臺灣士林地方法院民事-SLDV,104,重訴,510,20190822,2

臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴字第510號
原 告 李俊毅

訴訟代理人 何家怡律師
複 代理 人 蔡宜真律師
吳元明

被 告 心力合建設企業股份有限公司


法定代理人 謝國夫
訴訟代理人 何佩娟律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國108年7月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣伍佰壹拾萬柒仟零肆拾元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔八分之一，餘由原告負擔。

本判決於原告以新臺幣壹佰柒拾萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣伍佰壹拾萬柒仟零肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：訴外人張美麗與被告於民國99年9月24日簽訂「土地房屋預定買賣合約書」（下稱系爭契約），約定由張美麗向被告購買其所起造，坐落在臺北市○○區○○段0○段00○00○0000地號土地（業經合併為32地號）應有部分（下稱系爭土地）及其上被告預定興建位在臺北市士林區天母西路之「權立方」建案（下稱系爭建案）7樓房地1戶及編號24、25、26、27號車位，價金新臺幣（下同）1億1,800萬元。

伊與張美麗、被告於103年11月10日簽訂轉讓同意書，由伊承受張美麗就系爭契約之權利義務。

被告於99年1月14日開工，依系爭契約約定，應於101年3月23日前完工，然實際完工日期為102年9月14日，通知交屋期限為103年3月14日，逾期完工541天。

張美麗於上開完工日期前，已給付被告價金1,888萬元，伊與張美麗至103年12月2日止，已依約給付被告價金1億1,682萬元。

被告雖於同年2月6日提出房屋檢視通知單，然斯時伊所購買經編定為臺北市○○區○○段0○段00000號建物即同區天母西路8號7樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）及公用部分、設備未達交屋條件。

嗣被告於同年12月2日通知伊辦理初驗，兩造於同年月31日進行複驗，發現初驗所列缺失，被告未全部改善完畢，機車升降電梯無法啟動，停車位不能使用，複式護牆高度不足、內造庭園未施作，與銷售廣告不符，共用部分及設施未完工、清潔，自不生合法通知辦理交屋之效力，且伊於104年1月8日再赴現場，仍發現有諸多缺失。

為此，依系爭契約第12條第5款及民法第229條、第231條規定，請求被告給付遲延完工之損害賠償、違約金510萬7,040元；

依消費者保護法（下稱消保法）第17條第1項、同法施行細則（下稱消保法施行細則）第15條第2項、內政部公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項所訂應記載事項（下稱預售屋契約應記載事項）第15條第1項第4款、民法第227條、第226條、第229條、第231條規定，請求被告給付遲延交屋741天之損害賠償、懲罰性違約金3,106萬2,910元；

依民法第359條、第360條、第227條第1項準用第231條、第226條規定，請求被告給付複式護牆、內造庭園與圖說、廣告約定不符之瑕疵，應減少之價金或損害賠償800萬元等語，聲明：被告應給付原告4,416萬9,950元，及其中800萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭建案係於99年2月12日經核准開工，原定完工日為101年4月21日，依系爭契約第12條約定，施工期間不可歸責於伊，不應計工期天數為512天，伊於101年4月前已全部完工，並無遲延，且於102年9月14日取得使用執照後，於103年2月6日通知承購戶檢視房屋，於同年月25日起至同年3月10日期間辦理交屋，張美麗因規避奢侈稅，一再拖延交屋、辦理銀行貸款，復逾時要求換約，貸款又有不足，原告承諾於同年12月5日前付清，兩造因此約定原告付清後，於同年月31日辦理交屋手續，嗣原告於同年月2日付清貸款不足部分，兩造於同年月8日辦理房屋初驗，於同年月31日辦理複驗交屋。

伊於約定交屋日前即完成全部改善工作，複式護牆係依臺北市政府都市發展局建築管理處要求，將原已依設計高度25.6公尺完工之護牆降低不足3公尺，始能取得使用執照。

依系爭契約第11條約定，系爭房屋之施作應以修正後圖說為準，伊已依約提出給付。

然原告故意不配合交屋，依約視為已於該日完成交屋程序，伊無遲延交屋，亦無施作內造庭園之義務，共用部分、設備依約應待管理委員會成立後移交，非應交付原告，伊無違約情事，原告自不得請求給付違約金及不完全給付、瑕疵給付之損害賠償。

縱認伊有違約情事，原告請求之違約金亦屬過高，應予酌減，且複式護牆降低無損系爭房地之價值，縱有減損，經鑑定金額亦僅40萬3,200元等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。

三、查被告起造系爭建案，先後於97年5月2日、99年3月20日與訴外人創意家行銷股份有限公司（下稱創意家公司）、睿品廣告有限公司（下稱睿品公司）簽訂廣告業務企劃合約。

張美麗與被告於99年9月24日簽訂系爭契約，約定由張美麗向被告購買系爭土地及其上被告預定興建之系爭建案7樓房地一戶及編號24、25、26、27號車位，價金1億1,800萬元。

被告於起造上開建案完成後，經臺北市士林區戶政事務所於101年3月6日核發門牌初編證明書，於同年6月19日通過臺北市政府消防局（下稱北市消防局）消防安全設備竣工查驗，於102年9月14日取得使用執照，被告通知交屋期限為103年3月14日，張美麗於使用執照核發前，已給付被告價金1,888萬元。

被告於同年2月6日向張美麗提出房屋檢視通知單，記載檢視房屋日期為同年月10日起至同年月20日，交屋日期為同年月25日起至同年3月10日止，請至工地進行房屋檢視，以便進行所需修繕作業，如未於期限內辦理房屋檢驗，則視同檢驗完畢等語。

嗣原告與張美麗、被告於同年11月10日簽訂轉讓同意書，載明三方同意由原告概括承受張美麗就系爭契約之權利義務、授權，原告同意就貸款金額少於原定貸款金額部分，除簽付1年期按月開立之票據12張，以便按月本利平均償還被告外，並同意以系爭房地、車位設定第二順位抵押權予被告，原告應於同年月14日至被告公司辦理貸款對保手續完成等語。

兩造復於同年11月14日簽訂補充協議書，載明雙方約定就貸款不足額部分之購屋款3,500萬元，於簽訂協議書之同時，開立發票日為同年12月5日之支票一次給付，並同時開立同額本票及由被告就系爭房地設定第二順位本金最高限額抵押權以為擔保，如原告於該日前付清上開貸款不足額，被告應於2日內返還擔保本票及送件辦理第二順位抵押權之塗銷事宜，被告承諾於同年月31日可辦理交屋手續等語。

原告於同年月2日給付貸款不足部分，其與張美麗至該日止，給付被告買賣價金合計1億1,682萬元。

兩造於同年月8日在系爭房屋現場進行檢驗，並簽署「權立方驗屋表」，記載修繕事項為「⒈7F浴廁3間天花板按裝並將換氣扇3台、冷熱交換機1台按裝上去，壁面粉刷⒉廚房天花板按裝、壁面粉刷⒊次臥及7夾臥室內隔間及機械室牆面拆除（開關位移）⒋7夾天花板（浴廁）牆面（浴廁）粉刷⒌7 F當層梯廳大理石壁面、地面施作完成⒍7F當層梯廳天花板拆除3米以上貼與3米以下壁面石材色系接近，6米天花板油漆（完工不設在12/31）⒎竣工圖於3日內給屋主（含水電圖）⒏修繕事項除6項，其餘於103/12/31前完成」。

兩造於103年12月31日會同在系爭房屋現場驗收交屋，然原告拒絕受領，被告於同日寄發存證信函催告原告給付尾款，並於104年1月6日送達原告。

因原告未給付，被告遂向本院對原告起訴請求給付系爭契約約定之買賣價金，經以本院105年度移調字第14號於105年3月24日成立調解，雙方合意由原告給付231萬2,284元，被告交付系爭房地權狀、買賣移轉契約書、印花稅單據、契稅單據、使用執照影本、大廳門卡、鑰匙、遙控器等物，兩造均已依調解內容給付完畢等情，為兩造所不爭執，且有廣告業務企劃合約書、系爭契約、轉讓同意書、使用執照存根、房屋檢視通知書、驗屋表、補充協議書、支票、本票、門牌初編證明書、北市消防局函、臺北市建築管理處建築類人民或法團申請案件收件表、現場照片、存證信函、掛號郵件收件回執、調解程序筆錄可稽（見本院卷㈠第12至38、45、47、124、125、157至160、199、207至209、218至226、240、241、248、393至395頁；

卷㈡第339頁），並經本院調取建築使用執照卷宗查核無誤，均堪認為真實。

四、本院得心證之理由：㈠按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；

中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，修正前消保法第17條第1項、修正前消保法施行細則第15條第2項分別定有明文，即特定行業經中央主管機關公告定型化契約應記載之事項，如未經訂入契約者，應認主管機關公告之事項亦構成契約之內容，惟該事項經訂入契約約定者，自應逕以契約約定內容拘束當事人，無再別事援引上開規定適用之必要。

99年8月16日修正預售屋契約應記載事項第1條第12項「開工及取得使用執照期限」，規定：「㈠本預售屋之建築工程應在民國○○年○○月○○日之前開工，民國○○年○○月○○日之前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照。

但有下列情事之一者，得順延其期間：⒈因天災地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間。

⒉因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時，其影響期間。

㈡賣方如逾前款期限未開工或未取得使用執照者，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。

若逾期三個月仍未開工或未取得使用執照，視同賣方違約，雙方同意依違約之處罰規定處理。」

；

第13項「驗收」，規定：「賣方依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照並接通自來水、電力、於有天然瓦斯地區，並應達成瓦斯配管之可接通狀態及完成契約、廣告圖說所示之設施後，應通知買方進行驗收手續。

雙方驗收時，賣方應提供驗收單，如發現房屋有瑕疵，應載明於驗收單上，由賣方限期完成修繕；

買方並有權於自備款部分保留房地總價百分之五作為交屋保留款，於完成修繕並經雙方複驗合格後支付。」

；

第14項「房地所有權移轉登記期限」，規定：「㈠土地所有權移轉登記土地所有權之移轉，除另有約定，依其約定者外，應於使用執照核發後四個月內備妥文件申辦有關稅費及權利移轉登記。

其土地增值稅之負擔方式，依有關稅費負擔之約定辦理。

㈡房屋所有權移轉登記房屋所有權之移轉，應於使用執照核發後四個月內備妥文件申辦有關稅費及權利移轉登記。

㈢賣方違反前二款之規定，致各項稅費增加或罰鍰（滯納金）時，賣方應全數負擔；

如損及買方權益時，賣方應負損害賠償之責。

㈣賣方應於買方履行下列義務時，辦理房地所有權移轉登記：⒈依契約約定之付款辦法，除約定之交屋保留款外，應繳清房地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息。

⒉提出辦理所有權移轉登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立受款人為賣方及票面上註明禁止背書轉讓，及記載擔保之債權金額及範圍之本票予賣方。

⒊本款第一目、第二目之費用如以票據支付，應在登記以前全部兌現。

㈤第一款、第二款之辦理事項，由賣方指定之地政士辦理之，倘為配合各項手續需要，需由買方加蓋印章，出具證件或繳納各項稅費時，買方應於接獲賣方或承辦地政士通知日起七日內提供，如有逾期，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之二單利計算遲延利息予賣方，另如因買方之延誤或不協辦，致各項稅費增加或罰鍰（滯納金）時，買方應全數負擔；

如損及賣方權益時，買方應負損害賠償之責。」

；

第15項「通知交屋期限」，規定：㈠賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋。

於交屋時雙方應履行下列各目義務：⒈賣方付清因延遲完工所應付之遲延利息於買方。

⒉賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。

⒊買方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。

⒋賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。

㈡賣方應於買方辦妥交屋手續後，將土地及建物所有權狀、房屋保固服務紀錄卡、使用維護手冊、規約草約、使用執照（若數戶同一張使用執照，則日後移交管理委員會）或使用執照影本及賣方代繳稅費之收據交付買方，並發給遷入證明書，俾憑換取鎖匙，本契約則無需返還。

㈢買方應於收到交屋通知日起日內配合辦理交屋手續，賣方不負保管責任。

但可歸責於賣方時，不在此限。

㈣買方同意於通知之交屋日起三十日後，不論已否遷入，即應負本戶水電費、瓦斯基本費，另瓦斯裝錶費用及保證金亦由買方負擔。」

；

第16項「共有部分之點交」，規定：「㈠賣方應擔任本預售屋共有部分管理人，並於成立管理委員會或推選管理負責人後移交之。

雙方同意自交屋日起，由買方按月繳付共有部分管理費。

㈡賣方於完成管理委員會或推選管理負責人後七日內，應會同管理委員會或推選管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，將共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；

設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說等資料，移交之。

上開檢測責任由賣方負責，檢測方式，由賣方及管理委員會或管理負責人，雙方協議為之，賣方並通知政府主管機關派員會同見證雙方已否移交。」

，系爭契約為預售屋買賣契約，依前揭說明，該契約有前揭消保法第17條第1項、消保法施行細則第15條第2項規定之適用，其已有與上開預售屋契約應記載事項規定相同之約定者，兩造自受拘束，其未經約明者，依法亦構成契約之內容，兩造應依契約約定及預售屋契約應記載事項規定，享受權利、負擔義務。

㈡查系爭契約第7條「房地總價」，約定系爭房地總價為1億1,800萬元，自備款2,360萬元付款方式如附件一，產權移轉完成期款9,440萬元，於產權移轉完成時給付被告；

第8條「付款條件及方式」，其第1款約定：「本條付款辦法甲方（張美麗）應依（附件一）付款明細表之規定，於接獲乙方（被告）書面掛號繳款通知單五日內（其通知日以郵戳為憑），自行向乙方指定之繳納地點或銀行、郵局以現金或即期支票如數壹次付清。」

；

第3款約定：「依前款規定如甲房逾期未繳清期款或已繳之票據無法兌現時，甲方應加付按逾期期款部分每日萬分之二計算之遲延利息於補繳期款時一併繳付乙方，如逾期二個月或逾使用執照核發後一個月不繳並經乙方以存證信函催繳後七日仍未繳者，雙方同意依第二十三條違約之處罰規定處理。」

；

第12條「開工及完工期限」，約定該預售屋建築工程應在99年1月23日前申報開工，自開工日起算800個日曆天以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築管理機關核發使用執照日為完工日，但有該條各款情事之一者，其期間不計入前施工天數。

其第1款約定：「甲方未依規定付款日期交付本契約所載之各期房地價款及遲延利息或其他甲方應負擔之稅費之遲延期間。」

；

第3款約定：「因天災地變等人力不可抗拒之事由，致乙方不能施工之停工期間。

因政府法令規定或其他非可歸責於乙方之事由發生時之影響期間。」

；

第4款約定：「本預售屋外之水、電工程、電信、污水、瓦斯等配管埋設工程及道路鋪設工程，其接通日期悉依各該公用事業單位之作業和程序而定，不受本條完工期限之拘束。」

；

第5款約定：「乙方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予甲方，若逾六個月仍未開工或完工，視同乙方違約；

雙方同意以第二十三條違約之處罰規定處理。」

；

第14條「房地產權登記期限」，約定房地產權之移轉，應於使用執照核發後6個月內辦理所有權移轉登記完畢，原告應於被告房地產權移轉登記前，履行繳清自備款、因逾期付款加計之遲延利息、提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續、繳清各項稅費、預定各項取款或委託撥付文件，並開立與原預定貸款同額支票予被告，或提供同額不動產擔保之義務；

第15條「交付不動產及相關文件之條件及期限」，其第1款約定：「乙方依約完成本戶一切主建物附屬建物之設備及領得使用執照，並繼續完成自來水、電力、電信及瓦斯等必要設施後，通知買方辦理交屋，於交屋時雙方應履行下列義務：㈠乙方付清因遲延完工所應付之遲延利息予甲方。

㈡甲方繳清本契約所有之應付未付款及完成一切交屋手續。

同時預繳三個月管理費，每坪暫以壹佰伍拾元計，日後交接時將餘款、帳目清冊撥交管委會收執。」

；

第2款約定：「甲方應於收到交屋通知日起十日內配合辦理交屋手續，否則乙方不負保管責任，但可歸責於乙方時，不在此限。

並由乙方交付房地產權文件。

本契約則無須返還。」

；

第5款約定：「乙方應於房屋產權登記後六個月內協助甲方召開第一次區分所有權人會議，並自完工之日起至第一次區分所有權人會議之日止，擔任本預售屋共用部分管理人，於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之。

甲方同意自交屋日起，確實遵守住戶公約，並負擔公共設施管理費。」

（見本院卷㈠第13至16頁）。

系爭契約附件一付款明細表，記載房屋款分期為訂金、簽約金、開工款、工程期款第一期一樓底板完成、第二期七樓頂板完成、第三期領取使用執照、銀行貸款、交屋款依序71萬元、177萬元、106萬元、106萬元、106萬元、106萬元、2,832萬元、35萬元，同上分期之土地款依序165萬元、413萬元、248萬元、248萬元、248萬元、248萬元、6,608萬元、83萬元（見同上卷第19頁）。

附件五代辦貸款委託書，約定張美麗同意委託被告辦理9,440萬元之貸款，作為支付系爭房地產權移轉完成價款，雙方確認產權移轉完成後，銀行貸款核撥時，張美麗即應付清此部分款項，張美麗應於被告申請使用執照掛號前完成銀行對保手續，貸款核貸後應歸被告所有，如因不可歸責張美麗之原因，致使貸款金額少於預定貸款金額時，張美麗應於通知期限內，簽付1年期按月開立之票據12張，就其差額部分按月本利平均支付被告，並以系爭房地設定第二順位抵押權予被告，其利率依承貸金融機構放款利率及其他約定辦理，若係因可歸責於張美麗之原因，或為金融機構拒絕往來戶，致使貸款金額少於原貸款金額時，張美麗應將該筆金額或差額，依被告通知於使用執照核發、契稅單核發、產權移轉登記完成各項手續辦妥時，平均分3期以現金或即期支票繳納，並於接獲被告書面通知3日內繳清，並須於使用執照掛號前分別簽立此3期款之本票（見同上卷第26、27頁）等情，有系爭契約可稽，則依系爭契約約定，該建案之建築工程應在99年1月23日前申報開工，自開工日起算800個日曆天以前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築管理機關核發使用執照日為完工日，於使用執照核發後6個月內辦畢所有權移轉登記，但原告未依規定付款日期交付各期房地價款及遲延利息或其他甲方應負擔之稅費之遲延期間，不計入施工天數，且原告應於被告申請使用執照掛號前，完成銀行貸款申請對保手續，於被告辦理所有權移轉登記前，應先依附件一約定給付全部自備款，於產權移轉完成時給付預定貸款金額，如核貸金額不足，應依附件五之約定給付補足，於交屋時，原告應繳清所有未付款及完成一切交屋手續，並預繳3個月管理費，否則被告自得拒絕交屋。

㈢原告主張被告遲延完工541天，依系爭契約第12條第5款約定及民法第229條、第231條規定，應給付原告遲延完工之損害賠償、約定違約金510萬7,040元，為被告所否認。

查：⒈被告係於99年年1月14日向臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）申報開工，有使用執照存根可稽（見本院卷㈠第38頁），依約應於自是日起算800個日曆天內完工，則完工期限應為101年3月23日。

被告抗辯應以北市都發局核准開工之同年2月12日起算，完工期限為101年4月21日云云，並提出北市都發局函為證（見同上卷第72頁），其上雖記載北市都發局係於99年2月12日發函通知同意備查，然依北市都發局函覆本院：被告係於99年1月14日申報開工，報備現場達開工標準，建造執照免於失其效力，該項開工行為，不需事先經該局同意等語（見同上卷第180頁），可知開工時間應以實際開工為準，與主管機關同意報備與否為二事，被告以此抗辯，難認可採。

⒉被告就系爭建案係於102年9月14日經申請獲准核發使用執照，已如前述。

依系爭契約第12條約定，應以建築主管機關核發使用執照日為完工日，被告完工時間已逾前述核計800個日曆天之應完工期限101年3月23日，逾期天數為541天。

依系爭契約第12條第5款約定，被告逾期完工時，每逾1日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予原告。

而張美麗因簽訂系爭契約，於99年9月24日給付訂金236萬元，於同年10月4日給付簽約金、開工款依序590萬元、354萬元，同年12月15日給付一樓底板完成工程款354萬元，100年5月6日給付七樓頂板完成工程款354萬元，且張美麗本於系爭契約之權利義務均由原告概括承受，為被告所不爭執，則被告逾期完工541日，依約應給付原告510萬7,040元（計算式：00000000x5/10000x541=0000000），原告依上開契約約定請求被告給付，自無不合。

被告雖抗辯上開違約金過高云云，然此違約金之約定係出於被告自行製作之定型化契約，且與預售屋契約應記載事項第1條第12項第2款規定相符，被告亦未舉證此違約金約定約定有何過高情事，自不能率認應予酌減。

其此抗辯，難謂可取。

⒊按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；

前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。

但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。

民法第231條定有明文。

查系爭契約第12條第3款後段雖約定，因政府法令規定或其他非可歸責於被告之事由發生時之影響期間，不計入施工天數。

被告據此抗辯，其施工期間有不可歸責之事由，應扣除施工天數542日等語，然為原告所否認。

查被告雖因系爭建案，依臺北市建築管理自治條例第7條第2項規定，申請退縮騎樓，並於97年11月14日與北市都發局依行政程序法第136條規定簽訂行政契約繳納回饋金，依約如被告不履行繳納義務時，北市都發局得暫緩核發使用執照，該行政契約係代替本案應依建築法而為之處分，有行政契約可稽（見本院卷㈠第72頁）。

嗣於101年4月16日，被告向北市都發局提出說明書，敘明系爭建案因變更設計，騎樓面積修正增加，公益犧牲降低衝擊，被告同意不退返回饋金，無變更行政契約情形（見同上卷第74頁）；

於同年5月7日因建造執照審查不符規定，提出申請書申請修正備查，就變更設計是否涉及行政契約騎樓回饋金之變更檢附切結書，同意增加騎樓面積不退返回饋金（見同上卷第75、76頁），北市都發局於同年7月5日發函同意備查（見同上卷第77頁），被告旋於同年月12日向北市都發局申報竣工及申請使用執照（見同上卷第220頁），業經本院調取建築使用執照卷查核無誤。

迄同年9月5日，被告再發函予北市都發局，敘明自同年7月5日獲該局同意無須變更行政契約後，經多次探詢仍未得解，請儘速查明繳交騎樓回饋金之帳號或開立三聯單等語（見同上卷第78頁），臺北市建築管理工程處於同年8月27日經內部行政程序簽准後，於同年9月18日掣發繳款單，被告於同日完成繳款（見同上卷第79、221頁）。

又系爭建案依臺北市未完成公共設施之建築基地申請建築執照出入通路之處理原則，需開闢計畫道路供通行及新築公共排水溝以接通現有公共排水溝，被告因此向訴外人何新發承租臺北市○○區○○段0○段0000地號土地（下稱32-6地號土地），何新發並出具土地使用權同意書予被告，被告已經將該土地開闢道路供公眾使用，於101年8月16日由權責單位同意接管維護，嗣何新發於同年9月24日至同年月26日間，在其上架設圍籬、劃設停車位，妨害人車通行，被告向本院聲請定暫時狀處分獲准，並聲請強制執行，經執行法院核發執行命令後，何新發依執行命令於102年3月8日自動將圍籬拆除，塗銷停車格，並完成道路開闢，被告於同年月11日發函向臺北市政府工務局新建工程處陳報，執行法院於同年4月15日現場履勘查明無誤等情，有土地使用權同意書、土地租賃契約書、會勘紀錄、現場照片、北市建管處函、本院101年度全字第57號民事裁定、民事強制執行聲請狀、本院民事執行處執行命令、被告函可稽（見本院卷㈠第80至96、105至113、118至122頁；

卷㈡第287頁），且被告向本院對何新發提起訴訟，請求確認對36-2地號土地有租賃權，並請求何新發拆除該土地上鐵圍籬、塗銷地上劃設之停車格，及移除障礙物，獲勝訴判決確定。

再者，系爭建案原圖說設計之複式護牆原已經施作完成，有現場照片可稽（見本院卷㈠第235、236頁），然因於102年3月5日經民眾檢舉，北市都發局二次發函要求被告說明，被告說明後，北市都發處仍要求建築師檢討，經臺北市議員協調後，結論為起造人得申掛使用執照，同時並將圍牆高度併使用執照變更至3米以下，領得核可函後，校對副本領取使用執照前，應完成改善等情，業據被告提出北市建管處函、李天鐸建築師事務所函、北市都發局函、臺北市議會書函、協調會議紀錄可稽（見本院卷㈠第98至104、396至398頁）。

而系爭建案原規劃設計複式護牆高度為25.6公尺，並經核准發給建造執照，業據本院調取使用執照卷查核無誤，建築師所提出檢討意見，亦認該造型牆符合相關法令規範（見同上卷第99、101頁），北市都發局先後函覆本院略以：該裝飾牆設計高度為25.6公尺，經市民於102年3月5日抗議書表示不合理，北市建管處召開會議，會議結論為「㈠本案高牆如屬圍牆，得免檢討院落、建築物度及樓地板面積；

惟須依『臺北市建築基地圍牆設置原則』（下稱圍牆設置原則）辦理」（見同上卷第265頁）；

建築技術規則建築設計施工編並無裝飾牆一詞，該裝飾牆已變更高度為2.8公尺，應屬圍牆等語，但亦覆稱：「原設計有無符合『臺北市建築基地圍牆設置原則』一事，查該原則為101年5月23日北市都建字第10133186800號函頒布，該建造執照申請為98年間，無適用本市建築基地圍牆設置原則」（見同上卷第300頁）。

固堪認被告於系爭建案申請使用執照獲准前，有申辦行政契約約定回饋金不退返、自費開闢計劃道路遭圍阻、裝飾牆（複式護牆）完工後經主管機關要求依圍牆設置原則檢討降低，經變更為2.8公尺等情事，惟上開回饋金因騎樓面積增加而減少，係因北市都發局於98年6月6日即發函通知被告建造執照經抽查發現不符規定，要求改正（見本院卷㈡第285、286頁），則被告開工前已經知悉，本得盡早辦理，不致影響使用執照之取得，被告遲至101年4月16日始進行相關申辦，已難謂非可歸責。

次則，系爭建案雖於101年7月12日第一次申掛使用執照，惟尚有建照列管事項消防設備未完成查驗、基地環境尚未整理完畢及相關佐證資料未齊備，於同年8月7日退件，後經完成前述建照列管事項及相關佐證資料備齊後，於102年7月26日第2次申掛使用執照，並於同年月31日核准使用執照在案，業據北市都發局函覆明確（見同上卷第264頁），本院調取使用執照卷查核顯示，被告第一次於101年7月12日申請使用執照，其使用執照竣工勘驗審查表填載查核結果，因有基地環境是否整理完畢、有無損壞公共設施、供公眾使用之建築物消防設備是否符合、罰鍰是否繳納完畢、公寓大廈管理規約及提列管理基金、切結及執照正本注意事項、升降設備文件資料是否檢附齊全等項不符合而遭退件；

第2次於102年7月26日提出申請，經查核結果各項目均符合，即經核准（見建築使用執照卷第1、52頁），可知被告未能於第一次申請取得使用執照獲准，並非因上開行政契約約定回饋金退返與否、相鄰土地遭地主圍阻及劃設停車位、複式護牆經檢舉後遭要求降低，而係因有其他不符要求事項而遭退件，當時亦尚未有應設置道路遭圍阻、經檢舉複式護牆高度過高之情事發生，且被告迄至102年7月26日始齊備後再次提出申請，並於同年月31日獲准，自難謂被告所陳上情與其遲延取得使用執照完工間有因果關係，且係不可歸責而應不計施工天數。

況被告於斯時已遲延完工，依民法第231條第2項本文規定，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，縱上開情事之發生非可歸責於被告，亦無卸於其應負之遲延責任。

是被告執此抗辯，亦無可採。

⒋原告於99年9月24日給付被告訂金236萬元，於同年10月4日給付簽約金、開工款依序590萬元、354萬元，同年12月15日給付一樓底板完成工程款354萬元，100年5月6日給付七樓頂板完成工程款354萬元，103年1月27日、同年月28日給付領取使用執照工程款254萬元、100萬元，被告於同年11月21日將系爭房地所有權移轉登記予原告，原告於同年月27日始給付銀行貸款5,900萬元，同年12月2日給付貸款不足部分1,540萬元、2,000萬元，並於107年9月7日將系爭房地出售予第三人，於同年11月15日辦畢登記等情，為兩造所不爭執，且有土地、建物所有權狀及登記謄本可稽（見本卷㈢第45至47頁）。

核之被告係於102年9月14日取得使用執照，原告於103年1月27日、同年月28日始給付第三期即領取使用執照工程款，難謂無遲延給付，且依兩造於103年11月14日所簽立補充協議上開約定（見本院卷㈠第124頁），可知原告斯時仍未依約辦理貸款申請，使被告取得貸款之給付，並依約給付貸款不足額部分，亦屬遲延，然此均係於被告取得使用執照完工後之情事，該等遲延給付期間已在完工之後，不生列入施工天數與否之問題，即無礙於上開被告逾期完工與否之認定。

㈣原告主張被告遲延交屋741天，依消保法第17條第1項、消保法施行細則第15條第2項、預售屋契約應記載事項第15條第1項第4款（應為修正前第1條第15項第1款第4目之誤）、民法第227條、第226條、第229條、第231條規定，應給付原告損害賠償、約定違約金3,106萬2,910元，為被告所否認。

查：⒈按預售屋契約應記載事項第1條第15項固規定，賣方應於領得使用執照6個月內，通知買方進行交屋，且就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕，然同事項第1條第13項亦規定，賣方於交屋前，應通知買方驗收，驗收時，賣方應提供驗收單，如發現房屋有瑕疵，應載明於驗收單上，由賣方限期完成修繕。

即出賣人於完工取得使用執照後，應先通知買受人會同進行驗收，並提供驗收單，雙方查驗時如發現房屋有瑕疵，應載明在驗收單，並限期出賣人於交屋前完成修繕，如買受人未配合驗收，並定期限由出賣人完成修繕，出賣人自無從於6個月內完成交屋。

被告於102年9月14日領得使用執照完工後，於103年2月6日向張美麗提出房屋檢視通知單，為原告所自承，並提出通知單為證（見本院卷㈠第45頁），依該通知單記載，係通知張美麗系爭房屋已完工，檢視房屋日期為同年月10日起至同年月20日，交屋日期為同年月25日起至同年3月10日止，請至工地進行房屋檢視，以便進行所需修繕作業，如未於期限內辦理房屋檢驗，則視同檢驗完畢等語，參照證人即被告之受僱人游淑芬證稱：在使用執照取得前，張美麗已經委託仲介銷售系爭房地，大概是使用執照取得那一年的5月份，她有拜託我延緩交屋，因為當時政府一直有奢侈稅的問題，在誠信原則下，被告相信她，也給予她方便，當時就承諾她，她也請大師房屋來幫她看現場，被告也配合大師房屋及張小姐整理環境讓他們做銷售，所以其實被告在103年的2月就希望她辦理過戶，可是她跟我說希望緩一緩，但是5、6樓在3、4月就已經辦理過戶完成，當下股東們也給了很大的壓力，只好在當年9月、10月間，跟她說不能再緩了，請她一定要過戶，因為被告給的時間已經夠久了，所以被告當時有發存證信函，其實被告一直口頭上希望她趕快把過戶資料給我們，但她希望可以趕快賣出去，讓她可以規避奢侈稅，驗屋表本來是在通知函通知的時候就要簽，可是她不簽，被告寄存證信函後，她必須要簽，裡面的字都是伊寫的，是工務承辦人跟屋主簽驗屋表等語（見本院卷㈡第129頁），足認張美麗係為免繳納奢侈稅，主動要求被告延後交屋，經被告通知後，亦未依通知到場進行檢驗簽立驗屋表，則原告拒絕受領，要求延後，被告亦無從依據驗收結果及所訂期限完成修繕並交屋，自不負遲延責任。

況系爭契約約定之交屋期限，業經兩造以補充協議變更約定為103年12月31日，兩造自受拘束，原告主張被告應於103年6月14日前交屋，竟延至另案訴訟和解之105年3月24日始交屋，遲延741天，則其此部分主張關於103年12月31日前被告遲延交屋部分，已無可採。

⒉兩造於103年12月8日會同在現場驗屋，依原告提出之驗屋表記載（見本院卷㈠第47頁），除其中約定自行施作部分之爭議，原告陳明不再主張有瑕疵及不完全給付（見本院卷㈠第269頁），且已經被告提出選定建材表為證（見同上卷第123頁），顯示確經張美麗簽名同意自行施作各該工項外，其餘所列修繕事項，均如上開不爭執事項所載。

至複式護牆降低、未施作內造庭園部分，原告雖稱伊係於103年12月8日始發現云云，但被告於102年8月7日即已將開闢道路通行爭議、遭檢舉圍牆過高經協調降低至3米以下等情事通知張美麗，並請表示意見，有通知書、限時掛號函件執據可稽（見本院卷㈠第295、296頁），原告此部分所陳已與事實不符。

嗣兩造於補充協議書所約定之同年月31日同赴系爭房屋現場辦理交屋，原告雖主張應修繕事項未全部完成而拒絕受領，並提出錄影、現場照片（見本院卷㈠48、187至211、274、322至383頁；

卷㈡第368至375頁）為證。

惟：⑴關於修繕事項第6項「7F當層梯廳天花板拆除3米以上貼與3米以下壁面石材色系接近，6米天花板油漆（完工不設在12/31）」部分：原告雖提出103年12月31日現場照片為證，顯示系爭房屋當層梯廳牆面大理石6米僅鋪設一半，其上半部尚未鋪設，天花板尚未油漆（見本院卷㈠第187至188-1頁）。

然依驗屋表修繕事項第8項記載，此項修繕即3米以上部分，兩造約定被告無須於103年12月31日前完成，原告主張該修繕項目於斯時未完成，伊得拒絕受領交屋，即屬無據。

⑵關於修繕事項第1項「7F浴廁3間天花板按裝並將換氣扇3台、冷熱交換機1台按裝上去，壁面粉刷」部分：依被告所提出103年12月31日現場照片（見本院卷㈠第161、163頁）顯示，系爭房屋3間浴廁天花板及換氣扇3台、冷熱交換機1台，業已安裝完成，應認已依約完成修繕。

⑶關於修繕事項第2項「廚房天花板按裝、壁面粉刷」部分：依被告所提出103年12月31日現場照片（見本院卷㈠第165頁）顯示，系爭房屋廚房天花板已完成按裝，壁面已經粉刷並油漆，應認已依約完成修繕。

原告雖提出照片（見同上卷第322頁），主張此部分油漆僅粗刷一層油漆，不具備使用效能等語，然依被告應交付房屋之廚房牆面，依系爭契約附件七建材設備說明表約定「客餐廳、臥房：刷ICI乳膠漆塗料，並配置木質踢腳板」（見同上卷第29頁），即該牆面只約定應加以油漆，尚難謂與契約約定有何不合。

且依張麗美簽章確認之選定建材表，關於室內地坪及牆面，張麗美已同意自行施作（見本院卷㈠第123頁），被告自不負施作之契約義務，不能認為被告有未施作之瑕疵而負修繕義務。

⑷關於修繕事項第3項「次臥及7夾臥室內隔間及機械室牆面拆除（開關位移）」部分：系爭房屋次臥室及夾層臥室原有隔間牆及機械室牆壁，於103年12月31日現場查驗時，已經拆除完畢，亦有現場照片可稽（見本院卷㈠第166、167、292頁），堪認被告已修繕完成。

又因此部分亦同前述，係在張美麗同意自行施作之範圍，開關、插座尚應待原告自行施作室內地坪、牆壁完成始能按裝，原告主張被告未完成該部分修繕，非可採取。

⑸關於修繕事項第4項「7夾天花板（浴廁）牆面（浴廁）粉刷」部分：系爭房屋夾層含浴廁天花板及牆面粉刷，於103年12月31日已施作完成，有現場照片可稽（見本院卷㈠第293頁），被告抗辯已經修繕完成，應屬可採。

⑹關於修繕事項第5項「7F當層梯廳大理石壁面、地面施作完成」部分：系爭房屋當層梯廳除大門左側外，大理石壁面3米以下已經於102年12月31日前施作完成，然門檻、地面部分未鋪設完成，有現場照片可稽（本院卷㈠第187至188-1、202至204、323至326頁）。

然修繕事項第6項，係約定當層梯廳天花板拆除3米以上貼與3米以下壁面石材色系接近，6米天花板油漆，即該梯廳上半部工作尚未施作，如先行鋪設地面及下半部石材，將造成後續施工架設鷹架之困難，亦有使石材受污損之危險，在工程施作上，確與第6項修繕項目難以分別處理，自應依通常施工工法、順序路徑及安全之合理解釋，認屬逐步施作之事項，因施工實務必要考量，應與修繕項目第6項一併觀察，即非屬應於103年12月31日前完成之部分。

況就系爭房屋梯廳施工，如僅先完成該部分，而其餘部分留待日後施作，對原告並無實益，被告其後亦已完成施作，有現場照片、訴外人石富石材股份有限公司104年3月30日及同年4月20日請款單可稽（見本院卷㈠第308至310頁）。

被告抗辯因施工順序之必要，後續施作該梯廳上半部石材牆面及天花板時，尚須架設鷹架，應配合第6項修繕項目完成，鷹架拆除始能鋪設地面石材，完工期限不限於103年12月31日，應屬可採。

原告主張只需在鋪設石材地面設置保護即可，此部分應先於103年12月31日完成云云，尚非可取。

⑺關於第7項「竣工圖於3日內給屋主（含水電圖）」部分：此部分約定給付，非修繕項目，且非屬依系爭契約或預售屋契約應記載事項規定應交付者，復已經被告交付原告簽收，有簽收單可稽（見本院卷㈠第294頁），並經原告陳明此項無瑕疵給付或不完全給付之情事（見本院卷㈠第314頁），應認不影響103年12月31日得否交屋。

⑻按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任。

兩造於103年12月8日現場查驗，約定被告應於同年月31日前完成之改善項目及給付，被告已經依約履行，兩造依約於同日現場查驗交屋，被告已提出給付，原告拒絕受領，主張被告未依債之本旨提出給付云云，尚非有據，被告自不負遲延責任。

原告主張被告遲至105年3月24日交屋，係未於領得使用執照6個月內通知進行交屋，遲延741天，依預售屋契約應記載事項第1條第15項第1款第4目（原告誤為修正後條次）、民法第229條、第231條規定，請求被告每逾1日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息（違約金）、損害賠償，給付3,106萬2,910元，均無可取。

⒊原告雖主張系爭房屋於103年12月31日，尚有次臥壁面未粉刷、機車升降電梯無法啟動、停車位不能使用、共用設備及設施未完工及整理清潔等未完成事項，未達可以交屋之程度云云，為被告所否認，並抗辯共用部分及設施非屬應交付原告之範圍，且部分工項須配合後續工程始能施作，部分項目於103年12月31日適正在維護中，部分共用區域、設備係因他住戶已交屋進行裝修中，因此放置工程相關物品、造成髒亂，非伊未完工等語。

原告雖提出現場錄影及照片為證（見本院卷㈠48、187至211、274、322至383頁；

卷㈡第368至375頁），並提出系爭建案5樓承購人與被告間電子郵件內容（見本院卷㈠第254頁），顯示被告於103年9月30日回覆有關1樓大廳收尾工作、防水及其他零星施作、停車場倉儲式車位線路與1樓櫃台整合控管測試均預計於同年10月底至11月中旬完成，屋頂綠化重新施作，提升植栽存活率預計於同年11月底至12月中旬前完成，收尾於同年12月底完成等情。

然依預售屋契約應記載事項第1條第13項規定，雙方驗收時，賣方應提供驗收單，如發現房屋有瑕疵，應載明於驗收單上，由賣方限期完成修繕。

被告於103年12月8日現場驗收時，並未提出上開應修繕或改善項目記載於驗收單上，並限期被告修繕，其嗣後以被告未按期完成修繕為由拒絕受領，已有未合。

又關於共用部分及設施之移交，依系爭契約第15條第5款約定：「乙方應於房屋產權登記後六個月內協助甲方召開第一次區分所有權人會議，並自完工之日起至第一次區分所有權人會議之日止，擔任本預售屋共用部分管理人，於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之。

甲方同意自交屋日起，確實遵守住戶公約，並負擔公共設施管理費。」

（見本院卷㈠第16頁），及上揭預售屋契約應記載事項第1條第16項規定，可知系爭建案共用部分係應移交予區分所有權人會議決議成立之管理委員會或選任之管理人，原告本無權代全體共有人驗收、受領，僅於交屋後、管理委員會成立或管理人選任前，為共同管理人而已。

被告抗辯系爭建案3、4、5、6樓承購人均早經同意點交等語，並提出房屋保固證明書、房屋點交證明書、提前交屋切結書為證（見本院卷㈡第322至325頁），原告固否認系爭建案6樓承購戶點交部分資料之真正，然不爭執被告所提出關於3、4、5樓部分書證之形式真正（見同上卷第346頁），原告自己亦提出系爭建案5樓承購戶於103年9月25日交屋之房屋點交證明書及與被告簽訂之協議書為證（見本院卷㈠第255、256、275頁），足見被告所提出上開證據，並非無稽，則系爭建案因部分樓層已於103年12月31日前交屋，有其他住戶進行裝修工程，並屬共同管理人，自有因此造成環境整潔及材料堆置之可能，不能逕認悉係被告未完工、清潔所造成，且權立方大廈管理委員會（下稱權立方管委會）係於104年5月16日成立，為兩造所不爭執，其成立時間距離103年12月31日未逾6個月，核與系爭契約第15條第5款約定尚無不符。

據該管委會函覆本院，載明：被告於105年2月1日將該大廈1樓地下1樓公共設施移交給該管委會，同時支付500萬元，由該管委會自行委託設計施工，其他共用部分、約定共用部分及附屬設施被告同意代管至106年8月31日為止，並負擔相關費用，雙方約定結束代管後，再移交給管委會等語，並檢附協議書、平面圖、保固書、公共設施設備點交清冊（見本院卷㈢第9至16頁）。

證人游淑芬亦證述：買賣合約寫得很清楚，完工日期以使用執照視為完工，交屋的時候是以專有、私人部分而已，不含公設等語（見本院卷㈡第130頁）。

堪認依系爭契約約定，原告應於受移轉系爭房地所有權後6個月內，協助被告召開區分所有權人會議，成立管理委員會或選任管理人，再由被告將系爭建案之共用部分及設施設備，移交該大廈管理委員會，並由管理委員會驗收點交，且嗣後權立方管委會成立，被告確已將共用部分及設施移交予權立方管委會或協議代管。

而上開4個停車位，係倉儲式，依前述建物所有權狀及登記謄本所載，亦屬共用部分，原告主張為其專有，並非可採。

再觀諸系爭建案使用執照卷內資料顯示，被告於102年7月26日申請使用執照時，業經檢送建築物機械停車設備使用許可證、財團法人高雄市機械安全協會函、建築物機械停車設備竣工檢查表、升降式機車升降機出廠證明、安全合格證明、停車位照片、汽車停車設備操作照片（見使用執照卷第166至175、183、184、190至198頁，本院卷㈡第238、239頁），證人游淑芬亦證稱：驗屋表上所載應修繕事項，被告於103年12月31日之前，除了原告額外要求的梯廳，大理石要重新丈量以外，在同年月20日前後都已經施作完，原告帶人於同年月30日（應為31日之誤）到場，一直指著伊罵，明明合約書跟驗屋單上面已經寫的很清楚，實際上被告已經都先做完了，牆面幫他們粉刷，甚至他們額外要求加高浴室天花板，也幫他加高了，他們罵完以後，人就跑了，我後來才知道，因為當天我們地下室廠商正在做動用循環車位的保養，他們突然衝進去裡面，嚇到我們的廠商，伊也被廠商罵，說萬一他啟動電源會造成人員傷害，伊不懂為什麼驗屋時就是驗專有，為什麼他們要跑到那裡去，當天機械停車場廠商正在做保養，還好是斷電中，他們在做循環的動作，如果他們衝進去，是三、四層樓的高度，萬一人掉下來出了重大事件，誰來負責，那是已經完工，他是來保養的，不管有沒有交給管委會，都要做保養等語（見本院卷㈡第129至131頁），顯示系爭建案之機械停車設備、升降式機車升降機均已裝設完成並經檢查可以正常運作，無不能使用之情形，兩造於103年12月31日會同交屋時，適逢保養斷電，非未完工或有瑕疵。

原告主張機車升降電梯無法啟動、4個停車位不能使用，為被告所否認，原告就此不能舉證以實其說，自非可採。

⒋原告主張被告遲延交屋，非屬可採，則其依消保法第17條第1項、消保法施行細則第15條第2項、預售屋契約應記載事項第1條第15項第1款第4目、民法第229條、第231條規定，請求被告給付違約金、損害賠償3,106萬2,910元，即無理由。

㈤原告主張被告交付之系爭房屋有未符契約、廣告之瑕疵、依民法第359條、第360條、第227條第1項準用第231條、第226條規定，應減少價金，給付損害賠償800萬元，為被告所否認。

查：⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；

買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。

但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。

民法第354條第1項本文、第359條第1項定有明文。

而物的瑕疵擔保責任，係指存在於物之缺點，乃物欠缺依通常交易觀念或當事人之決定，應具備之價值、效用或品質，所應負之法定無過失責任。

⒉系爭建案原規劃設計複式護牆高度為25.6公尺，並經核准發給建造執照，該複式護牆完工後，因民眾檢舉，北市都發局要求檢討，據建築師提出檢討意見，認該造型牆符合相關法令規範，嗣經協調後，北市建管處要求被告將複式護牆高度降低為3公尺，即同意發照等情，均如前述。

參以原告所提出之系爭建案銷售廣告文宣，載有「26米複式護牆」之內容（見本院卷㈠第145頁），外觀圖片亦顯示設有裝飾牆（見同上卷第232頁），報紙廣告刊登載有「DOUBLE SKIN手法」之內容（見同上卷第231頁），固堪認系爭建案原應設置如廣告文宣所載之26米護牆。

被告雖抗辯原告所提出之廣告文宣為創意家公司製作，非睿品公司所使用之銷售資料等語，然創意家公司亦為被告所委任，其所製作之廣告文宣，縱於委任創意家公司期滿後，未再轉提供予睿品公司使用，效力仍及於被告，被告抗辯依原設計複式護牆為25.6米，不負設置26米複式護牆之義務云云，並非可取。

惟依北市都發局先後函覆如前載內容，亦可知系爭建案之建造執照係於98年間申請獲准，本無101年5月23日頒布之臺北市建築基地圍牆設置原則之適用，被告於依原設計完成複式護牆施作後，因北市都發局要求依該原則檢討，被告始申請變更，降低高度，以取得使用執照，雖非可歸責於被告，惟被告為出賣人，就所出賣之物負無過失之瑕疵擔保責任，自仍應就此負瑕疵擔保責任。

⒊系爭建案複式護牆原設計高度為25.6公尺，有被告提出之立面圖可稽（見本院卷㈡第338頁），依廣告資料記載，該複式護牆高度則為「近26米」（見本院卷㈠第46頁）、「26米」（見同上卷第145頁），經本院就上開設計高度及廣告文宣記載高度降低為現在高度，對於系爭房地應具備之價值是否減損，一併囑託信義不動產估價師事務所鑑定，經估價師針對該標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況及勘估標的依最有效使用狀況下，依其專業意見分析，採用對偶比較分析方式進行評估，根據所蒐集棟距近建物交易實例，推估勘估標的因裝飾牆高度降低所造成之價值減損金額，無論係設計高度或廣告文宣所載高度，均為40萬3,200元，有鑑定報告可稽，該鑑定報告本於上開因素專業分析、比較實例，尚無何瑕疵可指，應堪採取，足認系爭房地因複式護牆高度降低減少應具備之價值為40萬3,200元。

被告提出平面位置圖、立向圖、現場照片為證（見本院卷㈢第78至82頁），抗辯複式護牆高度降低不影響系爭房屋浴室隱私，不影生價值減損問題，未據說明其核算之依據，並非有據。

原告雖主張該鑑定認定之減損金額過低，然未具體指明該鑑定報告有何不合之處，亦無可採。

被告交付原告之買賣標的，因複式護牆高度降低，致減少價值，原告固非不得依民法第359條第1項規定請求減少價金，然此無須以訴為之，原告於行使此項請求權後，復於本院105年度移調字第14號給付買賣價金事件與被告成立調解，同意另再給付231萬2,284元，並受領被告交付系爭房屋（見本院卷㈠第240至243頁），自應受拘束，況價金已給付者，非得逕以民法第359條第1項規定為請求返還、給付之依據，是原告依該條項規定，請求被告給付，洵非有據。

⒋次按買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；

出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。

民法第360條定有明文。

該條規定，以出賣人就標的物之品質，如有特約擔保者，應視為因此所生之一切結果，皆有擔保之意，故使買受人得請求不履行之損害賠償，以代契約之解除，或代減少價金之請求。

出賣人明知有瑕疵而故意不告知買受人者，亦使買受人得請求不履行之損害賠償，以代契約之解除，或減少價金之請求，以保護買受人之利益。

原告主張依該條規定，請求被告給付損害賠償，然原告未舉證與被告間，有何特約約定被告應就上開複式護牆擔保品質，且該複式護牆，係於完工後，經北市都發局要求檢討後，再予變更降低高度，非被告故意不告知該瑕疵，自無上開規定之適用，原告援引此規定為其請求被告賠償之依據，要難謂合。

⒌第按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；

因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

民法第226條第1項、第227條第1項、第231條第1項固分別定有明文。

惟不完全給付之債務不履行，依上揭同法第227條第1項規定，必因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人始得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。

該條所稱之不完全給付，係專就「瑕疵給付及加害給付」而為規範，應以契約成立前給付可能，嗣後給付內容不符合債務本旨，違反信義與衡平原則，而積極的債權侵害，始足稱之。

被告依系爭買賣契約及廣告之記載，固應交付原規劃複式護牆始堪謂合，其交付降低高度之圍牆，雖不影響系爭房屋通常應具備之通常效用，然已致系爭房地價值減少，為瑕疵給付，但此既係因不可歸責於被告之事由所致，原告執此請求，核與前述規定不符，非有理由。

其另主張應由法院依民事訴訟法第222條第2項規定，定損害之數額，命被告給付，亦無可取。

又被告並未遲延交屋，已如前述，尚不能令負民法第231條第2項規定遲延給付之不可抗力責任，應予敘明。

⒍原告復主張依系爭建案銷售廣告文宣記載，被告負有在系爭房屋設置內造庭園3座之義務，並提出廣告文宣資料為證（見本院卷㈠第137、140、145頁）。

然觀諸上開廣告文宣，記載內容為「低台度開窗，近景陽明山巒，中景日橋學校，近景內造三座花園，層層堆疊開窗賞景綠活趣味」、「借景，VILLA花園：融入東方美學借景概念，打造空中VILLA花園，引景入室」，文義上係就內外環境景觀加以描繪意象，並無具體規劃施作事項。

證人舒鈐莞雖證稱：銷售當時我們做廣告，討論完會跟建設公司做廣告，建設公司有這個東西（打造3座VILLA花園、Double Skin），我們才會把它轉化成這種廣告形容詞，這都是我們的賣點之一等語（見本院卷㈡第118頁），並提供簡報二份為證，其中一份簡報雖載有「打造私人花園」字樣（見同上卷第163頁），但證人舒鈐莞亦證稱：伊不是銷售人員，現場由吳立言做專案，彭立志是現場經理，當時1及2樓、4樓這二戶還沒有賣，現場的吳立言、彭立志特別做簡報要賣這兩戶住宅，簡報中針對這東西有特別寫，有說打造三座私人花園，還有打造26米的複式護牆等語（見同上卷第118頁），可知其所提供之簡報，係針對系爭建案1、2、4樓銷售所製作，且二份簡報內容不同，尚不足以證明確為銷售人員對張美麗簡報時所使用，亦不能據以認定被告有在系爭房屋施作3座花園之義務。

而依訴外人即睿品公司派在系爭建案現場負責銷售之受僱人吳立言，於原告向行政院公平交易委員會檢舉被告涉嫌廣告不實乙案中，經約談陳述：系爭建案自99年8月至100年6月銷售期間由伊負責，包括廣告企劃、業務行銷、承購戶簽約等事宜，舒鈐莞幾乎很少至銷售中心，並未參與廣告企劃與業務行銷，原告所提供的投影片非代銷期間所使用之廣告資料，睿品公司代銷期間並未使用創意家公司之廣告資料，均係以第2次變更設計以後之藍曬圖及被告公司所印製之歷年業績及形象廣告型錄作為解說等語（見公平交易委員會卷宗第170頁），並提供其所使用之銷售資料為證（見同上卷第172至212頁），其內容與證人舒鈐莞所提供不同，但內容載有「戶戶享有3座空中花園規劃」、「Double Skin複式護牆」，並標示為「26米」，與原告所提出之簡報資料相同（見本院卷㈢第91頁），參照證人即被告公司受僱人游淑芬證述：系爭建案從設計、銷售到客服，伊都有參與，舒鈐莞不做任何銷售業務，只是偶爾去看一下現場有沒有人來、關心一下有沒有問題，現場都是吳立言在負責，然後向被告報告，原告所提出之廣告文宣係創意家公司所使用，這些文宣不可能交給睿品公司使用，因為是寫創意家，而且1樓圖面不符，如果使用了就是廣告不符，睿品公司除了登報紙廣告外，沒有做任何文宣品，在現場是以藍曬圖跟一本公司的歷年建案簡介，創意家公司只賣出1戶，睿品公司賣出4戶，有1戶退戶，創意家公司當時的廣告是說有1個庭園，可以讓客戶依照自己喜歡的造景，打造想要的造景模式，這只是一個意象而已，他們自己決定做或不做，創意家公司、睿品公司銷售過程中，並未反應有客戶要求被告替他施作花園，如果有的話，銷售合約上都會寫的很清楚，其他客戶交屋時亦無要求給予內造庭園，其他戶辦理交屋時，沒有人要求被告應該給予內造庭園，因為合約書上沒有這種東西，原告在驗屋時並沒有提出要內造庭園的問題，如果有的話，驗屋單上就會寫等語（見本院卷㈡第127、128、130頁），互核與吳立言上開陳述大致相符，應堪採信，證人舒鈐莞另證稱：張美麗於99年9月購屋時，睿品公司係以被告所提出之文宣及前述簡報做銷售等語（見同上卷第119頁），尚非可採。

又觀諸系爭契約內容，並未約定被告有施作花園義務，依系爭契約附件七建材設備說明表，關於陽台、露台、平台，記載2樓以上之陽台、露台地坪係應鋪設地磚（見本院卷㈠第29頁），亦無關於各樓層內設花園之約定事項，至庭園休閒設施部分，係就「空地」部分加以約定（見同上卷第32頁），原告於驗屋時，亦未要求在驗屋表填載有此項應修繕之事項，其主張因被告反應依當實施作情形已無法進行改善云云，則為被告所否認，且未據舉證以實其說，不能認為可採，堪認創意家公司所製作廣告文宣及睿品公司銷售人員所使用銷售資料所載文義，係指建物空間規劃可供屋主自行設置3座內造庭園，非可逕行推認被告有為買受人施作花園義務，公平交易委員會就原告檢舉被告虛偽廣告，未施作複式護牆、內造庭園，違反公平交易法案件，亦認定尚難認有違反公平交易法規定情事，有公平交易委員會函可稽（見同上卷第418頁）。

是原告主張被告交付之系爭房屋未依約施作3座內造庭園，有物之瑕疵、不完全給付，已非可採，且原告復不能舉證證明系爭房地因此瑕疵致生何種損害，其以此請求被告負瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償責任，同屬乏憑。

五、綜上所述，原告主張依系爭契約第12條第5款及民法第229條、第231條規定，請求被告給付遲延完工之損害賠償、違約金510萬7,040元；

依消保法第17條第1項、消保法施行細則第15條第2項、預售屋契約應記載事項第1條第15項第1款第4目、民法第227條、第226條、第229條、第231條規定，請求被告給付遲延交屋之損害賠償、懲罰性違約金3,106萬2,910元；

依民法第359條、第360條、第227條第1項準用第231條、第226條規定，請求被告給付瑕疵擔保及不完全給付應減少之價金或損害賠償800萬元本息，應認於其請求被告給付遲延完工違約金510萬7,040元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。

兩造就上開原告勝訴部分，各聲明請准供擔保假執行、免為假執行，經核於法均無不合，應予准許。

至原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回，自失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於判斷，於茲不贅。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。

中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
民事第一庭
法 官 蕭錫証
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
書記官 羅伊安