臺灣士林地方法院民事-SLDV,106,重訴,508,20180919,1

臺灣士林地方法院民事判決 106年度重訴字第508號
原 告 上海商業儲蓄銀行股份有限公司
法定代理人 陳善忠
訴訟代理人 蔡鴻燊律師
被 告 蔣阿秀
蔣阿鑾
共 同
訴訟代理人 林宇文律師
複 代理人 游文愷律師
張漢榮律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；

前揭法條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。

本件原告之法定代理人原為邱怡仁，嗣於本院審理中變更為陳善忠，原告具狀陳明由陳善忠承受訴訟（見本院卷第81頁），是原告法定代理人聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；

民事訴訟法第255條第1項第1款，第2項定有明文。

本件原告起訴時，其訴之聲明原為：㈠先位訴之聲明：確認被告蔣阿秀及蔣阿鑾間就如坐落臺北市○○區○○段○○段000 ○000 ○000 ○000地號土地（權利範圍均為94/500，下合稱系爭土地）於民國106 年1 月5 日設定之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之借款關係不存在。

備位訴之聲明：確認被告蔣阿秀就系爭土地於106 年1 月5 日設定系爭抵押權予被告蔣阿鑾之行為應予撤銷。

㈡被告蔣阿鑾應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第8 頁）。

嗣於本件審理中變更聲明為：㈠先位訴之聲明：⒈確認被告蔣阿秀與蔣阿鑾間就系爭土地於106 年1 月5 日設定系爭抵押權所擔保之借款契約關係及系爭抵押權設定登記之物權法律關係均不存在；

⒉被告蔣阿鑾應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

㈡備位訴之聲明：⒈被告蔣阿秀與蔣阿鑾間就系爭土地於106 年1 月5 日設定系爭抵押權所擔保之借款契約關係及設定系爭抵押權之物權行為，均應予撤銷；

⒉被告蔣阿鑾應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第80至81頁）。

被告並無異議而為本案言詞辯論，視為同意原告訴之變更及追加，揆諸首揭規定，自應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：訴外人俏洋實業有限公司（下稱俏洋公司）邀同訴外人張慧瑜、張嘉榮及被告蔣阿秀擔任連帶保證人，與原告簽立授信往來契約書，向原告借款，嗣俏洋公司發生退票情事，原告依約得主張全部債務均已到期，而其迄今尚有本金新臺幣（下同）2,145 萬3,547 元及利息、違約金等債權未獲受償（下稱系爭債權）。

又原告對俏洋公司、張慧瑜、張嘉榮及被告蔣阿秀等4 人於105 年2 月16日所共同簽發面額為2,500 萬元之本票（下稱系爭本票）聲請本票裁定准予強制執行，經臺灣臺北地方法院於106 年1 月25日以106 年度司票字第1442號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准許，並於106 年4 月7 日確定在案，原告復持之對其等財產聲請強制執行，惟原告於執行程序中，查得被告蔣阿秀竟於106 年1 月5 日將其名下系爭土地設定擔保債權總金額800 萬元之系爭抵押權予被告蔣阿鑾，而被告2 人為親屬關係，系爭抵押權之設定顯係其2 人為脫免系爭土地遭強制執行所為通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定，被告2 人就系爭土地所為之系爭抵押權之設定行為暨其所擔保之借款契約均屬無效，被告蔣阿秀得依民法第767條規定請求被告蔣阿鑾將系爭抵押權設定登記塗銷，然被告蔣阿秀怠於行使權利，原告為被告蔣阿秀之債權人，自得依民法第242條代位其行使，請求被告蔣阿鑾將系爭抵押權設定登記塗銷。

縱認被告2 人前揭行為非屬通謀虛偽意思表示，然系爭抵押權設定既有害原告債權，且被告2 人為親屬關係，被告蔣阿鑾對於前揭俏洋公司退票及債信不良等情事，衡情應知悉，是原告自得依民法第244條第2項規定，聲請撤銷該有償行為，並得依同條第4項之規定，請求被告蔣阿鑾塗銷系爭抵押權設定登記以回復原狀等語，並聲明：㈠先位訴之聲明：⒈確認被告蔣阿秀與蔣阿鑾間就系爭土地於106 年1 月5 日設定系爭抵押權所擔保之借款契約關係及系爭抵押權設定登記之物權法律關係均不存在；

⒉被告蔣阿鑾應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

㈡備位訴之聲明：⒈被告蔣阿秀與蔣阿鑾間就系爭土地於106 年1 月5 日設定系爭抵押權所擔保之借款契約關係及設定系爭抵押權之物權行為，均應予撤銷；

⒉被告蔣阿鑾應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

二、被告2 人則以：原告徒以被告2 人間具親屬情誼即認渠等間之借款係通謀虛偽，昧於親友間常有金錢借貸往來之社會事實，難認已盡舉證責任。

又被告2 人雖為親屬關係，惟不得因此遽謂被告蔣阿鑾即詳知被告蔣阿秀經濟狀況，且被告2人設定系爭抵押權時，被告蔣阿秀尚無跳票或其財產將遭強制執行之情事存在。

況被告蔣阿鑾自98年以來，即陸續以自己或他人名義交付借款予被告蔣阿秀或其指定之人，累積達796 萬8,000 元，此均有歷次匯款申請書及存摺明細可證，是被告蔣阿秀為擔保現在及過去對被告蔣阿鑾之前揭債務而設定系爭抵押權，並無捏造虛構或故意害及原告債權等語資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張被告蔣阿秀因擔任俏洋公司之連帶保證人，而尚欠原告本金2,145 萬3,547 元及利息、違約金；

原告復於106年1 月25日取得系爭本票裁定，該裁定業於106 年4 月7 日確定；

被告蔣阿秀於106 年1 月5 日將其名下之系爭土地設定擔保債權總金額800 萬元之系爭抵押權予被告蔣阿鑾等情，業據其提出系爭本票裁定及確定證明書、授信往來契約書、系爭土地之第一類登記謄本等件為證（見本院卷第13至28頁），且為被告等所不爭執，均堪信為真實。

四、原告請求如先、備位訴之聲明，被告則以上揭情詞置辯，經查：㈠先位之訴：被告2 人間，就系爭抵押權設定之物權行為及系爭抵押權所擔保之債權行為，是否為通謀虛偽意思表示而無效，原告得否請求被告蔣阿鑾塗銷系爭抵押權？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。

次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段雖定有明文，惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

又民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號判決意旨參照）。

復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。

是定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2340號裁判意旨可供參照）。

⒉本件被告蔣阿秀為被告蔣阿鑾設定之系爭抵押權，為最高限額800 萬元、迄116 年1 月3 日始確定債權之最高限額抵押權，有卷附系爭土地第一類謄本在卷可稽（見本院卷第21至28頁），原告復未提出系爭抵押權所擔保之債權業已確定不再發生之事由，是系爭抵押權所登記擔保債權額僅為供擔保之最高額，並非實際已發生，確定不再消滅或增加之債權，原告自無法以確認系爭抵押權所擔保之債權不存在方式，除去被告蔣阿秀可能繼續借款或不再清償原先對被告蔣阿鑾之借款致原告債權分配減少之危險，則原告主張確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並令被告蔣阿鑾塗銷系爭抵押權云云，即有未合。

又被告蔣阿鑾確曾將款項存入被告蔣阿秀之金融帳戶，並曾匯款予被告蔣阿秀之事實，業據其提出存摺影本及匯款收據影本等件為證（見本院卷第69至74頁），是尚難認被告2 人間之金錢消費借貸關係均屬通謀虛偽意思表示；

且系爭抵押權為最高限額抵押權，係擔保債權人不論是過去或將來所發生一定範圍內之不特定債權，且在限額內擔保數個債權亦無不可，此外，原告未就被告間通謀設定系爭抵押權事實舉證以明；

原告僅以被告2 人間具親屬關係，即主張其等之借款及系爭抵押權設定，均為通謀虛偽意思表示云云，並不可採。

⒊綜上，原告無法證明被告2 人就系爭抵押權之設定及其所擔保之債權均屬通謀虛偽意思表示而無效，則其先位之訴即無理由。

㈡備位之訴：被告2 人間之借款關係及設定系爭抵押權之行為，是否屬詐害原告債權之行為？⒈按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知悉其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。

⒉本件被告蔣阿秀係因擔任俏洋公司之連帶保證人而最終對原告負擔前揭債務，其等與原告之間，雖於105 年2 月16日簽有授信往來契約書，然該契約書就連帶保證債務金額，係約定「本金2,500 萬元為限額暨其利息、違約金合計之金額」（見本院卷第17至20頁），是於原告與主債務人俏洋公司結算之前，被告蔣阿秀非必明知其究竟對原告負擔若干之保證債務；

而依系爭本票裁定之記載，原告係於106 年1 月14日為系爭本票之提示（見本院卷第15頁），原告復未舉證證明被告蔣阿秀在106 年1 月14日前已明知其就前揭授信往來契約書所負擔之連帶保證債務為若干，是被告蔣阿秀於106 年1 月5 日就系爭土地設定系爭抵押權之行為，是否係明知有害原告之系爭債權行為，尚有可疑；

更遑論被告蔣阿鑾並非系爭債權之借款人或連帶保證人，豈可僅以被告2 人具親屬關係，即論被告蔣阿鑾於設定系爭抵押權或借款予被告蔣阿秀時，即明知有損害原告債權之情事，是原告主張被告2 人為親屬關係，於行為時，衡情應無不知之理，顯屬無據。

⒊從而，原告無法證明被告2 人於設定系爭抵押權時即明知其行為有害原告之債權，則其備位之訴亦無理由。

五、綜上所述，原告無法證明被告2 人間有通謀虛偽意思表示，被告2 人亦無詐害原告債權之行為。

從而原告先位聲明確認系爭抵押權所擔保之借款契約關係及系爭抵押權設定登記之物權法律關係均不存在，被告蔣阿鑾應將系爭抵押權登記塗銷；

備位依民法第244條第2項，請求撤銷被告2 人設定系爭抵押權所擔保之借款契約關係及設定系爭抵押權之物權行為，被告蔣阿鑾應將系爭抵押權登記塗銷，均無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
民事第二庭 法 官 陳菊珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 張淑敏