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臺灣士林地方法院民事判決 105年度家訴字第32號
原 告 許聰明
訴訟代理人 戴竹吟律師
高鳳英律師
蔡育霖律師
被 告 許聰益
許育維
共 同
訴訟代理人 廖偉真律師
複代理人 趙耀民律師
上列當事人間確認遺囑無效等事件，本院於民國106 年5 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造之被繼承人許火炉於民國100 年7 月4 日所立之公證遺囑無效。
確認被告許聰益、許育維間於民國104 年1 月12日，就附表二所示房地所為贈與行為及所有權移轉登記行為均屬無效。
被告許育維應將如附表二所示之房地，於民國104 年1 月12日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被告許聰益應將被繼承人許火炉所遺如附表一所示之房地，於民國103 年5 月6 日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠兩造之父許火炉於民國103 年3 月20日死亡，遺有附表一所示之土地、建物及現金等遺產，其繼承人有長女陳許玉珠、次女黃許碧雲、長男即原告許聰明、次男即被告許聰益、五女陳許寶玉（已歿），六女余許愛珠，應繼分各為六分之一，惟因陳許寶玉業於88年7 月1 日死亡，是陳許寶玉對被繼承人遺產之應繼分則由其子女陳煥光、陳文彬代位繼承，該二人之應繼分各為12分之1 。
㈡又被繼承人許火炉於103 年3 月20日往生，出殯後被告許聰益突出示一份以被繼承人許火炉名義，於100 年7 月4日所作成，僅按有被繼承人許火炉指印，且此前其餘繼承人均未曾見聞之公證遺囑，依該內容所載：「由被告許聰益單獨繼承系爭房地，被告許聰益則應給付原告即長子許聰明新臺幣（下同）150 萬元、長女陳許玉珠、次女黃許碧雲各30萬元、外孫陳煥光、陳文彬各15萬元」，隨即執該遺囑逕於103 年5 月6 日單獨完成移轉登記事宜。
原告對此甚感詫異不解。
被繼承人許火炉於與原告同住期間，曾一再明白表示包含附表一所示不動產在內之所有財產，均待其百年後再由全體繼承人平均分配，則其豈可能於100 年7 月間即已決定由被告許聰益單獨繼承系爭房地並作成公證遺囑？又如該公證遺囑確實存在，則與被繼承人同住之原告及生前代管理其財產之四女余許愛珠均未曾見聞或聽聞被繼承人提及該份遺囑，甚至仍明確表示不動產由全體繼承人共同繼承之理？況被繼承人許火炉當時因病住院，加以許火炉並不識字且年邁重聽，觀諸該公證遺囑用語艱澀法律關係複雜，被繼承人又豈能在精神良好且確實明瞭遺囑內容之狀態下作成該份文書，均啟人疑竇！詎被告許聰益明知系爭公證遺囑之真正與否於其他繼承人間存有爭議，竟仍於103 年5 月6 日執系爭公證遺囑完成附表一所示不動產之移轉登記後，又於同年12月31日將其中如附表二所示不動產贈與其子即被告許育維，並於104 年1月12日以贈與為原因完成移轉登記行為，顯然惡意侵害原告等其餘繼承人相關權利。
㈢前揭公證遺囑之見證人魏書琨、梁建成均非被繼承人許火炉指定，而係被告許聰益請託魏書琨後，再由魏書琨介紹梁建成，已難認符合民法第1191條第1項前段規定須由遺囑人所指定之立法要旨。
且證人魏書琨於鈞院到庭證稱：「（問：你到許聰益家，開始寫遺囑到結束約多久？）約1 個小時左右。
（問：公證人在寫遺囑時，你在旁邊做什麼？) 原則上我都坐在旁邊，但我有走到後面上廁所或到1 樓門口抽菸，廁所是在客廳的後面，要經過走廊，我抽菸時，是在1 樓的門外，門還是開者。
（問：當天公證人寫遺囑時，你有無一旁看？) 幾乎都在。」
；
證人梁建亦證稱：「（問：請詳述公證遺囑做成的經過？) 傍晚要等公證人下班，我跟魏書琨先到，等公證人到，在客廳，被繼承人的兒子跟媳婦在，等公證人到，我印象中公證人好像有叫我1 個人出去幾分鐘，因為公證人要了解立遺囑的內容，我再進來時，被繼承人才開始講遺囑內容，時間太久了，不記得了，只知道是錢及動產、不動產的事，我在現場也只有簽名而已，我沒有看內容，被繼承人講，公證人就寫，整個遺囑做成的內容至少有半小時，正確時間多久，我也不記得。」
，可見遺囑見證人於被繼承人為遺囑時，均未始終親自在場，見聞並確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，而與其口述遺囑之意旨相符，其等縱然在系爭遺囑上簽名見證，難認符合見證之效力。
則系爭遺囑既與民法第1191條第1項規定之法定方式不符，則該遺囑自因成立要件欠缺而無效。
㈣又系爭遺囑內文，並未記載有已被繼承人許火炉之死亡為條件，而為贈與被告許聰益如附表一所示不動產之意，亦未記載被告許聰益承諾受贈之事實，則被告辯稱上述遺囑亦可認被繼承人與被告許聰益間成立死因贈與契約，已無憑據。
且被告先前歷次書狀及審理期間均未主張所謂死因贈與，卻於鈞院調查程序結束並諭知「被告許聰益就如遺囑無效，對於原告其餘二個請求，要求塗銷你及你兒子之不動產登記，有無意見？」，被告始於書狀內辯稱如系爭遺囑無效時，應解釋有死因贈與包含系爭北投房地在內之附表一所示不動產予被告許聰益之意，並為被告許聰益所允受，其當已親身見聞各項事實，由其主張此項事實，並無任何困難之處，何以被告遲至鈞院諭知就原告聲明第2至4 項為具體答辯時，始為前揭辯詞，顯見被告所辯前後不一，亦徵被告係為遲滯訴訟所為虛捏之詞等語，並聲明：⑴確認於100 年7 月4 日以許火炉名義作成之公證遺囑無效。
⑵被告許聰益、許育維間於103 年12月31日就坐落臺北市○○區○○段○○段00地號、地目建、面積482.57平方公尺、權利範圍90000 分之2528土地，及其上建號臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、門牌「臺北市○○區○○○路○段00號」建物所為贈與行為及被告許聰益於104 年1 月12日以贈與為原因之所有權移轉登記予被告許育維之行為均屬無效。
⑶被告許育維就前項土地及建物於104 年1 月12日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⑷被告許聰益就如附表一所示不動產所為之遺囑繼承登記應予塗銷。
⑸訴訟費用由被告等共同負擔。
⑹原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告等則以： ㈠本件被繼承人許火炉於100 年7 月4 日於臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所所立之公證遺囑之形式上及實質上真正均無可懷疑。
原告雖以其未曾聽聞被繼承人有意或已作成遺囑，因認上述遺囑非被繼承人之真意云云，但多年來，被繼承人許火炉實際上由被告許聰益照料其生活起居。
且遺囑為無相對人之單獨行為，並無立遺囑人須將其立遺囑之打算或意思告知子女始生效力之要件規定，社會上遺囑人在未告知任何親友之情況下暗中預立遺囑，至其死亡後其繼承人始獲悉者，多不勝數，原告以其從未聽聞被繼承人有意或已作成遺囑之情事作為主張具有公文書效力之系爭遺囑無效之理由，實屬無稽。
原告另以被繼承人許火炉不識字，無法書寫自己名字，應不熟悉關於繼承之法律規定，且其曾向原告表示其遺產要由繼承人平均分配，惟原告並未舉證以實其說。
且被繼承人縱然曾對原告為上開表示，因不符合遺囑之法定方式，亦不生遺囑之效力。
況被繼承人既於100 年7 月4 日以公證遺囑方式預立上開遺囑，又無任何與該遺囑所載內容相反或相異之後遺囑存在，自應認定系爭遺囑方為被繼承人許火炉唯一及最後之真意。
㈡又系爭遺囑係在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所，由陳永星民間公證人作成，並有公證書可憑。
且證人即遺囑公證人陳永星、見證人魏書琨、梁建成到庭供證內容，遺囑人許火炉不僅口述遺囑意旨，更進一歲將欲載於遺囑上不動產之地號、建號，逐一請公證人載明於系爭公遺囑上，顯達遺囑人口述遺囑要旨之要求；
另公證人陳永星不但有筆記遺囑人許火炉口述要旨，於公證遺囑作成後，亦有宣讀、講解公證遺囑，使許火炉本人及見證人魏書琨、梁建成明瞭並獲得許火炉同意，自符合規定；
證人魏書琨雖稱製作公證遺囑時伊有去廁所或門口抽菸，及證人梁建成陳稱製作公證遺囑前，公證人陳永星有先請他出去幾分鐘，惟公證人陳永星已否則有此情形，且其執行公證人業務已近10年，焉有不知公證遺囑作成時，公證人、遺囑人及見證人均須在場，公證遺囑方能生效之理？倘若證人魏書琨、梁建成於作成公證遺囑時中途離開，公證人勢必加以勸阻制止或暫不為之，待其等回席後方繼續完成系爭公證遺囑，是證人魏書琨、梁建成所述，係因公證遺囑作成時至其等因本案到庭作證時已逾5 年之久，當時細節部分記憶不清所致，亦徵見證人魏書琨、梁建成於公證遺囑作成時全程均有在場見證，原告空言指摘公證遺無效，即無理由。
㈢而系爭遺囑內容為被繼承人對於應繼分之指定，且並未侵害原告之特留分，對於被繼承人之上開意思，即應予尊重。
被告前曾依系爭遺囑之指示，向原告給付150 萬元，卻遭原告拒絕受領，乃於103 年12月22日以原告為受取權人，向鈞院提存所辦理提存上開150 萬元在案，惟原告迄今仍拒絕受取該筆提存款項。
職是，在系爭遺囑確屬有效之情況下，被告將繼承取得不動產部分移轉登記予被告許育維，自屬有權處分，原告請求塗銷上開登記並返還全體繼承人公同共有云云，於法洵屬無據。
縱認系爭公證遺囑不符民法遺囑要式性之要求，惟細鐸系爭公證遺囑之內容，被繼承人許火炉顯然有將附表一所示之不動產無償給予被告許聰益之真意，並先以被繼承人許火炉死亡時，被告許聰益仍然生存為本件贈與之停止條件，再以被告許聰益應給付原告及訴外人余許愛珠、陳許玉珠、黃許碧雲、陳煥光、陳文彬等人相當金額為本件贈與之負擔故被繼承人許火炉與被告許聰益間業已成立死因贈與契約，被告許聰益取得如附表一所示之不動產之所有權仍屬合法等語，並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。
前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。
民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
查原告主張兩造之被繼承人許火炉於100 年7 月4日所立之遺囑不符合公證遺囑要件而無效，但為被告等所否認，則系爭遺囑有效與否，涉及原告能否繼承遺囑所涉不動產之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告請求確認系爭遺囑無效，有即受確認判決之法律上利益。
四、原告主張兩造均為之許火炉子女，被繼承人許火炉於103 年3 月20日死亡，並遺有如附表一所示之不動產及現金等遺產，惟因被告許聰益提出被繼承人曾於100 年7 月4 日在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星所立公證遺囑，並持以辦理遺囑繼承登記，將遺產中如附表一所示不動產登記為其所有，再將附表二所列不動產移轉登記贈與被告許育維等事實，業據其提出土地、建物登記謄本、被繼承人除戶謄本、兩造戶籍謄本、財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所公證遺囑等件為證，並為被告等所不爭。
惟原告主張上開被繼承人許火炉於100 年7 月4 日所立公證遺囑無效，但為被告等所否認，並以前詞置辯，則本件應審究被繼承人許火炉所立上揭公證遺囑是否符合公證遺囑之要件？原告請求確認該公證遺囑無效有無理由？經查：㈠本件兩造之被繼承人許火炉於100 年7 月4 日，在臺灣臺北地方法院所屬民間公證人陳永星事務所立下公證遺囑等情，已據原告提出民間公證人陳永星事務所100 年度北院民公星字第0255號公證書及公證遺囑為證，並為被告等所不爭。
且證人即公證人陳永星亦到庭供證該公證遺囑確為其依立遺囑人許火炉之意所書立（見本院105 年12月1 日言詞辯論筆錄），堪認為為真正。
㈡又原告主張上揭公證遺囑有違法定要件，但為被告等所否認，惟證人即前述公證遺囑之見證人魏書琨、梁建成於本院分別結證供稱：「（問：公證人在書寫遺囑時，你在旁邊做什麼？）原則上我都坐在旁邊，但我有走到後面上廁所或到1 樓門口抽菸，廁所是在客廳的後面，要經過走廊，我抽菸時，是在1 樓的門外，門還是開著的。
（問：當天公證人寫遺囑時，你有無一旁看？）幾乎都在。」
、「（問：請詳述公證遺囑做成的經過？）傍晚要等公證人下班，我跟魏書琨先到，等公證人到，在客廳，被繼承人的兒子跟媳婦在，等公證人到，我印象中公證人好像有叫我1 個人出去幾分鐘，因為公證人要了解立遺囑的內容，我再進來時，被繼承人才開始講遺囑內容，時間太久了，不記得了，只知道是錢及動產、不動產的事，我在現場也只有簽名而已，我沒有看內容，被繼承人講，公證人就寫，整個遺囑做成的內容至少有半小時，正確時間多久，我也不記得。」
，足證在作成上述公證遺囑時，見證人魏書琨曾離開現場上廁所或至1 樓門口抽菸，並未全程見證公證遺囑製作的過程，另見證人梁建成則未確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，遺囑內容是否與其口述遺囑意旨相符。
被告雖以證人作證時距見證遺囑作成之日已逾5 年之久，故對部分細節記憶不清，而公證人陳永星執業多年經驗豐富，不可能未予勸阻制止或暫停待其等回席始繼續完成公證遺囑，因認並無欠缺證人魏書琨在場仍予製作遺囑情事。
但證人等就其經歷事實供證，自應以其陳述為據，尚難徒以公證人執業經驗遽認不可能讓其離席，被告所辯即難採信。
㈢按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。
民法第1191條第1項定有明文。
且該條明文規定公證遺囑應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。
準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。
倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力（最高法院100 年度台上字第1024號判決參照）。
又其立法意旨觀之，應由遺囑人指定見證人，且見證人於被繼承人為遺囑時須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人，如見證人之一人中途一度離去，而僅一人在場時，則為方式之欠缺（最高法院102 年度台上字第98號判決意旨參照）。
是依上開法文及最高法院判決揭示意旨，公證遺囑之見證人於被繼承人為遺囑時須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人。
但查，本件如前所述，立遺囑人許火炉於100 年7 月4 日，在公證人陳永星前口述遺囑意旨時，由公證人作成遺囑時，見證人魏書琨顯未全程在場親自見聞，是系爭公證遺囑之見證人，已不足前述民法第1191條第1項所規定之見證人二人數額，另見證人梁建成則未確實了解遺囑所載與遺囑人口述內容相符，僅形式上負責簽名，從而其等公證遺囑見證人資格即有不合，則系爭公證遺囑之成立要件即有欠缺。
㈣按法律行為，不依法定方式者，無效。
民法第73條本文定有明文。
本件上開公證遺囑既不符合法民法第1191條第1項規定之公證遺囑要件，未依法定方式為之，自屬無效。
從而，原告請求確認系爭公證遺囑無效，為有理由，應予准許。
五、次按，繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。
繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。
民法第1148條第1項前段、1151條定有明文。
又所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。
民法第767條第1項定有明文。
又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之。
公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。
民法第828條第1 、3 項亦有明文。
經查：㈠本件公證遺囑既因成立要件欠缺而屬無效，已如前述，則被告許聰益於103 年5 月6 日，就被繼承人所遺如附表一所示不動產，執無效之遺囑以「遺囑繼承」之登記原因所為之所有權移轉登記，進而將其中如附表二所示部分以「贈與」之登記原因所為移轉登記予被告許育維，即非適法，則原告另請求確認被告間上開贈與移轉所有權行為無效，及依前揭繼承及所有權之法律關係，請求被告等應將如附表二及附表一所示不動產移轉登記予以塗銷，以回復為被繼承人許火炉遺產之狀態，而由原告、被告許聰益及其他繼承人本於繼承之法律關係所公同共有，即無不合，應予准許。
㈡被告雖另辯稱上揭公證遺囑縱然不符遺囑法定要件，但依其內容所示，被繼承人許火炉顯然有將附表一所示之不動產無償給予被告許聰益之意，因認有成立死因贈與契約。
但同為原告所否認，且被告先前從未主張被繼承人於系爭遺囑有與被告許聰益成立死因贈與契約之意，即本院詢問如就原告聲明第一項部分受敗訴判決時（即確認系爭遺囑無效時），就原告其餘聲明請求有無其他抗辯理由（見本105 年9 月1 日言詞辯論筆錄），惟被告等僅答稱「再以書狀表示意見」，事後卻未提出任何抗辯事由，遲至106年5 月2 日始提出民事答辯㈢狀主張有上開遺囑內容有成立死因贈與之意，可見其臨訟始為此項主張，已難憑信。
且被告許聰益係持上揭不符法定要件之公證遺囑，以「遺囑繼承」為登記原因辦理附表一所示遺產移轉登記，縱認有成立死因贈與情事，亦係其能否請求被繼承人之全體繼承人履行贈與契約，亦無從逕依「遺囑繼承」登記原因辦理遺產繼承取得附表一不動產，是其所辯，同不足採，併予敘明。
六、末按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。
上開規定既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與上開規定不合。
而本件係命被告塗銷系爭不動產所為遺囑繼承登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，自不得宣告假執行，故原告此部分聲請，即應予駁回，而被告陳明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行，核無必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 29 日
家事庭法 官 詹朝傑
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審判決費。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 曾韻蒔
附表一：
┌──┬────┬───┬──┬───┬──┬────┐
│編號│土地地號│面 積│登記│原因發│登記│權利範圍│
│ │/建物建 │ │日期│生日期│原因│ │
│ │號 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼───┼──┼────┤
│ 1 │臺北市北│282.60│103 │103年3│遺囑│300分之1│
│ │投區桃源│平方公│年5 │月20日│繼承│ │
│ │段四小段│尺 │月6 │ │ │ │
│ │89地號土│ │日 │ │ │ │
│ │地 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼───┼──┼────┤
│ 2 │同上小段│482.57│同上│同上 │同上│30000 分│
│ │90地號土│平方公│ │ │ │之1264 │
│ │地 │尺 │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼───┼──┼────┤
│ 3 │同上小段│273.1 │同上│同上 │同上│180分之3│
│ │91地號土│平方公│ │ │ │ │
│ │地 │尺 │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼───┼──┼────┤
│ 4 │同上小段│70.67 │同上│同上 │同上│180分之3│
│ │93地號土│平方公│ │ │ │ │
│ │地 │尺 │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼───┼──┼────┤
│ 5 │同上小段│53.94 │同上│同上 │同上│全部 │
│ │40620 建│平方公│ │ │ │ │
│ │號建物( │尺 │ │ │ │ │
│ │門牌號碼│ │ │ │ │ │
│ │：中央北│ │ │ │ │ │
│ │路3 段78│ │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │ │
└──┴────┴───┴──┴───┴──┴────┘
附表二：
┌──┬────┬───┬──┬───┬──┬────┐
│編號│土地地號│面 積│登記│原因發│登記│權利範圍│
│ │/建物建 │ │日期│生日期│原因│ │
│ │號 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼───┼──┼────┤
│ 1 │臺北市北│482.57│104 │103年1│贈與│90000分 │
│ │投區桃源│平方公│年1 │2月31 │ │之2528 │
│ │段四小段│尺 │月12│日 │ │ │
│ │90地號土│ │日 │ │ │ │
│ │地 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼──┼───┼──┼────┤
│ 2 │同上小段│53.94 │同上│同上 │同上│4分之3 │
│ │40620 建│平方公│ │ │ │ │
│ │號建物( │尺 │ │ │ │ │
│ │門牌號碼│ │ │ │ │ │
│ │：中央北│ │ │ │ │ │
│ │路3 段78│ │ │ │ │ │
│ │號） │ │ │ │ │ │
└──┴────┴───┴──┴───┴──┴────┘
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