臺灣士林地方法院民事-SLDV,105,勞訴,41,20170519,1

臺灣士林地方法院民事判決 105年度勞訴字第41號
原 告 孫秀足
訴訟代理人 陳怡君律師
複代理人 張家榛
複代理人 張芸瑋
被 告 中將實業有限公司
法定代理人 黃永源
訴訟代理人 歐斐文律師
黃意茹
上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣陸拾壹萬壹仟貳佰元，及自民國一百零六年二月二十八日起，而按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。

本判決之第一項，於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣陸拾壹萬壹仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但如請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。

原告起訴時原聲明請求：「1.被告應給付原告新臺幣（下同）271萬3,333元之退休金及自民國104年12月13日起，按週年利率百分之五計算之利息。

2.被告應賠償原告52萬5,915元及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之五計算之利息。」

（本院調解卷第5頁）。

嗣第一項扣除原告得自勞工保險局請領之18萬2,665元，第二項原告由一次性老年給付改為請求每月給付再按霍夫曼公式計算之數額。

遂變更聲明為：「1.被告應給付原告253萬683元之退休金及自104年12月13日起，按週年利率百分之五計算之利息。

2.被告應賠償原告176萬1,910元及自106年2月28日起，按週年利率百分之五計算之利息。」

（本院卷第277、278頁）核原告所為之追加部分，與原訴之基礎事實同一、變更聲明部分與原訴之基礎事實同一並為擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，前揭訴之變更追加均屬合法，應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：

㈠、原告自76年1月1日起任職於被告公司擔任業務助理兼會計，工作已逾25年，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第2款退休之標準，於104年11月3日書面向被告申請於同年月13日退休，然被告卻未依勞基法規定給予原告應領之退休金。

按勞基法第55條第1項規定，原告任職於被告期間為76年1月1日至104年11月13日共28年11月23日，以29年計算之共計44個基數，又按同條第2項之定義，原告每月薪資及獎金共計約4萬5,000元，年終獎金每年約20萬元，平均一個月工資為6萬1,667元，依勞基法退休金之規定向被告請領271萬3,333之退休金，再扣除原告得自勞工保險局請領之18萬2,665元，共得請求253萬683元。

㈡、原告欲向勞工保險局請領老年給付，於105年1月間申請勞工保險被保險人投保資料，始發覺被告自101年起竟未依實際薪資投保，於103年7月1日後始為原告投保4萬3,900元之薪資。

以至於每月老年年金給付僅得領取1萬2,344元。

而若依原告每月實際薪資應以4萬3,900元級距投保，則被告每月老年年金給付應得領取2萬315元，每月短少7,971元。

又原告為48年12月9日生，106年1月請領老年年金給付時方年滿57歲，依104年台北市簡易生命表(女性)平均餘命為31.13年，霍夫曼係數為18.42，故被告應依民法第184條第2項及勞工保險條例第72條第3項，賠償原告176萬1,910元。

㈢、被告之抵銷抗辯並無可採，原告並無侵占被告公司款項，乃係依慣例保管被告公司款項，但被告公司法定代理人配偶陳明珠遲遲未進行對帳才未返還，又被告主張侵權行為損害賠償已罹於2年時效，況僱傭契約並未條文約定原告應返還之，又被告提出委任契約之請求係於爭點整理後方主張，逾時提出防禦方法。

㈣、爰聲明：被告應給付原告253萬683元之退休金及自104年1 2月13日起，按週年利率百分之五計算之利息；

被告應賠償原告176萬1,910元及自106年2月28日起，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

㈠、原告負責被告公司業務助理兼會計事宜，於103年至104年10月間接續收受客戶貨款151萬1,939元侵占入已（包括收受自客戶水電江先生面額14萬3,000元及黃文禮面額2萬3,000元之支票2紙），因原告業務侵占被告公司款項，經被告公司解雇，被告已於104年10月終止勞雇關係，原告已無退休金可資行使。

且被告亦爭執退休金之計算方法，原告之平均工資依其簽署之協議書應認定為91年6月1日至98年5月31日間含獎金3萬元，98年6月1日至104年9月30日期間3萬5,000元，年終獎金不應計入；

且其工作年資應因被告從事行業別係屬其他建材批發業，自87年12月31日開始適用勞基法，而94年6月30日後原告選用勞退新制，因而應限縮原告退休金請求之年資。

㈡、被告均按當年原告薪資為原告投保勞工保險，並無違背法令，是老年給付差額，被告並無給付義務，若認為應給付，亦應分期而非總額一次性給付。

㈢、被告另主張若於前開退休金及老年給付遭不利之認定，其遭原告侵占之款項151萬1,939元，基於民法第184條第1項前段、僱傭契約、民法第541條之法律關係，應可請求返還原告返還，並主張抵銷之。

爰聲明：原告之訴駁回，若受不利判決請准供擔保，免為假執行之宣告。

三、兩造不爭執事項：(本院卷第252頁、第324頁)

㈠、77年5月2日至104年10月7日該段期間原告任職於被告公司，擔任業務助理兼會計助理工作。

㈡、被告公司自94年7月間開始為原告提撥勞工退休金。

㈢、原告任職被告公司期間之103年8月2日至104年10月止，收取被告公司款項148萬8,702元尚未交還給被告。

（151萬1,939元扣除103年8月前餘額5,387元及原告提出附件二灰底部分，包括江先生支票14萬3,000元、黃文禮支票2萬3,000元）。

㈣、原告之勞工保險年資有37年42日，原告勞工保險老人年金計算方式即如勞動部勞工保險局106年3月6日回函。

四、本件應探究者為：㈠原告得否請求給付退休金？被告是否曾以原告業務侵占而主張終止契約？原告之退休金請求是否受影響？㈡原告如得請求給付退休金，金額為若干？其年資起算之日期為何？被告公司何時適用勞基法？原告是否於94年7月1日選用勞工退休金新制？原告退休時其1個月之平均工資又是多少？年終獎金是否應計入？㈢原告是否得依民法第184條第2項及勞工保險條例第72條第3項請求損害賠償被？告是否有高薪低報之情形致原告請求勞保老年年金給付短少而受有損害？㈣被告抵銷抗辯是否可採？茲分述如下：

㈠、原告得否請求給付退休金？被告是否曾以原告業務侵占而主張終止契約?原告之退休金請求是否受影響？1.按勞基法第53條規定：「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。

二、工作二十五年以上者。

三、工作十年以上年滿六十歲者。」

查，原告為48年出生，雖任職被告公司之起迄時間，兩造間有爭執，但被告公司承認原告工作年資部分已超過27年（如不爭執事項㈠所示），是原告已符合勞基法第53條自請退休之要件，得請求被告給付退休金。

2.被告辯稱係因原告侵占公款，被告以此為由於104年10月7日終止兩造間勞動契約，此為原告所爭執，自應由被告對有利於己之事實舉證。

查，被告僅提出被證1之對帳單，表示原告曾保管被告公司款項尚未歸還，但此不當然表示被告曾向原告表示終止兩造間之契約，此外，被告復未提出其他證據證明之。

反之，原告提出之退休書（下稱系爭退休書，本院調解卷第13頁) ，其文義為向被告申請退休等情。

查，系爭退休書，其上有被告公司及法定代理人之印文，被告不爭執其形式上真正，僅辯稱係為了方便原告請領勞保給付才在退休書上蓋章云云，然被告未提出證據證明系爭退休書為通謀虛偽意思表示，是系爭退休書可信為真實。

3.按勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則僱主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞動基準法之立法本旨，最高法院92年度台上字第2152號判決要旨參照。

退步言之，縱使認被告公司係以原告因業務侵占而終止兩造間契約，亦不影響原告請求退休金之權利。

㈡、原告如得請求給付退休金，金額為若干？其年資起算之日期為何？被告公司何時適用勞基法？原告是否於94年7月1日選用勞工退休金新制？原告退休時其1個月之平均工資又是多少？年終獎金是否應計入？1.按勞基法第55條第1、2項規定：「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。

但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以一年計。

二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休之勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十。

前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」

同法第84條之2規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；

當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。

適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」

2.被告公司辯稱其從事建材批發業，於87年12月31日始適用勞基法，原告則主張原告為製造業，原告任職之76年起即有勞基法適用云云。

查，原告所稱被告公司為製造業，係以被告公司之公司登記之業務項目為論據，主張從73年8月1日開始適用勞基法，惟按設立公司之際，登記多項營業項目為常情，非謂日後實際上必定會經營每項登記之業務，仍應視其實際從事之業務，用以認定何時適用勞基法，被告辯稱其從事建材買賣即建材批發業，有103年營利事業所得稅結算申報核定通知書之行業代號461999(本院卷一第157頁)為據，原告雖稱被告公司於變更公司登記時，公司登記事項有包括到客戶處施工，可知從事室內裝修業，即為製造業云云。

本院認為應以實際從事業務為準，倘被告實際從事製造業之室內裝修或者地板施工業，原告可輕易提出證人或書證舉證之，然其僅以公司登記資料為論據，不足採信。

是本院依目前卷證，認定被告實際從事應屬批發及零售業底下之其他建材批發業（本院卷第72頁），而非營造業，而依據改制前行政院勞工委員會87年12月31日87勞動1字第059605號公告，批發業於87年12月31日起適用勞基法（本院卷第82頁），又原告適用勞基法之前之年資，並無法令可資適用，勞雇雙方亦無協議，是以原告計算退休金給與標準，應以87年12月31日起算。

3.依勞工退休金條例第9條第1項規定：雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇。

又依勞工退休金條例施行細則第5條第1項：雇主依本條例第9條第1項規定以書面徵詢勞工，應由勞工親自簽名。

查，證人乙○○(即原告之姊、被告之員工、被告法定代理人之配偶之姊)到庭證述(本院卷第200頁)：「…她(被告法定代理人之配偶)有說新制，若當場有異議她會說不是新制，她(指原告)會異議，所以老闆娘( 被告法定代理人之配偶) 說都是新制我才打勾。」

雖被告辯稱已經過原告之同意才選擇勞退新制，惟依證人證詞亦足徵書面徵詢，並非原告親自書寫，因之不符合勞工退休金條例施行細則要求之勞工親自簽名要件，不具備法定之程式，是依勞工退休金條例第9條第1項後段：「勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」

。

4.原告之工作年資應自受僱之日起，但退休金之給付標準，依勞基法第84條之2規定，適用本法前之工作年資，依其當時應適用之法令規定計算；

當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之，是以原告雖主張自76年開始任職被告公司，但因87年12月31日開始適用勞基法，是計算其基數時，自87年12月31日算至104年11月13日，共16年又10月13日，依勞基法第55條第1項第1款規定，滿15年前1年2個基數，第16年及第17年(滿半年未滿1年以1年計)各1個基數，應可計32個基數。

5.原告主張依勞基法第23條規定，被告應保留工資清冊五年，因被告公司未能提出工資清冊，故原告薪資應以其主張之每月4萬5,000元為據云云，被告則辯稱兩造曾確認每月薪資為3萬5,000元。

查，原告於記載收取被告公司貨款之被證1上親自書寫「104年10月薪水35000元」（本院卷第29頁），且原告亦不爭執被證1為伊親自書寫（本院卷第97頁），僅是辯稱是被告說當月薪水只剩下3萬5,000元，要伊書寫上去云云。

然原告與被告公司法定代理人配偶陳明珠為姊妹關係，原告之薪資、獎金均直接由陳明珠代為處理原告家庭所應繳納之保費及投資不動產之銀行貸款等情，並無薪資條、轉帳憑證，由於原告與陳明珠間金錢往來關係複雜，原告與其配偶趙士岩與陳明珠、丙○○於104年11月3日進行結算，對於陳明珠代為繳納之保險費、房屋貸款本息以及歷年原告薪資、原告匯款給陳明珠等金額進行結算，雖原告與陳明珠部分金額項目未達成共識，但部分項目確實經過雙方確認，依據陳明珠之證詞：協議書（本院卷第161頁）中0000000也是趙士岩的筆跡。

「00000000-0000000=0000000」是趙士岩的筆跡，「00000000+0000 000=00000000」也是趙士岩的筆跡，「00000000+0000000=0 0000000」也是趙士岩的筆跡，「-325000=000000000」是甲○○的筆跡。

（趙士岩寫「00000000+0000000」其中「0000000」所指為何？）0000000是他們說有匯到我戶頭，其中有一筆99萬這筆查的結果，是我去還南山的款項，但99萬也是被他扣掉，扣掉99萬剩下約60幾萬，算趙士岩的本子，說要勾哪筆哪筆說錢有匯到我們戶頭來，要被扣0000000，這是趙士岩講的，這是他的筆跡等語（本院卷第100頁至第101頁）。

趙士岩亦不爭執陳明珠所稱其所書寫之部分，並表示當日是原告與陳明珠對帳，原告有簽名部分即是經過結算，若沒有簽名部分，則是仍有疑義（本院卷第107頁至第109頁）。

而其中「00000000」計算內容即為被證7第四頁（本院卷第66頁、本院卷第101頁），其為原告匯款之金額以及91年至104年9月之薪資，其中91年6月1日至98年5月31日每月3萬元，98年6月1日至104年9月30日每月薪資3萬5,000元。

系爭協議書關於00000000元部分另外加上0000000後方有被告之簽章，依據陳明珠及趙士岩之證詞，可知有簽名部分，係經過確認，是關於「00000000」部分係經過原告結算。

對照被證1原告自行書寫之104年10月薪資為3萬5,000元，可知悉原告每月薪資從98年6月1日起至104年10月均為3萬5,000元。

至於原告提出之84年度扣繳憑單，與原告申請退休時薪資資料不符，不足以認定原告每月薪資為4萬5,000元。

6.又按勞工退休金之給與，係以退休金基數之相乘積為給與之標準，而退休金基數之標準，依勞基法第55條第2項規定，係指核准退休時1個月平均工資，原告另主張平均之年終獎金20萬元應計入薪資計算云云。

然依勞基法第2條第4款：平均工資應為計算時由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，原告主張核准退休前1個月之平均工資，計算其申請退休時104年11月13日回溯6個月至5月13日之平均工資，然觀諸被告公司之年終獎金均為每年2月、3月發放（原證5，調解卷第25頁），顯然不在5月至11月間發放，故計算退休時之1個月平均工資，亦為3萬5,000元，無須計入年終獎金。

7.基上，原告可請求之退休金給付，依勞基法第55條計算，應為被告平均工資3萬5,000元乘上其年資32基數，共得請求112萬元（計算式35,000×32＝1,120,000）。

然其主張扣除向勞工局請領18萬2,665元後為93萬7,335元（計算式：1,120,000－182,665＝937,335）

㈢、原告是否得依民法第184條第2項及勞工保險條例第72條第3項請求損害賠償？被告是否有高薪低報致原告請求勞保老年年金給付短少而受有損害？1.按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。

但能證明其行為無過失者，不在此限。」

而勞工保險條例第72條第3項規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。

勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」

。

2.勞工保險之老年給付，按勞工保險條例第58之1條第2款規定，依保險年資合計每滿一年，按其平均月投保薪資之百分之1 點55計算。

而其平均投保薪資又依同條例第19條第3項第1款之規定，為被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算。

又原告申請老年給付時，較其法定請領年齡提前4 年11個月申請，按同條例第58之2條第2項，每提前一年需減給百分之四，共需減給19.68%，此有勞動部勞工保險局保普老字第10610028860 號函（本院卷第204 頁）在卷，原告於106 年1 月申請之老年年金給付：其保險年資為37.17 年，平均投保薪資為2 萬6,675 元（100 年2 月至100 年12月投保薪資1 萬7,880 元計11個月；

101 年1 月至102 年3 月投保薪資1 萬8,780 元計15個月；

102 年4 月至103 年6 月投保薪資1 萬9,200 元計15個月；

103 年7 月至105 年1 月投保薪資4 萬3,900 元計19個月) ，共計為按月發給1 萬2,344 元之老年給付，計算式：(26,675X37.17X1.55%) X( 1-19.68%) =12,344。

本院認定之原告98年6 月1 日至104 年9 月30日期間實際月薪為3 萬5,000 元，其應投保之投保薪資，依勞動部勞工保險投保薪資分級表為3 萬6,300 元，按上述算式計算，應按月領取1萬6,798 元，計算式：( 36,300X37.17X1.55%) X( 1-19.68%) =16,798（元以下四捨五入），職是被告因原告短報投保薪資而每個月損失4,454 元之老年給付（16,798－12,344＝4,454 ），依民法第184條第2項及勞工保險條例第72條第3項，原告可請求此損失。

3.被告另抗辯其享有期限利益，需期限屆至原告之請求權才成立，無一次給付完畢之義務云云。

因原告未來因勞保遭被告高薪低報陸續遭受損失，其以訴訟一次請求給付，自應依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除）。

本件被告依前述每個月4,454元之老年給付，原告為48年12月9日出生，有身分證影本在卷（調解卷第12頁），於106年1月申請時，滿57歲，依104年臺北市簡易生命表(女性)，平均餘命為31.13年，其請求一次給付31.8年之上開各項費用，則依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣1,019,804元【計算方式為：53,448×19.00000000+( 53,448×0.13)×(19.00000000 -00.00000000)=1, 019,803.0000000000。

其中19.00000000為年別單利5%第31年霍夫曼累計係數，19.00000000為年別單利5%第32年霍夫曼累計係數，0.13為未滿一年部分折算年數之比例(31.13[去整數得0.13] )。

採四捨五入，元以下進位】。

因此被告應給付原告短少之老年年金給付101萬9,804元。

㈣、被告主張抵銷抗辯是否有理由?1.被告主張原告侵占其款項151萬1,939元，基於民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償、第541條第1項委任關係、僱傭契約關係請求返還，擇一為主張，並主張對原告對被告之退休金請求權、因高薪低報致原告請求勞保老年年金給付短少之損害賠償請求權抵銷，此為原告所爭執。

查，原告任職被告公司期間，其工作內容即擔任被告公司業務助理及會計，代被告公司受取貨款，並暫時保管之，再將款項交給被告公司，是被告公司基於兩造間之僱傭契約約定請求原告返還代為收取之款項，當屬有據。

是無須再審酌侵權行為或委任關係之請求權。

2.次查，原告對於任職被告公司期間之103年8月2日至104年10月止，收取被告公司款項148萬8,702元尚未交還給被告(151萬1,939元扣除103年8月前餘額5,387元及附件二灰底部分，含江先生支票14萬3,000元、黃文禮支票2萬3,000元，如不爭執事項㈢所示。

）並不爭執，原告僅對於103年8月前仍有保管5,387元、信封上之580元、1萬7,000元、270元支出未扣除（附件二灰底部分，本院卷第220頁、第227頁、第230頁）等有意見云云。

惟被證一之對帳單之每一筆資料均為原告陸續依時間接續親筆書寫於信封上（本院卷第24頁至第29頁、本院卷第95頁），究竟是支出或收入，當以紀錄為準，又於104年11月3日原告親筆簽名確認包括2張支票，總金額為151萬1,939元（本院卷第29頁)，是103年8月2日前有5,387元尚未交還被告公司無誤（本院卷第24頁），又附件二灰底部分580元、1萬7,000元、270元，原告雖於訴訟中改稱誤繕於信封上，應是「出」卻記錄為「入」云云，但其未提出任何證據佐證之，不足採信。

最末兩筆：水電江先生支票14萬3,000元及黃文禮支票2萬3,000元，原告表示僅代為保管，並未提示等情。

按民法第334條規定二人互負債務，而其給付種類相同，方能抵銷。

故被告依照僱傭契約請求其返還保管之支票，並不能與返還之金錢債權相抵。

扣除二張支票後，原告應返還134萬5,939元（計算式：1,511,939－143,000－23,000＝1,345,938），依民法第335條第1項規定溯及最初得抵銷時按照抵銷數額而消滅，故原告之退休金請求權經抵銷完後（計算式：1,345,938－937,335＝408,604），再抵銷因高薪低報致原告請求勞保老年年金給付短少之損害賠償請求權，抵銷後原告尚得請求61萬1,200元（計算式：1,019,804－408,604＝611,200）。

五、原告請求被告依勞基法第55條第3項規定給付退休金93萬7,335元，經抵銷後，已無金額。

又原告請求被告依民法第184條第2項及勞工保險條例第72條第3項之老年年金給付損失之損害賠償部分，經抵銷後，尚有61萬1,200元及應自106年2月28日起，而按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另逐一論述，併予敘明。

七、又兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰於前述原告有理由之數額分別酌定相當之擔保金額併宣告之。

而原告之訴遭駁回部分其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
民事勞工法庭法官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 30 日
書記官 洪甄憶