臺灣士林地方法院民事-SLDV,105,訴,1280,20170331,1

臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第1280號
原 告 賴喬蓁（原名賴色香）
訴訟代理人 王琛博律師
複 代理人 張嘉哲律師
被 告 李阿勇（即李仲秋之繼承人）
彭月英（即李仲秋之繼承人）
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年3月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應就其被繼承人李仲秋所設定如附表所示不動產之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣柒仟零伍拾元由被告連帶負擔。

事實及理由甲、程序部分：本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、原告主張：

一、如附表所示不動產為原告所有，然原告與訴外人李仲秋素不相識，未曾向訴外人李仲秋借款，更未設定如附表所示抵押權予訴外人李仲秋，而訴外人李仲秋業於民國89年10月9日死亡，被告分別為訴外人李仲秋之父、母，為其法定繼承人，且均未於法定期限內聲明拋棄繼承，依法繼承訴外人李仲秋所遺如附表所示抵押權。

二、又如附表所示抵押權存續期間係於95年2月11日屆至，依民法第881之12第1項第1款規定，其所擔保之債權業已確定，依最高法院91年度台上字第641號判決意旨，如附表所示抵押權即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，則被告自應舉證證明如附表所示抵押權所擔保之債權存在之事實，然被告均未舉證證明上開事實，依抵押權從屬性原則，如附表所示抵押權所擔保之債權既不存在，其抵押權即無由成立。

而被告迄今均未辦理如附表所示抵押權之繼承登記，且上開抵押權已妨害原告所有權之圓滿行使，為此，爰依繼承及民法第767條第1項中段之規定，提起本訴，請求被告就其被繼承人李仲秋所設定如附表所示不動產之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權設定登記予以塗銷等語。

三、並聲明：如主文第1項所示。

貳、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

參、本件原告主張如附表所示不動產為原告所有，訴外人李仲秋於85年2月14日就如附表所示不動產辦理如附表所示抵押權設定登記，嗣訴外人李仲秋於89年10月9日死亡，被告分別為訴外人李仲秋之父、母，為其法定繼承人，且均未於法定期限內聲明拋棄繼承，依法繼承訴外人李仲秋所遺如附表所示抵押權之事實，業據其提出戶籍謄本、繼承系統表、土地及建物登記第一類謄本等件為證（見本院卷第61至67頁），並有臺灣臺北地方法院105年10月17日北院隆家家105科繼字第1970號函1份在卷可稽（見本院卷第55頁），堪認原告此部分主張，係屬真實。

故本件應予審究者在於：原告請求被告就如附表所示抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，有無理由？

肆、得心證之理由：

一、按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年9月28日增訂施行之民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。

而上開規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。

又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。

最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而與普通抵押權相同。

查如附表所示抵押權為最高限額抵押權，並有存續期間85年2月12日至95年2月11日之約定，此有原告提出之土地及建物登記第一類謄本2份在卷可稽（見本院卷第64頁至第67頁），並有新北市汐止地政事務所106年1月25日新北汐地登字第1064031200號函1份在卷足憑（見本院卷第93頁），則原告以前詞主張如附表所示抵押權所擔保之債權已於該存續期間屆滿之95年2月11日確定，而成為普通抵押權，並回復其從屬性乙節，核與前揭法條規定及說明相符，堪以採信。

二、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。

查訴外人李仲秋就如附表所示不動產設定如附表所示抵押權，其後並由被告繼承該抵押權，業如前述，而原告既主張如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，則依前揭判例意旨，被告自應就如附表所示抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。

然被告於本件訴訟程序進行中，經合法通知均未到庭，亦未為任何聲明或陳述，復未提出任何證據以證明上開事實，且依卷內證據亦未顯示如附表所示抵押權於約定之95年2月11日擔保債權確定期日屆至時有發生任何債權，是原告主張如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，堪認屬實。

三、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。

查如附表所示抵押權仍存在於兩造間，且如附表所示抵押權於95年2月11日擔保債權確定期日屆至時，已確定無擔保範圍內之債權存在等情，業如前述。

則如附表所示抵押權即失所附麗，而不生效力，然如附表所示抵押權登記之存在，已對原告所有權之行使造成妨害，則依前揭民法第767條1項中段規定及判決意旨，原告自得請求被告塗銷如附表所示抵押權設定登記。

四、末按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。

查承前述，被告既負有塗銷如附表所示抵押權之義務，惟其等就該抵押權尚未辦理繼承登記，又塗銷抵押權性質上為處分行為，被告非經辦理繼承登記，不得塗銷，則原告於訴訟中，併請求被告辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，於法之旨趣亦無違背，是原告於本訴一併請求被告就如附表所示抵押權辦理繼承登記，再塗銷上開抵押權設定登記，自應准許。

五、從而，原告依繼承及第767條第1項中段之規定，請求被告應就其被繼承人李仲秋所設定如附表所示抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

伍、本件訴訟費用額確定為7,050元（即第一審裁判費7,050元），並依民事訴訟法第78條、第85條第2項規定，由敗訴之被告連帶負擔。

陸、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 蘇錦秀
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│抵押權設定之不動產：                                                    │
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│土│坐落              │地號  │地目  │面積        │所有權人│權利範圍│
│  ├─────────┼───┼───┼──────┼────┼────┤
│地│新北市○○區○○段│000   │○    │155平方公尺 │賴喬蓁  │5分之1  │
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│建│建號    │門牌號碼│建物坐│主要用│總面積      │所有權人│權利範圍│
│  │        │        │落地號│途、建│            │        │        │
│  │        │        │      │材    │            │        │        │
│  ├────┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┤
│  │新北市○│新北市○│新北市│住家用│93.27平方公 │賴喬蓁  │全部    │
│  │○區○○│○區○○│○○區│、鋼筋│尺          │        │        │
│物│段0000建│○路00號│○○段│混凝土│            │        │        │
│  │號      │0樓     │000地 │造    │            │        │        │
│  │        │        │號    │      │            │        │        │
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│抵押權設定內容：                                                        │
│一、收件年期字號：85年汐電字第000000號                                  │
│二、登記日期：85年2月14日                                               │
│三、權利人：李仲秋                                                      │
│四、債權額比例：全部                                                    │
│五、擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣65萬元                            │
│六、存續期間：85年2月12日至95年2月11日                                  │
│七、清償日期：依照各個契約約定                                          │
│八、利息：無                                                            │
│九、遲延利息：無                                                        │
│十、違約金：依照契約約定                                                │
│十一、債務人：賴色香                                                    │
│十二、設定權利範圍：○○段000地號5分之1、○○段0000建號全部             │
│十三、設定義務人：賴色香                                                │
│十四、共同擔保地號：○○段000                                           │
│十五、共同擔保建號：○○段0000                                          │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 林政毅