返回檢視時止，亦未說明伊可能發生之併發症、死亡風險及可為之儀器檢查，恣意認伊無嚴重腹痛而建議離院，伊因資訊不足而遵從醫師指示，然離開醫院後不到3 小時，即於當日下午4 時許返回中醫大醫院急診，斯時伊體腔已嚴重發炎，經轉診三軍總醫院急救，一度宣告病危，且遭切除部分腸道及施作人工造口（肛門），於101 年12月17日起至102 年4 月10日關閉人工造口期間，須忍受人工造口隨時排泄、傷口疼痛及皮膚因穢物過敏紅疹之困窘，於接受關閉造口手術後，更遺留腸沾黏之後遺症。

被告如認所為醫療行為並無過失，因醫病雙方在專業知識及證據掌握之不對等，本於公平正義原則，應由被告負舉證責任。

㈢、周偉強未盡告知說明義務且不具專業上之注意，徒然斷送及早治療腸穿孔之機會，屬未盡善良管理人之注意義務，具有過失，亦違反醫療法第63條第1項、第81條、第82條等保護他人之法律，應依民法第184條第1項前段、第2項規定負損害賠償責任。

又周偉強受僱於中醫大醫院，因執行職務疏失之不法侵害行為，依民法第188條之規定，被告應負連帶損害賠償責任。

㈣、伊請求損害賠償項目如下：１、醫療費用自付部分5 萬4,147 元、健保給付部分1 萬5,004元：伊醫療費用自付額為5 萬4,147 元。

又依全民健康保險法第95條規定，伊就醫之健保給付1 萬5,004 元，不因健保已為給付而喪失損害賠償請求權。

２、看護費用11萬6,850 元：中醫大醫院肯定伊住院期間有看護必要而繳付看護費用，伊施作人工造口術出院翌日即101 年12月31日起，至關閉造口前1 日即102 年4 月7 日止，亦有看護必要，伊於上開期間工作時，雖得委請同仁協助，惟下班或休息日均由伊配偶看護，期間計25日全天、73日半天即36.5日全天，合計61.5日，以中醫大醫院支出之看護費用為據，看護費用1 日以1,900 元核算，合共11萬6,850 元（計算式：61.5×1900＝116850）。

３、不能工作期間之損失4 萬9,680 元：伊於101 年12月17日至中醫大醫院急診後轉至三軍總醫院住院，並接受人工造口手術，於同月30日出院。

嗣於102 年4月8 日返回三軍總醫院住院，並接受關閉造口手術，於同年月23日出院，其後遵照醫囑休養至同年月30日。

伊囿於公務人員考績法規定病假合計超過14日，不得考列甲等，故僅請病假4 日，餘14日以休假及可申領加班費之時數改為補休在家休養。

伊每月本俸4 萬7,080 元、專業加給2 萬6,970 元、主管加給8,700 元，合計8 萬2,750 元，除以240 為伊之時薪345 元，日薪為2,760 元，伊因手術住院及休養總計請休18日，不能工作之損失為4 萬9,680 元。

４、減少勞動能力之損失40萬9,042 元：伊術前健康狀況良好，因被告疏失遭切除8 公分大腸及施作人工造口，且因腹腔手術導致腸沾黏，伴有腹痛、腹脹、脹氣、排氣等症狀，嚴重影響伊生活、工作困擾與不便，而腸沾黏會在數年後逐漸演變成嚴重之病症如腸阻塞等，且造口傷口係橫切開刀，切斷神經致右腹造口下方肚皮迄今仍感麻痺，影響勤務能力，阻斷陞遷機會。

爰參酌勞工保險失能給付標準第6條第2項第6款規定，並依給付標準附表失能種類第7-33係以「大腸全切除且無裝置人工肛門者」為失能等級第九級，參酌學者曾隆興著作以殘廢等級第九級，對應之喪失勞動能力程度為53.83%，再對照伊被切除大腸比例（完整約1 公尺）計算喪失勞動能力至少為0.04% （計算式：8/100 ×53.83%＝0.043 ，取至百分位四捨五入）。

又伊於101 年薪津合計148 萬7,569 元，102 年時年齡為57歲，算至65歲退休尚有8 年，依霍夫曼計算法請求一次給付減損勞動能力之損害，扣除中間利息，乘以失能比率，應為40萬9,042 元（計算式：0000000 ×【0000000/0000000 】×0.04＝409042，四捨五入取至個位數）。

又伊確受有勞動能力減少之損害，縱不能證明損害數額，亦請依民事訴訟法第222條規定酌定數額。

５、慰撫金300 萬元：伊因被告之過失，於健康檢查當日發生嚴重腹膜炎，一度被發出病危通知，二度接受手術，住院期間全身插滿針管，除傷口疼痛外，全身皮膚過敏搔癢，背部肌肉亦疼痛難耐，並須插鼻胃管引流，人工造口之排洩物須重複清理，每次需費時數十分鐘甚至1 小時，身心煎熬與折磨非外人可理解，為此請求300 萬元慰撫金。

㈤、伊因中醫大醫院履行輔助人之過失，致伊承受身體、精神之不必要痛苦，中醫大醫院對伊身體健康權之加害給付，損及伊身體等固有利益，致伊受有前開損害，中醫大醫院應依民法第227條第2項之規定負債務不履行之損害賠償責任，伊亦得依民法第227條之1 之規定賠償慰撫金，及準用民法第193條第1項、第195條第1項等規定向中醫大醫院請求前開損害賠償。

㈥、聲明：１、先位聲明：被告應連帶給付原告365 萬7,619 元，及其中300 萬元自101 年12月17日起；

65萬7,619 元自102 年6 月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

２、備位聲明：中醫大醫院應給付原告365 萬7,619 元，及其中300 萬元自101 年12月17日起；

65萬7,619 元自102 年6 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被告答辯：

㈠、原告接受系爭檢查及手術前已簽立同意書，可知周偉強有詳細說明檢查及治療成功率或可能發生之併發症及危險，並於檢查前向原告確認是否了解作何檢查及副作用，原告為警界高階警官，對同意書等相關文字意涵應可充分理解。

㈡、周偉強施作系爭檢查及手術後，當日前往探視原告時，原告僅表示腹部略不舒服，而施作系爭檢查時，因需向腸內灌入空氣，檢查後腹部略不舒服尚屬常見，且原告係站著對談，表情輕鬆，周偉強因此建議原告可多走動排除脹氣，因原告表達出院之想法，周偉強表示需要持續觀察，若要出院，亦可於家中觀察，有問題須立即回院等語，當日下午健檢人員仍建議原告留院觀察，原告以下午須至議會開會為由強烈希望出院，依原告堅持離院之態度判斷，其當時並無大礙。

㈢、施行系爭手術後，腹部輕微脹痛甚至輕微血便，均屬正常，需有嚴重腹痛或血便時，才需進一步檢查。

故醫療常規上不會針對表示腹部不舒服或腹痛之病人為檢查，應視病患之表徵狀況。

周偉強與原告見面時，原告表情輕鬆站著談話，周偉強摸其肚子發覺是軟的，乃依原告主訴，輔以觀察所得，認只需觀察，應是合理之處置。

原告一再主張者，無非為每個人忍耐力不同，並以原告回醫院時是自行走進急診室，表示其忍耐力過人，然如病人表現之徵象為輕微，亦會影響醫師判斷，倘當時已有大腸穿孔情形，一般人早已無法起身，稍微碰一下肚子即會疼痛不止，足見周偉強與原告見面時，無何腸穿孔徵兆，周偉強當時之醫療處置，符合醫療常規。

㈣、原告極有可能為遲發性穿孔，且穿孔不大，與一般術後輕微腹脹、腹痛症狀相同，而醫師依臨床表徵判斷無明顯之症狀，卻要求醫師進行儀器檢查，反而有違醫療常規。

又原告當時情況即便立即儀器檢查，極有可能為遲發性穿孔而無法檢出異狀，原告主張伊等未能及時以儀器檢查而有疏失，導致其腸穿孔症狀嚴重云云，尚不能排除其他可能性。

伊等之行為或不作為與原告損害間，難謂有相當因果關係存在。

㈤、伊等所為醫療行為並無疏失，原告對伊等無損害賠償請求權。

縱周偉強當時能檢查出腸穿孔之症狀，周偉強之責任頂多係遲延腸穿孔發現時機，非腸穿孔所有損害均為伊等責任。

㈥、就原告請求賠償項目之意見：１、醫療及健保費用：對原告提出之單據不爭執，惟健保點數27878 點之費用已由全民健康保險支付，原告無支出，即無損害賠償請求權。

２、看護費用：原告主張之天數是否均需看護非無疑問。

３、不能工作期間之損失：原告所請除病假外，其他年假及補休與本件醫療行為是否相關，應由原告負舉證責任。

４、減少勞動能力之損失：原告計算方式無醫學或法律實務依據，且切除部分大腸（8公分），於醫學上無任何文獻或臨床證明會對日常生活或工作造成長遠影響，臺北榮民總醫院亦函文表示部分大腸切除手術，對病患整個生活品質不會造成太大影響。

又「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」係以體力勞動者為標準制定，原告係警務主管，工作著重經驗及智識，非依靠體力，原告此部分計算有失偏頗。

５、慰撫金：近年實務上因車禍喪失至親而得請求之慰撫金，多在100 萬元至300 萬元間，伊等縱有過失，違法性程度遠低於車禍致人於死之行為人，原告請求300 萬元慰撫金，顯屬過高。

㈦、聲明：原告之訴駁回。

三、本院之判斷：

㈠、原告主張其於101 年12月17日至中醫大醫院進行全身健康檢查，並由受僱中醫大醫院之周偉強施行系爭檢查及手術。

嗣原告反應有腹部脹、痛情狀，周偉強因此至中醫大醫院健康管理中心查看原告身體狀況，並觸摸原告腹部，因周偉強認無異狀，原告遂離開醫院。

惟當日原告因腹部疼痛不止，於下午4 時許返回中醫大醫院急診，經診斷為疑似腸穿孔、腹膜炎。

於下午5 時17分許轉診至三軍總醫院，經三軍總醫院診斷為大腸穿孔合併腹膜炎及胸部、後腹腔、皮下多處氣腫。

於晚上8 時40分許行剖腹合併部分大腸切除及環狀迴腸造口手術，並發出病危通知單，其後入住加護病房照護至同年月20日後，轉入一般病房，於同年月30日出院。

原告於102年4 月8 日再返回三軍總醫院住院，於同年月10日接受環狀迴腸造口關閉手術，於同年月23日出院等情，業據提出健康檢查報告（湖調字卷第27至41頁）、麻醉同意書（湖調字卷第42頁）、上消化道內視鏡檢查同意書與說明書（湖調字卷第43頁、第44頁）、下消化道內視鏡檢查及治療同意書與說明書（湖調字卷第45頁）、病理檢查報告（湖調字卷第46至48頁）、急診護理記錄、病歷與醫囑單（湖調字卷第49至51頁）、緊急傷病患轉診單（湖調字卷第52至53頁）、三軍總醫院診斷證明書、病危通知單（湖調字卷第54至56頁）、三軍總醫院出院病歷摘要、手術紀錄（湖調字卷第107 至115頁）、三軍總醫院病歷資料（三總病歷卷）、中醫大醫院麻醉恢復照護紀錄與大腸內視鏡檢查報告（醫字卷二第59頁、第60頁）為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。

㈡、原告主張受僱中醫大醫院之周偉強施行系爭檢查及手術前，未說明可能產生之併發症及死亡風險，違反醫療法第63條第1項、第81條規定之說明義務。

又其接受系爭檢查及手術後，向中醫大醫院醫護人員反應有腹脹、腹痛及血便，醫護人員未嚴加注意，周偉強亦未請醫院人員提供軟質食物或告知應禁食，其食用醫院提供之硬食中餐後，周偉強前來檢視時，僅目視、手摸而未以儀器檢查即任其離院，嗣其因大腸穿孔合併腹膜炎及胸部、後腹腔、皮下多處氣腫，由三軍總醫院施行剖腹合併部分大腸切除及環狀迴腸造口手術，受有身體之傷害及精神上之痛苦，被告應依侵權行為或醫療契約債務不履行等規定，負損害賠償責任，為被告否認，並以上開情詞置辯，本件爭點應為：⑴被告施行系爭檢查及手術有無違反醫療法第63條第1項、第81條規定之告知義務？⑵周偉強施行之系爭檢查及手術有無過失？⑶周偉強或中醫大醫院之醫護人員對原告術後可能發生合併症之處置有無疏失？⑷原告請求被告連帶賠償或中醫大醫院單獨賠償365 萬7,619元及法定遲延利息，有無理由？茲分述如下：１、被告施行系爭檢查及手術有無違反醫療法第63條第1項、第81條規定之告知義務？

⑴、按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。

醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。

醫療法第63條第1項、第81條分別定有明文。

又上開關於「告知後同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。

另一方面，係在於合理分配醫療行為造成不可歸責於醫病雙方之併發症時，應由何人承擔該風險，苟醫師已盡其說明義務，經病患同意後，施行此醫療行為，縱發生併發症，則此風險即應由病人自行承受。

反之醫師未盡其說明義務，就患者發生之併發症，若與其未盡告知說明義務，有相當因果關係，亦應就此併發症負其責任。

⑵、原告主張周偉強施作系爭檢查及手術前未盡告知說明義務云云，為被告否認，觀諸經原告簽名之下消化道內視鏡檢查及治療同意書第1 頁記載：「…醫師詳細說明檢查及治療成功率或可能發生之併發症及危險…」、第2 頁「檢查併治療風險」段落記載：「⒈腸穿孔約0.17% （術後逐漸劇烈的腹痛且排氣後疼痛不減）。

⒉息肉切除後的出血及穿孔約1.7%（術後排出鮮血及劇烈的腹痛）。

⒊術中疼痛（大部分是可容忍的，但是若已超出您可忍耐程度，應告知檢查師，並考慮中止檢查）。

⒋藥物之不良反應（解痙劑可引起口乾，視力模糊，小便困難；

止痛劑可引起嗜睡，呼吸抑制，待藥效過後，即恢復正常」；

「替代方案」段落記載：「⒈下消化道鋇劑攝影。

⒉腹部電腦斷層檢查。」

等語（湖調字卷第45頁），及周偉強於偵查中陳明：開單的醫生已經一項一項跟原告講清楚，原告也簽了同意書，同意書把每項檢查原因及有無替代方案，有無副作用可能及比例都寫的很清楚，在檢查麻醉前，我有問原告是否了解檢查內容及可能的副作用等語（臺灣士林地方法院檢察署104 年度醫偵續字第1 號卷【下稱醫偵續卷】一第87頁），則原告主張被告為系爭檢查及手術前未盡告知說明義務，尚難逕採。

⑶、次按醫療上之說明義務係以通常可合理期待之安全性為前提，而民事責任評價非難之重點不在於未說明醫療行為可能伴生之危險及副作用，在於醫療行為不符醫療常規之非價判斷，即說明義務未踐行，不能直接認定醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害，始有被評價具有故意或過失之可能。

本件縱認周偉強於系爭檢查及手術前未盡醫療行為相關之說明義務，然其說明義務之欠缺，難以直接認定其施作系爭檢查及手術有可歸責之事實，而周偉強所為上開醫療行為尚難認有違失（詳下述），其說明義務之欠缺，亦難責令被告負賠償責任。

２、周偉強施行之系爭檢查及系爭手術有無過失？

⑴、周偉強對原告施作系爭檢查前，中醫大醫院已將下消化道內視鏡及治療說明書寄予原告，經原告簽名後於健康檢查當日帶至中醫大醫院交給護理人員等情，業經原告於偵查中陳稱明確（醫偵續卷一第42至43頁），並有原告簽名之下消化道內視鏡及治療說明書（醫字卷一第18頁）可憑。

觀諸該治療說明書第2 頁「檢查併治療風險」段落記載：⒈腸穿孔約0.17% 。

⒉息肉切除後的出血及穿孔約1.7%」等語，足認施作系爭檢查及手術，非絕無風險或併發症，而此類因手術或侵入性檢查產生併發症者，或因醫護人員操作儀器失當或專業技術不足，亦有可能係患者體質、醫療器材正常使用、手術或檢查視野及醫學技術之限制等無法預測之因素。

⑵、依中醫大醫院對原告腸胃系統之檢查報告所載，周偉強切除原告大腸息肉位在距肛門約40公分處之乙狀結腸處，有健康檢查報告（湖調卷第36頁）可佐。

而原告經三軍總醫院施以腹腔鏡探查後，發現其大腸脾彎處（人體大腸自肛門起算，依序為直腸、乙狀結腸、降結腸、橫結腸、升結腸、盲腸、迴盲瓣，脾彎處位在降結腸與橫結腸轉彎處）破洞，有三軍總醫院病歷及手術紀錄（三總病歷卷第16至17頁）可稽。

足見原告腸穿孔部位非周偉強施作系爭手術位置，原告所受前揭腸穿孔之傷害，難認係周偉強施作系爭手術時操作失當或專業技術不足所致。

⑶、檢察官於原告告訴周偉強業務過失傷害刑事案件偵查中，就周偉強施作系爭檢查及手術有無違反醫療常規之疏忽而導致腸穿孔一節，送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定後，認：「依醫療常規，大腸鏡檢查結果發現有息肉時，則依息肉大小、形狀及表面黏膜等狀況，可施行息肉切除術或切片檢查，而施行息肉切除術或切片檢查造成大腸穿孔破裂之機率約0.15 %至3.00 %，此為無法完全避免之風險。

而本案術前之大腸鏡檢查同意書中亦有說明息肉切除術之風險約1.7%（誤繕為0.17% ）。

101 年12月17日病人接受大腸內視鏡檢查，結果發現有0.2 公分大腸息肉，依醫療常規，可施行息肉切除術或切片檢查。

依大腸鏡檢查光碟影像，周醫師所施行之息肉切除術，屬合理處置，並無違反醫療常規」等情，有醫審會鑑定書（醫字卷二第319 頁）可憑。

⑷、從而，周偉強施作系爭檢查及手術，尚難認有何違反醫療常規之過失。

３、周偉強或中醫大醫院之醫護人員對原告術後可能發生合併症之處置有無疏失？

⑴、原告經以靜脈全身麻醉後接受系爭檢查（即無痛腸胃鏡檢查），而周偉強對原告施行系爭檢查及手術後，於當日上午10時10分轉入麻醉恢復室，同日上午10時40分由護士陪同離開麻醉恢復室，期間原告生命徵象穩定，且無疼痛情狀，有麻醉前評估表及麻醉恢復照護紀錄（臺灣士林地方法院檢察署102 年度醫偵字第2 號卷【下稱醫偵字卷】一第69至72頁）可佐，足認原告離開麻醉恢復室前，無嚴重腹痛及出血不止情狀。

⑵、原告主張接受系爭檢查及手術後，曾向醫護反應腹脹、腹痛等情，業經證人即中醫大醫院健檢中心組長姚麗娟於偵查中證稱：原告作完腸胃檢查後，跟我同事說他肚子漲，同事跟我反應，我與該同事及護理師詢問原告狀況，原告說他肚子漲漲的不舒服，我沒有印象有說血便或腹痛。

我請同事去檢查室找腸胃科醫生，當下醫生已外出吃飯，檢查室就打電話給醫師。

原告之後做完心臟超音波檢查，仍表示不舒服，腹部有點漲漲痛痛的，與之前情況相同，沒有改善等語明確（醫偵續卷一第97至98頁），被告對此並不爭執，堪信為真實。

⑶、原告另主張其接受系爭檢查及手術後，向醫護反應有血便一節，為被告否認，依證人姚麗娟上開證述及證人即中醫大醫院護理師黃慧珠於偵查中證稱：不記得原告有向我反應術後血便等語（醫偵續卷一第84頁），均難為原告上開主張屬實之證明，而健康檢查不會將受檢人之生命徵象紀錄在護理紀錄，亦經證人黃慧珠、姚麗娟於偵查中分別證述在卷（醫偵續卷一第83頁、第98頁），原告復未提出其他證據以實其說，其此部分主張，自無足取。

⑷、原告接受系爭檢查及手術後固曾反應有腹脹、腹痛情事，惟：

①、本院刑事庭法官審理原告自訴周偉強業務過失傷害刑事案件時，就原告接受系爭檢查及手術後，若引發腸穿孔時之症狀，函請台灣消化系內視鏡醫學會（下稱內視鏡醫學會）說明，內視鏡醫學會於105 年12月15日回函稱：①如為立即性穿孔，應在施行息肉切除時即可發現（內視鏡觀察到腹腔、腹膜或腸壁肌肉層斷裂情形），惟臨床上亦有所謂遲發性穿孔，在施行息肉切除術之後1 週內都還有可能發生。

遲發性穿孔未必在術後馬上會有如立即性穿孔般如腹脹、腹痛、或隨後的發燒等症狀，惟穿孔發生後始有相關症狀出現。

②如為遲延性穿孔，初期可以無症狀或僅有一般腸鏡術後的輕微腹脹腹痛等症狀。

無痛大腸鏡後腹脹等症狀出現的情況約為60-80%，主要是因為術中充氣所致，即便是術後2 小時後還有40-60%受檢者會有腹脹狀況等情，有內視鏡醫學會函文（醫字卷二第322 頁）可稽。

②、檢察官於上開偵查案件中，就相關問題函詢台灣消化系醫學會（下稱消化系醫學會），消化系醫學會回函稱：①腸穿孔之症狀有腹脹、腹痛，嚴重者甚至併發發燒甚至休克。

一般症狀會隨穿孔程度與經歷時間而有不同。

檢驗方式除身體檢查時有無腹部反彈疼痛或腹膜症狀外，一般會進行血球檢查與影像學檢查（胸部與腹部X 光、電腦斷層掃描）。

②根據101 年12月17日上午健康檢查大腸鏡檢查報告與麻醉紀錄，原告於檢查後與麻醉恢復後下床，在健檢單位護理同仁陪同下離開恢復室，並無疑似腸穿孔之徵兆等情，有消化系醫學會函文（醫字卷二第321 頁）可憑。

③、參酌前述原告離開麻醉恢復室時，無嚴重腹痛及出血不止情狀，及醫審會鑑定書鑑定意見㈡所載：「施行內視鏡大腸息肉切除術後，一般病人會有腹部輕微脹痛，少數會有輕微血便，若有嚴重腹痛或血便，則須立即進一步檢查，以確認是否有大腸破裂或出血不止現象。

本案病歷紀錄，內視鏡大腸息肉切除手術後，病人生命徵象穩定，並無嚴重腹痛及出血不止現象，周醫師亦予以初步檢查及衛教，後因病人腹痛持續並加劇，至當日16：47再回急診室就診，因此時症狀明確，周醫師亦檢查並確定有氣腹及腸穿孔等現象，而轉至三總進行後續處置，皆符合醫療常規，尚未發現有疏失之處。」

（醫字卷二第319 頁），足認原告離開麻醉恢復室後反應之腹脹、腹痛，與一般人接受系爭檢查及手術會有腹脹、腹痛之徵兆相符，應非屬立即性穿孔。

⑸、原告於健康檢查當日上午10時40分許離開麻醉恢復室時，生命徵象穩定，無嚴重腹痛及出血不止情狀，已如前述。

又其離開麻醉恢復室後，於當日中午12時5 分許，由中醫大醫院陳大隆醫師進行心臟超音波檢查，有心臟超音波檢查報告（醫偵字卷一第60頁）可佐，而心臟超音波檢查時，通常會要求受檢者依指示為平躺、側臥及調整呼吸，過程中檢查者則會持機器在受檢者胸前施作按壓、移動等動作，足認是時原告應亦無嚴重腹痛情狀，否則應難以完成該項檢查。

另周偉強於原告完成心臟超音波檢查後，返回健康檢查中心查看原告身體狀況時，原告係站立談話，周偉強則以手按壓原告腹部，是時原告之腹部屬柔軟狀態等情，迭經周偉強於偵查中及本院刑事庭審理時陳明在卷（醫偵續卷一第86頁、本院105 年度自字第6 號卷【下稱自字卷】第87頁），核與原告於偵查中及本院刑事庭審理時陳稱：周偉強來時我站著與他談話，他用手輕壓腹部，我沒有什麼感覺等語大致相符（醫偵續卷一第42頁、自字卷第163 頁、第170 頁）。

衡以內視鏡醫學會上開回函表明：「無痛大腸鏡後腹脹等症狀出現的情況約為60-80%，主要是因為術中充氣所致，即便是術後2 小時後還有40-60%受檢者會有腹脹狀況。」

、「如穿孔大時，理當有激烈腹痛甚至腹膜症狀，有時會不易站立。

如為小穿孔，則術後初期與一般做完大腸鏡後病患的不適相若，不易區別」等語（醫字卷二第322 頁）；

消化系醫學會上開回函表明：「腸穿孔之症狀有腹脹、腹痛…檢驗方式除身體檢查時有無腹部反彈疼痛或腹膜症狀外，一般會進行血球檢查與影像學檢查（胸部與腹部X 光、電腦斷層掃描）。」

等語（醫字卷二第321 頁）；

醫審會鑑定書鑑定意見㈡認：「施行內視鏡大腸息肉切除術後，一般病人會有腹部輕微脹痛，少數會有輕微血便，若有嚴重腹痛或血便，則須立即進一步檢查，以確認是否有大腸破裂或出血不止現象。」

等語（醫字卷二第319 頁），故周偉強在健康檢查中心查看原告身體狀況時（即施作系爭手術後約2 小時左右），見原告尚可站立，且於按壓原告腹部後，發現原告腹部柔軟，對按壓亦無感覺，因而判斷原告之腹脹、腹痛屬一般作完系爭檢查及手術之不適症狀範疇，而未進行血球與影像學檢查，尚非無據，難以認定有明顯違失。

⑹、至原告主張周偉強及中醫大醫院醫護人員知悉伊已施作系爭手術，且有腹脹、腹痛情形，應提供軟質食物或告知應予禁食，竟提供硬食餐盒予其食用，周偉強查看其身體狀況時，復未詢問是否進食，供為採取更為謹慎檢查之依據，均有疏失云云。

然內視鏡醫學會上開函文所稱：「如懷疑小穿孔時，如能適時予以禁食，並給予適當抗生素，有時會自行修復，不須開刀。

大穿孔如能以內視鏡止血夾縫合，亦有機會比照小穿孔處置而不需手術，惟術後未察覺穿孔而放置，甚至進食導致糞汁外漏至腹膜時，即有可能導致較嚴重後果（如腹膜炎、休克甚至死亡）。

如上述保守療法（禁食、抗生素治療）下病情持續進展，則需進行外科手術縫合穿孔處，或者如果患部狀況太嚴重，亦可能進行部分腸切除或暫時性造口術」等語（醫字卷二第322 至323 頁），係以「懷疑為小穿孔」為前提，倘僅為一般大腸鏡檢查併息肉切除術後之腹脹、腹痛，應無需依前揭內視鏡醫學會之說明禁食。

查周偉強施作之系爭檢查及手術，尚難認有違反醫療常規之過失，而周偉強施作系爭檢查及手術後，因原告反應腹脹、腹痛前往查看時，所為判斷原告之腹脹、腹痛屬一般作完系爭檢查及手術之不適症狀範疇，亦無明顯違失，均如前述，則中醫大醫院醫護人員提供硬食餐盒予原告食用，及周偉強查看原告身體狀況時，未詢問是否進食等情，亦難認有何違誤之處。

４、原告請求被告連帶賠償或中醫大醫院單獨賠償365 萬7,619元及法定遲延利息，有無理由？

⑴、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間有相當因果關係為成立要件，如不合於此項成立要件，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481 號判例意旨參照）。

⑵、本件原告所指被告所為系爭檢查及手術，併其後之處置均有疏失，難認可採，復無證據證明被告對原告因腸穿孔造成之損害有可歸責，無由令被告負侵權行為及契約債務不履行之損害賠償責任。

四、綜上所述，被告所為系爭檢查及手術，併其後之處置尚無違背一般醫療常規而有疏失，難認周偉強有何侵權行為可言，中醫大醫院無與周偉強負雇用人連帶損害賠償責任，或醫療契約債務不履行之損害賠償責任，則原告依民法第184條第1項前段、第2項、第188條、第193條第1項、第195條第1項、第227條第2項、第227條之1 等規定，先位請求被告連帶給付原告365 萬7,619 元，及其中300 萬元自101年12月17日起；

65萬7,619 元自102 年6 月1 日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；

備位請求中醫大醫院給付同額款項及遲延利息，均無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第四庭法 官 林昌義
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 呂子彥