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臺灣士林地方法院民事判決 105年度建簡上字第4號
上 訴 人 吳黃玉枝即龍昇工程行
訴訟代理人 蘇奕全律師
複 代理人 吳佳潓律師
被 上訴人 邱鈺惠即利昇工程行
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105年4月28日本院士林簡易庭104年度士建簡字第9號第一審判決提起上訴，本院於106年2月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人承攬訴外人臺北市政府工務局公園路燈工程管理處發包之「文山（木柵）87號公園新建工程」（下稱系爭工程）。
上訴人將部分工程項目發包予被上訴人，兩造於民國103年5月29日簽立工程契約書（下稱系爭契約），工程總價為新臺幣（下同）210萬元，材料與組裝費用合計核為2,099,964元，被上訴人已於103年9月13日前領取1,253,358元，又於104年2月16日經調解收受34萬元，再扣除驗收缺失五倍違約金7,690元，上訴人依民法第490條及系爭契約尚須給付被上訴人498,916元。
㈡聲明為：1.上訴人應給付被上訴人498,916元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人於原審則以下列情詞置辯：㈠依系爭契約第4條第6款規定，承攬方未能依時履約者，定作方得向承攬方求償契約總價之60％。
又依系爭契約第3條規定，工程期間為合約生效日起算75日，開工日即為系爭契約簽約日103年5月29日起計算，完工日應為103年8月12日。
被上訴人於訂約後，經上訴人多次催促施工，卻置之不理或藉詞拖延，違反契約規定未能按時履約，上訴人得向被上訴人請求126萬元之賠償，爰依民法第344條規定主張對被上訴人之債權抵銷之。
㈡聲明為：1.被上訴人之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴。㈠上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起本件上訴，並聲明：①原判決廢棄；
②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴意旨略以：1.系爭契約生效日應該由訂金給付完畢時開始起算，原審逕以契約以外之實際開工日充作契約生效日，已超出契約規定。
且契約實際開工日經過證人證言與諸多證據資料顯示亦無確定日期，何以原審在沒有證據的情況下認定為103年7月。
本件契約生效日自被上訴人收受訂金即103年6月2日開始起算75日曆天，終迄日應為103年9月28日；
縱以被上訴人所稱基礎做好後第4天即103年7月19日可施作日為起始日，先不論有無遇逢雨日而順延，終迄日應為103年10月2日。
被上訴人未於期限內完工之事實至為灼然，上訴人依約請求違約金實屬有據。
2.證人所述針對工地現場並非如同被上訴人所陳有下雨而無法開工之情況，遑論其所提出晴雨表並未明載當日是何種雨勢導致不能施工，依臺北市土木技師公會之闡釋，逢雨順延施工主要看監造者當日情況之決定是否停工，因此需看有無記載因雨停工之天數而定順延之天數。
3.系爭工程遭臺北市政府工務局公園路燈工程管理處扣款之事實為兩造所不爭執，且系爭工程百分之八十皆為被上訴人所施作，何以無庸負擔扣款中逾期違約金部分，原審所認定之事實顯與工程實務、經驗法則乖離，並非公允適當之裁判。
㈡被上訴人則聲明駁回上訴。
答辯意旨略以：1.上訴人對於工程款尾款確實未給付並無爭執，若主張對被上訴人有系爭契約第4條第6款之債權，而聲稱被上訴人有遲延，自應就該事實之存在負舉證責任。
2.本件被上訴人之工程係承作木棧道、木平台、座椅、方向指示牌等，此等工作必須待上訴人基礎工程即灌漿工程等完工始能施作，此由契約內容確實不包含RC基座乙節可知。
佐以103年7月15日會勘紀錄，可知截至斯時RC基座仍有待調整，實則上訴人103年7月18日始將工程現場交予被上訴人進場施作，故被上訴人主張開工日應自103年7月起算乃屬有理由。
3.系爭契約工程期間已記載「逢雨順延」，且被上訴人承作的是戶外焊接工程，依勞工安全規範遇到下雨就要順延，故被上訴人主張將下雨之日數扣除於工程期間非無所據。
4.依上訴人於原審所提104年11月30日爭點整理狀所記載開工日期為103年8月12日計算，至103年10月23日被上訴人向上訴人報完工之日，扣除期間之雨天19日，工程期間僅53日曆天；
退步言，如以上訴人將現場交予被上訴人開始進料之時間即103年7月18日起算，扣除期間之雨天28日，工程期間亦僅有70個日曆天；
再退步言，縱以上訴人本身基礎灌漿工程完工之時間103年7月15日開始計算，工程期間亦僅有73個日曆天，無論如何計算，均未超過系爭契約第3條所定之工程期間75個日曆天。
上訴人一再主張被上訴人遲延，意圖將自己本身工程延誤而遭業主扣除違約金之損害歸咎於被上訴人，根本無理由。
5.上訴人主張曾催告被上訴人進場但被上訴人置之不理，但被上訴人既係於約定之工程期間內完工，自行規劃之工程施作進度自非他人所能置喙。
四、受命法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項，並依本院論述之先後與妥適，調整其順序、內容如下（本院卷第199頁）：㈠不爭執事項：1.上訴人承攬臺北市政府工務局公園路燈工程管理處發包之系爭工程。
上訴人將部分工程項目發包予被上訴人，兩造於103年5月29日簽立工程契約書即原證1（原審卷第14-16頁）。
2.上訴人103年10月27日向臺北市政府工務局公園路燈工程管理處提報竣工，後改善竣工查驗缺失完成，上訴人再申請竣工複驗，被認定於103年11月13日竣工，後於104年5月19日經驗收合格。
3.上訴人迄今已給付被上訴人工程款1,593,358元，被上訴人之缺失改善違約款為7,690元，工程款尚未給付之金額為498,916元。
㈡爭執事項：1.被上訴人就系爭工程有無延期開工及未能依時履約之情形？2.上訴人主張依系爭契約第4條第6款向被上訴人求償126萬元併予抵銷工程款，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被上訴人就系爭工程有無延期開工及未能依時履約之情形？上訴人雖主張工程期間為「合約生效起75日曆天」，而系爭契約生效日應該由訂金給付完畢（103年6月2日）時開始起算，終迄日應為103年9月28日，故被上訴人顯有延期開工及未能依時履約之情形云云。
然查：1.依證人楊潤田即上訴人之員工證稱：「前後順序先做放樣，再作基礎工程RC基座，再作鋼構工程，再作木棧道工程，放樣、鋼構、木棧道都是被上訴人要做的，基礎工程是我們做的，基礎工程的單項要完成90％，被上訴人才可以進場。」
等語（見本院卷第202頁）、證人黃進銘即上訴人之員工證述：「（基座是要全部完成才可以進場？）不用全部完成，部分完成就可以可以進場。
（要程度如何，被上訴人才可以進場？）他們可先進來看現場，覺得可以就進行部分施工。
（在你們叫被上訴人進場之前，他們有任何人派駐在工地？）沒有，要我們通知他們。」
等語（見本院卷第207頁），佐以系爭契約第4條第7款記載：「以上組裝工項不包含RC基座，模板組立至RC基座灌漿完成時程為3日，甲方（即上訴人）應於配合完成。
甲方基礎灌漿高程相對柱位須為乙方（即被上訴人）所標示為依據，若有誤差甲方須修正交予乙方」等文（見原審卷第15頁），可知須待上訴人將木棧道基座完成後通知被上訴人，被上訴人方有進場之可能。
而依卷附證物，103年7月9日木棧道基座仍在施作中（見本院卷第153頁施工日誌），又103年7月15日現場照片中基座之柱頭仍有未拆卸完畢之情形（見本院卷第308頁），且103年7月15日臺北市○○○○○○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○○道○○○○○○○0號階梯可視現況調整基座施作位置」、「上層木棧道木平台基座H型鋼高度可依現況調整」等文記載（見本院卷第95頁），可見至103年7月15日止基座仍有待調整之處，故103年7月15日前未施工，亦無法認定係可歸責於被上訴人之未能開工、延期開工、無法施工或未能依時履約，即103年7月15日前之日數均不可認定屬被上訴人得施工之日數（如附件編號1）。
2.此外，系爭合約第3條工程期間係約定：「合約生效起75日曆天（逢雨順延）」（見原審卷第15頁），可見若遇下雨則應順延，不可認定屬被上訴人得施工之日數。
就此上訴人雖辯稱：工地現場並無下雨而致無法開工之情況，被上訴人提出晴雨表並未明載當日是何種雨勢導致不能施工，逢雨順延主要看監造者當日情況之決定是否停工，非謂一遇下雨即無法施工云云。
惟經函詢臺北市土木技師公會「逢雨順延施工」之認定及標準，其回覆：「逢雨順延施工的條件必須視工項而定無一定標準，目的是確保無危害發生，依據工程慣例決定權在監造人員，該人員也擔負相對責任」（見本院卷第41頁），可見是否因雨停工應以是否可能造成危害而定。
而依證人黃進銘證稱：「（被上訴人做的工作內容，是否遇到下雨就完全不能做？）下雨要焊接的話就不行，因為要用到電，所以雨天不能做。
（被上訴人工作除了焊接還有哪些？）大部分都是焊接，因為要用到電比較危險。
（用到電，遇到水會危險，是否有分大小雨？還是逢雨就不能施作？）如果是小雨可以用帳棚，做鑽孔之類工作，但焊接的話盡量避免，因為怕危險。
」（見本院卷第208頁），可知被上訴人之工作內容多為焊接，因用電碰到水會危險，遇雨即有危害發生之可能。
是若施工日誌、監造日報表上載明天氣為雨天，或中央氣象局逐日雨量資料中記載當日有雨量或雨跡，因都有遇水產生危險之可能，在無其他積極證據證明斯時狀況被上訴人仍可施工且無危害發生可能之情形下，應認被上訴人停止施工為不可歸責。
若以此計算，附件編號8-11、16-17、19、21-24、28 -30、33、35-38、57-58、69-72、78所示日數均不可認定屬被上訴人得施工之日數。
3.再者，依臺北市政府工務局公園路燈工程管理處105年8月22日函覆本件履約資料中顯示：社區住戶反映假日施工影響居住安寧，經里長協調同意假日停止施工（見本院卷第89頁），可見本件施工時有假日須停工之情形，故若日期為假日，且施工日誌或監工日誌上亦載明無施工（即無其他工項進行施工），在無其他積極證據可證係被上訴人故意未施工之情形下，即可能是因停工所致，不可歸責被上訴人。
若以此計算，附件編號5-6、13、20、26-27、34、40-41、47-48、54-55、61- 62、97所示日數均不可認定屬被上訴人得施工之日數。
4.末查，依臺北市政府工務局公園路燈管理處105年8月22日函覆本件履約資料中顯示：…廠商（即上訴人）實際於103年10月27日竣工（見本院卷第89頁），可見被上訴人至103年10月27日止已完成工作，故103年10月28日之後之日數亦不可認定屬被上訴人得施工之日數（附件編號106）。
5.如以上開說明及原則進行核算，103年7月16日起至103年10月27日止共104日，屬被上訴人得施工之日數僅62日（各日之認定如附件各編號所示），未超過系爭契約第3條約定之工程期間75日曆天，故上訴人指摘被上訴人延期開工、未能依時履約云云，自不足採。
至證人楊潤田雖證稱曾要屬下催促被上訴人進場施工但被上訴人不進場（見本院卷第202頁），證人呂銘原即上訴人之員工亦證述有時沒下雨也沒看到被上訴人進場（見本院卷第214頁），惟被上訴人只要能在系爭契約約定之工程期間內完工，當可自行規劃工程施作進度，不得因曾有遭催促不進場或未下雨不進場之情事，遽認其有何可歸責之處，附此敘明。
㈡上訴人主張依系爭契約第4條第6款向被上訴人求償126萬元併予抵銷工程款，有無理由？觀以系爭契約第4條第6款全文為：「契約簽訂後如乙方（即被上訴人）未能開工、延期開工、無法施工或未能依時履約，甲方（即上訴人）得以向乙方求償契約總價之60％」（見原審卷第15頁），可見應係可歸責被上訴人致未能依時履約之情形，被上訴人方負賠償責任。
103年7月15日前、103年10月28日後之日數均不可認定屬被上訴人得施工之日數，另103年7月16日起至103年10月27日間屬被上訴人得施工之日數僅62日，未超過系爭契約第3條約定之工程期間75日曆天，已如前述，自難認被上訴人有符合系爭契約第4條第6款之情事，而認上訴人對被上訴人有抵銷債權之存在，故上訴人依系爭契約第4條第6款向被上訴人求償126萬元併予抵銷尚未給付之工程款498,916元，並無理由。
六、從而，被上訴人依民法第490條及系爭契約請求被上訴人給付尚未給付之工程款498,916元及法定遲延利息，為有理由，上訴人主張依系爭契約第4條第6款向被上訴人求償126萬元併予抵銷尚未給付之工程款498,916元，則屬無據，應予駁回。
則原審為被上訴人勝訴之判決，並無不當，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第436條之1第1項、第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
工程法庭 審判長法 官 林政佑
法 官 吳坤芳
法 官 謝佳純
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 鄭伊汝
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