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臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第273號
原 告 邱渝棋
楊淑惠
賴志賢
共 同
訴訟代理人 陳鎮宏律師
藍孟真律師
被 告 陳美霖
訴訟代理人 余景登律師
上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國104年9月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表一所示之不動產移轉登記為兩造公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請均駁回。
事 實
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。
原告起訴時原聲明：「被告應將如附表一所示土地與建物（下合稱系爭不動產），按附表二所示原告應有部分比例移轉登記予原告所有」（見本院卷第6頁），嗣於民國104年9月18日言詞辯論期日當庭變更聲明為：「㈠先位聲明：被告應將系爭不動產按附表二所示原告應有部分比例移轉登記予原告、㈡備位聲明：被告應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有」（見本院卷第136頁），核原告上開所為係屬訴之變更、追加，且被告無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第136頁），又原告所請求之基礎事實同一，所變更應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告前與原告邱渝棋、原告楊淑惠、訴外人鄭昌賢及訴外人張勝傑基於投資房地產獲利之目的，擬集資承購華固建設股份有限公司（下稱華固建設公司）所預售之「華固奇妍B2區5樓」預售屋1戶（含停車位1個），而於102年6月2日共同簽訂合夥協議書（下稱系爭合夥協議書），約定出資比例為被告30％、原告邱渝棋10％、原告楊淑惠30％、鄭昌賢20％、張勝傑10％。
嗣部分合夥人因資金調度需求依系爭合夥協議書第9條約定另覓他人頂替合夥股份，其中原告楊淑惠轉讓20％之合夥股份予原告邱渝棋，本身所餘合夥股份為10％；
而鄭昌賢、張勝傑將其等合夥股份全數轉讓予原告邱渝棋而退出合夥關係；
原告邱渝棋又轉讓10％合夥股份予原告賴志賢，故目前合夥人及出資比例分別為：被告30％、原告邱渝棋50％、原告楊淑惠10％及原告賴志賢10％。
㈡由於合夥人推派並委任被告為購買預售屋之簽約代表，被告乃基於受任人身分，於102年6月2日與華固建設公司簽訂房屋土地預定買賣契約書，由被告擔任買方購買華固建設公司於臺北市北投區三合段所興建之「奇妍晴川」第B2棟5樓房屋1戶（含停車位1個），買賣總價款合計新臺幣（下同）4750萬元。
㈢依系爭合夥協議書第2條約定，本件合夥雖推由被告擔任房屋土地預定買賣契約書之簽約代表，但將來房地之登記名義人及貸款銀行、利率及成數等細節須由合夥人開會共同商討決定，並非被告一人所得獨斷，且被告應簽立同額之商業本票交由原告邱渝棋作為合夥人已交付款項之擔保。
詎料，自被告與華固建設公司簽立房屋土地預定買賣契約書以來，原告方面已繳納訂金至第13期款應分擔之買賣價金9,639,000元，並支付稅雜費分擔金額294,000元，被告始終拒絕交付本票作為擔保；
且為商討房地登記名義人及貸款事宜，原告方面屢次通知被告共同協商，被告均拒不參加，也無視於其他合夥人同意由訴外人何志鴻擔任登記名義人之意思，反而逕自與銀行進行對保及貸款手續，且要求華固建設公司辦理房地移轉登記手續，經查，房地業於104年4月27日登記為被告所有（如附表一所示），不動產所有權狀、房屋出入門禁卡及鑰匙均遭被告一人把持，原告總計投入將近1000萬元之鉅額合夥資金等於白白為被告作嫁。
㈣依系爭合夥協議書第6條「本次合夥標的銷售後，總收款扣除甲、乙雙方各自出資額、仲介費、及雜項等費用後，如有結餘，應依甲方可得淨利30％做為報酬，其餘照出資比例分配利益」、第9條「本次合夥若各合夥人有資金調度問題，導致無法如期繼續繳款，可自行找人遞補資金，頂替其股份或棄權已繳之投資金，不得有異」，可認兩造對自己的股份有分別共有之意思，故請求被告應將系爭不動產按附表二所示原告應有部分比例移轉登記予原告。
縱認兩造間並無分別共有之意思，然兩造係因投資獲利之目的而成立合夥關係，依民法第668條，合夥財產為合夥人全體所公同共有，系爭不動產既屬各合夥人投入資金所購買之財產，本質上即屬合夥財產，應歸全體合夥人所共有，是於合夥人無法共同議定系爭不動產登記名義人時，自應登記為全體合夥人共有，方能符合合夥關係之本質及兼顧合夥人之利益，故請求被告應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有。
㈤聲明為：1.先位聲明：被告應將系爭不動產按附表二所示原告應有部分比例移轉登記予原告。
2.備位聲明：被告應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有。
3.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠被告擔任與華固建設公司簽約之名義人，受華固建設公司催繳第14期驗收完成款238萬元後，隨即於104年4月23日以存證信函通知原告應按投資比例繳款，但原告收受被告之通知後，明知應為繳納而無法如期繼續繳款或提存應繼續繳納之款項，亦無自行找人遞補資金、頂替股份，依系爭合夥協議書第9條約定：「本次合夥若各合夥人有資金調度問題，導致無法如期繼續繳款，可自行找人遞補資金，頂替其股份或棄權已繳之投資金，不得有異」，就已繳之投資金額已發生棄權之效力，喪失對系爭不動產之所有權利。
㈡系爭合夥協議書並無約定應由合夥人為比例登記，或應為公同共有之登記，原告之主張無理由。
㈢聲明為：1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、爭執及不爭執事項（見本院卷第124頁反面）㈠不爭執事項1.原告邱渝棋、原告楊淑惠、被告、鄭昌賢、張勝傑於102年6月2日簽立系爭合夥協議書（原證4），之後原告楊淑惠轉讓20％合夥股份予原告邱渝棋、鄭昌賢及張勝傑將渠等合夥股份轉讓予原告邱渝棋而退出合夥關係、原告邱渝棋轉讓合夥股份10％予原告賴志賢（原證5），使合夥協議之合夥人及出資比例為：被告30％、原告邱渝棋50％、原告楊淑惠10％、原告賴志賢10％。
2.103年12月28日、104年1月4日兩造曾開會就決定房屋登記名義人乙事進行討論，但未獲共識（原證8）。
3.被告未開立擔保本票予原告收執。
4.被告在未獲原告同意下，與銀行及華固建設公司逕行辦理對保、貸款及決定登記名義人為被告。
5.104年2月24日原告邱渝棋寄發存證信函予被告，表示為保證股東投資安全及權益，交屋前之驗屋完成款及交屋後各股東每月應繳交之相關費用暫時停止支付，待被告開立同額擔保本票4750萬元及提出合理解決方案再恢復繳交款項（如原證10），被告有簽收。
6.華固建設公司104年3月27日寄發存證信函予被告，表示104年3月20日應繳納之驗屋完成款238萬元未繳納，向被告催告（本院卷第102-103頁）。
7.原告未依合夥比例給付驗屋完成款應負擔之部分予被告，被告於104年4月23日以存證信函向原告催告（被證1），原告有簽收，但仍未為任何給付。
㈡爭執事項1.原告未依合夥比例給付驗屋完成款應負擔之部分予被告，是否依系爭合夥協議書第9條增列條款而視為棄權？2.系爭合夥協議書第2條後段「於交屋前開會決定登記名義人並進行貸款」，若合夥人間無法協商登記名義人，應如何登記？此部分兩造之真意為何？
四、得心證之理由：㈠原告未依合夥比例給付驗屋完成款應負擔之部分予被告，是否依系爭合夥協議書第9條增列條款而視為棄權？1.查系爭合夥協議書第9條之全文為：「本次合夥若各合夥人有資金調度問題，導致無法如期繼續繳款，可自行找人遞補資金，頂替其股份或棄權已繳之投資金，不得有異」（見本院卷第19頁）。
2.兩造均不爭執原告未依合夥比例給付驗屋完成款應負擔之部分予被告，被告於104年4月23日以存證信函向原告催告，原告有簽收，但仍未為任何給付（見上開不爭執事項7.）。
原告則辯稱：原告並無資金調度問題，原告暫緩繳納第14期驗屋完成款係因被告不同意由何志鴻擔任房地登記名義人後，即拒不配合至華固建設公司辦理買賣契約之更名事宜，也拒不交付本票擔保各合夥人之投資，為保障合夥股東投資安全與權益，原告邱渝棋乃代表合夥人通知被告，待被告開立擔保本票並提出合理解決方案後，合夥人即會恢復繳交款項，原告暫緩繳納分擔款項係因被告違約在先，與系爭合夥協議書第9條無關等語。
3.觀諸系爭合夥協議書第2條確實約定：「合作期間雙方約定用陳美霖名義登記購屋，並由該人簽立同額商業本票交由甲方（即原告邱渝棋）作為已交付款項擔保。
並於交屋前開會決定登記名義人並進行貸款」（見本院卷第18頁），且兩造亦不爭執：103年12月28日、104年1月4日兩造曾開會就決定房屋登記名義人乙事進行討論，但未獲共識；
被告未開立擔保本票予原告收執；
被告在未獲原告同意下，與銀行及華固建設公司逕行辦理對保、貸款及決定登記名義人為被告；
104年2月24日原告邱渝棋寄發存證信函予被告，表示為保證股東投資安全及權益，交屋前之驗屋完成款及交屋後各股東每月應繳交之相關費用暫時停止支付，待被告開立同額擔保本票4750萬元及提出合理解決方案再恢復繳交款項，被告有簽收等情（見上開不爭執事項2.3.4.5.），足見原告所辯實屬有據，渠等暫時停止支付分擔款項係因被告未依約履行義務，對被告信任有所質疑，而具相當程度之正當性，並非系爭合夥協議書第9條所載「有資金調度問題，導致無法如期繼續繳款」此等客觀上無能力繼續繳款之情事，自不得單以原告未依合夥比例給付驗屋完成款應負擔之部分予被告此客觀情事，認定符合系爭合夥協議書第9條而視為棄權。
4.從而，應認原告並無被告所指視為棄權之情形。
㈡系爭合夥協議書第2條後段「於交屋前開會決定登記名義人並進行貸款」，若合夥人間無法協商登記名義人，應如何登記？此部分兩造之真意為何？1.按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。
合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在（最高法院91年度台上字第2334號判決要旨可參）。
2.原告雖稱：依系爭合夥協議書第6條「本次合夥標的銷售後，總收款扣除甲、乙雙方各自出資額、仲介費、及雜項等費用後，如有結餘，應依甲方可得淨利30％做為報酬，其餘照出資比例分配利益」、第9條「本次合夥若各合夥人有資金調度問題，導致無法如期繼續繳款，可自行找人遞補資金，頂替其股份或棄權已繳之投資金，不得有異」，可認兩造對自己的股份有分別共有之意思，故先位聲明請求被告應將系爭不動產按附表二所示原告應有部分比例移轉登記予原告云云。
然觀以系爭合夥協議書第6條係就合夥標的銷售總收款扣除出資額、仲介費、雜項費用、原告邱渝棋報酬後之結餘，約定照出資比例分配利益，僅得認屬民法第677調損益分配成數之約定，並非就合夥標的應如何登記為約定；
另第9條雖就合夥股份頂替、轉讓為約定，然頂替、轉讓後加入合夥之合夥人，既仍與原合夥人成立合夥關係，就合夥財產自仍與原合夥人公同共有，不因此即得認為合夥人間對自己股份有分別共有的意思，是原告此部分所指並無理由，其先位之訴應予駁回。
3.觀諸系爭合夥協議書，可知兩造成立合夥關係，係為共同集資承購華固建設公司預售戶再銷售分配獲利，故系爭不動產自屬合夥財產甚明。
而就系爭不動產此合夥財產應如何登記乙節，依系爭合夥協議書第2條後段約定：「並於交屋前開會決定登記名義人並進行貸款」（見本院卷第18頁），登記前應由合夥人開會決定登記名義人，而兩造雖曾於103年12月28日、104年1月4日開會就決定房屋登記名義人乙事進行討論，但均未獲共識（見上開不爭執事項2.），則回歸民法第668條，合夥財產應為合夥人全體之公同共有，方能符合合夥關係之本質及兼顧合夥人之利益，故原告備位聲明請求被告應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有，即屬有據，應予准許。
五、綜上，原告先位主張：被告應將系爭不動產按附表二所示原告應有部分比例移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
備位主張：被告應將系爭不動產移轉登記為兩造公同共有，為有理由，應予准許。
六、原告勝訴部分，雖陳明願供擔保請准宣告假執行，然按法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行（臺灣高等法院93年度重家上字第19號民事裁判要旨可參），故其假執行之聲請無由准許，應予駁回。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為先位無理由，備位有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
民事第一庭 法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
書記官 鄭伊汝
附表一
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│編│ 土地坐落 │地│面 積│權 利│
│ ├───┬────┬───┬───┤ ├──────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │目│ 平方公尺 │範 圍│
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│1 │臺北市│北投區 │三合 │53 │建│3021.76 │20000分之283 │
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│編│ │ │ │建築式│建物面積（平方公尺） │ │
│ │ │ │ │樣、主├───────────┤ │
│ │建 號 │基 地 坐 落│建物門牌 │要建築│ │權利範圍 │
│ │ │ │ │材料及│ 樓 層 面 積 │ │
│號│ │ │ │房屋 │ │ │
│ │ │ │ │層數 │ │ │
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│1 │4 │臺北市北投區三│臺北市北投區│鋼筋混│總面積：126.80 │全 部 │
│ │ │合段53地號 │三合路1段63 │凝土造│層次面積：126.80 │ │
│ │ │ │號5樓 │9層 │附屬建物陽台：13.52 │ │
│ │ │ │ │ │附屬建物雨遮：7.4 │ │
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│2 │63 │臺北市北投區三│臺北市北投區│鋼筋混│4973.70 │170000分之│
│ │ │合段53地號 │三合路1段63 │凝土造│ │2491 │
│ │ │ │號5樓 │9層 │ │ │
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│3 │64 │臺北市北投區三│臺北市北投區│鋼筋混│5021.18 │1488分之12│
│ │ │合段53地號 │三合路1段63 │凝土造│ │（含車位編│
│ │ │ │號5樓 │9層 │ │號2號） │
└─┴─────┴───────┴──────┴───┴───────────┴─────┘
附表二
┌──────┬───────┬───────┬──────────┐
│姓名 │邱渝棋 │楊淑惠 │賴志賢 │
├──────┼───────┼───────┼──────────┤
│應有部分比例│50％ │10％ │10％ │
└──────┴───────┴───────┴──────────┘
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