臺灣士林地方法院民事-SLDV,107,建,79,20200828,1

臺灣士林地方法院民事判決 107年度建字第79號
反訴原告
即本訴被告 謝博達
訴訟代理人 吳孟桓律師

反訴被告
即本訴原告 晟鈺工程企業有限公司

法定代理人 王瑞汶
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國109 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹拾萬玖仟貳佰元，及自民國一百零八年六月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五，餘由反訴原告負擔。

本判決第一項得假執行。

但反訴被告如以新臺幣壹拾萬玖仟貳佰元為反訴原告供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、本訴部分按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。

又訴經撤回者，視同未起訴；

但反訴不因本訴撤回而失其效力。

民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項定有明文。

原告即反訴被告晟鈺工程企業有限公司（下稱晟鈺公司）於本件言詞辯論前以兩造達成協議為由，於民國108 年6 月26日具狀撤回本件本訴（本院卷一第276 至277 頁），自生撤回效力，惟被告即反訴原告謝博達（下稱謝博達）業於同年5 月29日具狀提起本件反訴，依上規定，反訴不因本訴撤回而失其效力，是本件僅就反訴部分為裁判，合先敘明。

貳、反訴部分甲、程序方面按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。

民事訴訟法第260條第1項定有明文。

又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。

舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁判參照）。

晟鈺公司以其承攬施作門牌號碼為臺北市○○區○○路0 段000 巷00號房屋（下爭系爭房屋）之鋁窗工程（下稱系爭鋁窗工程）及鋁格柵工程（下稱系爭鋁格柵工程，與系爭鋁窗工程合稱為系爭工程，單指其一逕稱各簡稱）為由，訴請謝博達給付工程款新臺幣（下同）75萬6,025 元（下稱系爭工程款）。

謝博達則以系爭工程因可歸責於晟鈺公司之事由致遲延完工，主張其得依系爭鋁窗工程契約及系爭鋁格柵工程契約（下合稱系爭工程契約，單指其一則逕稱各簡稱）規定請求晟鈺公司給付違約金。

則謝博達於本訴作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係發生原因之主要部分相同，依上開說明，謝博達提起反訴，應予准許。

貳、實體方面

一、謝博達主張：伊於104 年10月21日與晟鈺公司分別簽訂未約定完工時間之系爭工程契約，由晟鈺公司承攬系爭房屋之系爭鋁窗工程及系爭鋁格柵工程，約定工程款分別為600 萬元及247 萬元，詎晟鈺公司未完成系爭工程即中途退場，尚有以下事項未依約履行：㈠系爭鋁窗工程部分之一工紗窗裝設、拆紙、塞水路、安裝玻璃及如附表1 所示二工之工程未施做；

㈡系爭鋁格柵工程所交付之鋁格柵有如附表2 所示褪色色差情形；

㈢未依系爭工程契約約定交付玻璃規格證明書（下稱系爭證明書）。

伊先以107 年6 月4 日電子郵件（下稱系爭電郵）催告晟鈺公司儘速完成系爭鋁窗工程及交付系爭證明書，惟其未予置理，伊遂再分別以同年9 月13日及同年10月12日存證信函（下合稱系爭存證信函，單指其一逕稱107 年9 月13日存證信函、107 年10月15日存證信函）催告晟鈺公司完成系爭電郵所載事項及修補更換褪色之鋁格柵，但其仍置若罔聞，晟鈺公司遲延完工又拒絕交付系爭證明書，致系爭房屋建築工程及申請使用執照時程延宕，伊為此受損甚鉅，謹以反訴起訴狀繕本送達晟鈺公司作為終止系爭工程契約之意思表示，並分別依系爭工程契約第14條前段規定，一部請求晟鈺公司給付逾期違約金270 萬元（系爭鋁窗工程自107 年6 月4 日至108 年3 月14日止之違約金214 萬8,000 元、系爭鋁格柵工程自107 年9 月14日起至108 年3 月14日止之違約金56萬3,160 元，計271 萬1,160 元）。

並聲明：㈠晟鈺公司應給付謝博達270 萬元。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、晟鈺公司則以：伊於106 年2 月14日已依約完成系爭鋁窗工程一工工程，亦已於105 年5 月11日將二工之鋁窗、紗窗製作完成置於伊工廠內，因二工施做須俟業主取得使用執照始可進行，謝博達片面終止系爭工程契約前系爭房屋尚未取得使用執照，伊無從施做上開二工工程，非伊逾期違約；

又伊交付之鋁格柵並無色差問題，如有褪色乃謝博達使用清潔劑不當所致，亦非伊違約；

另伊雖向廠商申領系爭證明書毫不費時，但系爭工程契約並未約定伊有交付系爭證明書之義務，且縱伊有交付義務，因謝博達屢次藉詞拒付系爭鋁窗工程餘款予伊，伊為保障自身權益，就得就此行使同時履行抗辯權，伊未交付系爭證明書亦非伊違約，謝博達依系爭工程契約第14條前段規定請求伊給付逾期違約金無理由等語，資為抗辯。

並聲明：謝博達之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查兩造於104 年10月21日簽訂未約定完工時間之系爭工程契約，由晟鈺公司承攬施做系爭工程、謝博達依期給付總價分別為600 萬元及247 萬元之工程款，謝博達於本訴起訴前已給付系爭鋁窗工程款530 萬元、系爭鋁格柵工程款217 萬元予晟鈺公司，謝博達因認晟鈺公司尚有系爭工程未施做及系爭證明書未交付，曾以系爭存證信函催告晟鈺公司履行，經晟鈺公司分別於107 年9 月14日、同年10月15日收受；

又兩造於108 年4 月1 日簽訂系爭協議書，晟鈺公司承諾施做系爭鋁窗工程一工部分之紗窗裝設、交付系爭鋁窗工程二工部分之本窗、紗窗及系爭證明書、系爭鋁格柵工程部分則應重新烤漆修補如附表2 所示存有色差之鋁格柵，於上開工程完成後，謝博達應給付工程款109 萬1,393 元予晟鈺公司，晟鈺公司領款後應撤回本件本訴，嗣晟鈺公司於同年月22日完成一工紗窗裝設、二工本窗、紗窗交付，於同年5 月15日交付系爭證明書，但未完成鋁格柵烤漆修補，扣除鋁格柵修補工程款1 萬元後，晟鈺公司兌領工程款108 萬1,393 元，並於同年6 月26日撤回本件本訴起訴；

系爭房屋於同年12月20日取得使用執照等情，有系爭工程契約、系爭存證信函暨回執、系爭協議書、民事撤回起訴狀、臺北市政府都市發展局108 使字第217 號使用執照可稽（本院卷一第76至88頁、第90至133 頁、第136 至143 頁、第269 頁、第276 至277 頁、卷二第11至12頁、卷三第20至23頁），且為兩造所不爭執（本院卷一第292 至293 頁、卷二第41至42頁、第176 頁、第280 頁），上開事實，堪予認定。

四、本院之判斷謝博達主張晟鈺公司有上揭逾期未完成系爭工程之違約情事，為晟鈺公司所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠系爭鋁窗工程於本件本訴起訴前是否已完工？如否，未完工部分為何？㈡謝博達得否依系爭鋁窗工程契約第14條前段規定請求晟鈺公司給付逾期違約金214 萬8,000 元？㈢系爭鋁格柵工程部分有無逾期未完工情事？謝博達得否依系爭鋁格柵工程契約第14條前段請求晟鈺公司給付違約金56萬3,160 元？茲就上開爭點，分論如次： ㈠ 系爭鋁窗工程於本件本訴起訴前是否已完工？如否，則未完工部分為何？⒈查系爭協議書有以下約定（本院卷一第269 頁）：甲方（即謝博達）與乙方（即晟鈺公司）特立此協議書並同意履行下列條款：1.甲方同意付清工程款款項109 萬1,393 元，乙方同意就鋁格柵色差問題，預先扣款1 萬元……2.乙方承諾：⑴鋁格柵色差部分，將鋁格柵重新烤漆修補。

⑵繼續施做原契約一工部分之紗窗裝設。

⑶交付原契約二工部分之本窗、紗窗（估價單項次第35項以下）。

⑷交付請領使用執照必備文件（例如：鋁窗出廠證明、規格數量、檢驗報告、玻璃5mm 綠反射+5mm光產品特性表與保固書）。

3.雙方同意乙方履行一工紗窗、二工部分本窗、紗窗到爺爺柏園（即系爭房屋）時，先給付一半金額即54萬696 元即期支票，當日裝設一工紗窗後，乙方交付第2條第4款之文件時，甲方一併當下給付另一半金額54萬697 元即期支票。

……9.一工部分之紗窗及二工部分本窗、紗窗於雙方簽認完成後，次日計算15個工作日可送至爺爺柏園。

稽諸上述關於晟鈺公司承諾施做工程內容之約定，皆與謝博達本件反訴主張相符，佐以謝博達訴訟代理人陳明：系爭協議書是約定晟鈺公司做完成承諾事項，未變動系爭工程契約之權利義務等語（本院卷一第293 頁），則兩造簽署系爭協議書之目的，應係為使晟鈺公司將系爭工程尚未施做或應補正部分完成，堪認兩造於108 年4 月1 日簽訂系爭協議書時，晟鈺公司尚未完成一工紗窗裝設及二工鋁窗本窗、紗窗之施做。

又晟鈺公司提起本件本訴後曾受領之工程款，僅謝博達依系爭協議書約定所為之給付，亦為謝博達所承（本院卷一第292 頁），依此可知晟鈺公司提起本件本訴時，系爭工程尚未施做完成部分，應與系爭協議書所載未施做部分之工程內容相同，是本件起訴時系爭工程尚有一工紗窗裝設及二工鋁窗本窗、紗窗未施做。

⒉謝博達固主張晟鈺公司尚有一工「未安裝、未拆紙、未完成塞水路、未安裝玻璃、玻璃未出貨」等部分工程未施做云云（本院卷三第25頁），但晟鈺公司迭為抗辯系爭鋁窗工程除紗窗裝設外之一工工程均已施做完成等語，核與證人即負責協調系爭房屋裝修工程之瑞奇營造有限公司實際負責人莊家和所證：謝博達之子謝豐謙是現場溝通協調的人，謝豐謙沒有請伊去跟晟鈺公司說哪裡沒做好、哪裡要改善，伊只有去跟晟鈺公司協調何時進場、調裝、鋁窗該有的塞水路等，伊有看到晟鈺公司把一工窗戶、玻璃、鋁格柵裝上去，伊才能拆鷹架清外牆等語相符（本院卷二第284 至285 頁），足認晟鈺公司上開所辯，應非子虛；

況謝博達既未覓由他人繼續施做系爭鋁窗工程，則其於簽訂系爭協議書時，衡情應會要求晟鈺公司將其認為系爭鋁窗工程未施做部分完工後，始得請領該部分工程款，然系爭協議書就系爭鋁窗工程一工部分僅約定由晟鈺公司「繼續施做原契約一工部分之紗窗裝設」，益證兩造於簽訂系爭協議書前，系爭鋁窗工程一工未完成部分僅紗窗裝設而已。

故謝博達主張系爭鋁窗工程一工部分除紗窗裝設外，尚有前揭所敘未施做部分云云，無足憑採。

⒊由上，晟鈺公司提起本件本訴時，系爭鋁窗工程尚有一工紗窗、二工鋁窗本窗、紗窗未完成裝設之事實，堪予認定。

㈡ 謝博達得否依系爭鋁窗工程契約第14條前段規定，請求晟鈺公司給付逾期違約金214 萬8,000 元？⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

民法第229條第2項前段定有明文。

本件系爭鋁窗工程因未約定完工日，謝博達於107 年9 月13日以存證信函催告晟鈺公司儘速完成系爭鋁窗工程，該存證信函嗣經被告於同年月14日收受等情，業如前三、所認，謝博達既已通知晟鈺公司繼續施做，堪認斯時晟鈺公司就系爭鋁窗工程應有依進度可施做而未施做之情事，謝博達以上開存證信函催告晟鈺公司進場施做而未施做者，自應認晟鈺公司就該應施做但未施做部分，業已逾期完工，應自收受上開存證信函之107 年9 月14日起負遲延責任。

至謝博達主張其已於107 年6 月4 日寄發系爭電郵至晟鈺公司之公司電子郵箱，應自斯時起算遲延時間云云（本院卷三第25頁）。

然晟鈺公司既否認其曾接收系爭電郵（本院卷二第280 頁），謝博達自應就上開利己事實盡舉證之責，然其雖以晟鈺公司網頁所載證明系爭電郵係寄至晟鈺公司郵址（本院卷三第32頁），但因網際網路連線或電腦設定等因素，仍存有漏為傳送或接收電子郵件之可能性，此為一般使用電子郵件信箱經驗所知之事實，晟鈺公司所辯尚非難以想像，謝博達就晟鈺公司確有收受系爭電郵之事實既無其他舉證可佐，自難就其此部分主張逕為其有利之認定。

⒉查依工程施工工序，一工窗戶、玻璃、鋁格柵須先裝設完成後，始可進行拆鷹架、清外牆工序，而依工程慣習，除隱藏式紗窗外，裝設一工紗窗時點係待工程完工且清潔完畢後進行，此為最後一道工序，紗窗裝設與工程進度無關，但業主通知廠商裝設時應予裝設；

二工部分涉及使用執照核發時間，即取得使用執照後始得以施做二工等情，業據證人莊家和證稱：一工紗窗依工程慣例，除非是隱藏式紗窗與窗戶一體的設計，一般紗窗就是等工程完工清潔完畢後最後一道程序就是裝紗窗，裝紗窗與工程進度沒有太大關係，因整個主體已上去了，有無裝紗窗與是否可拆鷹架是二回事，就伊經驗，裝紗窗時間要跟業主協調，因為木工會有粉塵，如太早裝紗窗會弄髒，裝紗窗很快，伊的經驗是到最後可能驗收完協調後裝上紗窗，如協調後廠商告知業主裝設後可能會有污損、破損，如業主仍要裝設，廠商就應該去裝紗窗；

二工部分牽涉到使用執照核發時間，二工就是拿到使用執照後施做，牽涉到業主、建築師、承包商整合何時施做等語在卷足考（本院卷二第283、第285至286頁），亦與被告辯稱：二工鋁窗與使用執照不符，須俟使用執照申請下來等業主通知風頭過了再去裝設，因使用執照核發後主管機關仍不時會去檢查等語（本欲卷二第280頁），互核相符。

循前可知：⑴謝博達既以107 年9 月13日存證信函通知晟鈺公司進行系爭鋁窗工程，可知該工程一工紗窗斯時應屬可裝設之進度，晟鈺公司遲至108 年4 月22日始完成一工紗窗裝設（參前三、所述），揆諸上⒈規定，晟鈺公司固屬遲延給付而應負違約之責，但因裝設紗窗乃系爭房屋建築工程之最後一道工序，安裝完成與否均不致影響其他工項之進行。

⑵二工施做前提為系爭房屋取得使用執照，而謝博達於108年12月20日始取得前揭使用執照，難謂晟鈺公司於上開時間前有施做系爭鋁窗工程二工部分之義務，自難令其負此部分工程未完工之遲延責任。

謝博達雖以取得使用執照時程延宕之因，係晟鈺公司未依約交付系爭證明書，二工部分無法施做當亦屬晟鈺公司逾期未完工之違約事由云云（本院卷三第27至29頁）。

但主管機關准許核發使用執照之審核要件甚繁，任一要件無法達到要求，有可能延宕取得使用執照時程，但也有可能無礙於核給使用執照等情，亦有證人莊家和證謂：一般而言，從鷹架拆除完後就可先申請門牌號碼，申請使用執照須要很多要件，如5 大管線需完成7 、8 成、公設像是水溝有無清理好，區公所人員會來看、附鋁窗出廠證明等，就伊認知好像不用玻璃證明文件，但每個承辦人要求不一樣，各縣市會有申請使用執照SOP 流程，會有一張須要檢附哪些資料的文件，但不見得須每項都達到才能取得使用執照，各縣市、各承辦人不同，所以要求也會不一樣等語可按（本院卷二第283 至284頁），足認謝博達取得或未取得系爭房屋使用執照之因素，非僅有無檢附系爭證明書一端，其就系爭房屋無法取得使用執照係因未檢附系爭證明書乙節，未舉證以實其說，要難徒以晟鈺公司未交付系爭證明書一情，遽認系爭房屋遲無法取得使用執照乃晟鈺公司所為肇致，則謝博達主張晟鈺公司未施做系爭鋁窗工程二工部分之逾期違約情事，不足為採。

⒊是依前⒈⒉所述，晟鈺公司收受107 年9 月13日存證信函催告後，應施做系爭鋁窗工程一工紗窗裝設部分而未施做，就此應負逾期違約賠償責任。

按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項定有明文。

足徵違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。

如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。

經查：⑴查系爭鋁窗工程契約第14條前段約定晟鈺公司如未依照合約規定期限完工，應向謝博達按逾期之日數每日賠償損失總承攬金額千分之一，即每日6,000 元計算之違約金（本院卷一第78頁），該約款並未約定系爭鋁窗工程施工若有逾期情事，除處以上開逾期違約金外，尚得請求其他損害賠償，依前揭說明，堪認上開約款逾期違約金之約定，係為損害賠償預定性質之違約金。

謝博達雖主張上開約定屬懲罰性違約金性質，而損害賠償預定違約金係規定於該契約第16條第3款云云（本院卷二第41頁），然細繹第16條第3款規定：晟鈺公司如逾規定期限尚未完工，謝博達認為不能依限完工而取消合約時，晟鈺公司應即停工，謝博達因此所受一切損失，應由晟鈺公司負責賠繳等語（本院卷一第78頁），乃約定晟鈺公司無法依期完工致謝博達解消契約時，晟鈺公司應賠償謝博達因此所生損害，但就晟鈺公司應賠償之損害，並未先行預定賠償總額，尚難據此釋義此條款屬賠償總額預定違約金之約定，而認第14條前段約定即屬懲罰性違約金之性質；

遑論謝博達訴訟代理人亦陳稱上開約款之損害賠償與本件違約情事並無關連（本院卷二第42頁），益見該契約就逾期違約情事並無損害賠償總額之約定，至為灼然，故謝博達上開主張該契約第14條前段屬懲罰性違約金之約定云云，委無可取。

⑵依系爭鋁窗工程契約第14條前段逾期違約金之約定，既屬損害賠償總額之預定，若謝博達未因晟鈺公司之遲延而受有損害，不得請求，而依前⒈⑴所敘，系爭鋁窗工程一工紗窗乃工程最後工項，如未施做亦不至於影響其他工項進度進行，顯見紗窗裝設此一工項占系爭鋁窗工程全部工項之比例甚微，如未施做，所可能造成之損害自屬非鉅，則由晟鈺公司應給付此部分自107 年9 月14日起至108 年3月14日止，計182 日之違約金計109 萬2,000 元（計算式：6000×182 ＝0000000 ）以觀，上述計得之違約金數額佔系爭鋁窗工程總價金600 萬元之近2 成比例，顯然有所失衡；

且參以國內工程採購契約範本第17條第4項規定之逾期違約金上限為契約價金總額之20% 規定，系爭鋁窗工程違約金上限金額為120 萬元（計算式：0000000 ×20％＝0000000 ）等情，上開依該契約第14條前段計得之違約金，亦有略高之虞，爰依上各情認謝博達就上開逾期違約情形得請求晟鈺公司給付之違約金，應酌減至以每日600元計算，始為允當。

⑶綜前，謝博達依系爭鋁窗工程契約第14條前段約定，請求晟鈺公司給付自107 年9 月14日起至108 年3 月14日共182 日之逾期違約金計10萬9,200 元（計算式：600 ×182＝109200），應信有據。

⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。

民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。

本件謝博達請求晟鈺公司給付違約金屬未確定期限之債務，依法應為催告，晟鈺公司始負遲延責任，而應給付法定遲延利息。

查謝博達以反訴起訴請求晟鈺公司給付而送達訴狀，與催告有同一之效力，而反訴起訴狀繕本係於108 年6 月12日送達晟鈺公司（本院卷一第243 至244 頁），依前開規定，謝博達併請求自反訴起訴狀繕本送達翌日即同年月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。

㈢ 系爭鋁格柵工程部分有無逾期未完工情事？謝博達得否依系爭鋁格柵工程契約第14條前段請求晟鈺公司給付違約金56萬3,160 元？⒈稽諸107 年10月12日存證信函載稱：「近日又發見大樓1 樓鋁格柵因品質不良之瑕疵，已有4 片鋁格柵嚴重褪色，與其他同時安裝之鋁格柵產生色差，影響大樓美觀，請於函到後1 週內聯繫本人修補、更換鋁格柵事宜。」

等語（本院卷一第127 頁），可徵系爭鋁格柵工程於上開存證信函寄發前即已安裝施工完成；

佐諸系爭協議書就系爭鋁格柵工程部分僅約定晟鈺公司應修補色差，及證人莊家和證稱伊有看見鋁格柵、窗戶、玻璃裝上，伊始可拆除鷹架及清洗外牆等語各情（本院卷一第269 頁、卷二第285 頁），亦堪信晟鈺公司辯稱系爭鋁格柵工程並未逾期完工等語，尚非虛妄。

⒉由系爭鋁格柵工程契約第14條前段規定（與前㈡⒉所示系爭鋁窗契約第14條前段規定相同，本院卷一第138 頁），可知謝博達得請求逾期違約金之事由為「不依照合約規定期限完工」，系爭鋁格柵工程既無逾期完工情事，謝博達依上開約款請求違約金，即乏依據。

謝博達固以晟鈺公司所交付之鋁格柵顏色錯誤為由，主張其得依系爭鋁格柵工程契約第14條前段規定請求反訴被告就如附表2 所示違約事項給付違約金云云（本院卷三第29頁）。

惟晟鈺公司已交付之鋁格柵所生色差或顏色錯誤等情事，尚非屬「不依照合約規定期限完工」，而上開約款亦無將已交付而不符約定之工作視為「不依照合約規定期限完工」之約定，謝博達以晟鈺公司交付之鋁格柵存有如附表2 所示色差，逕認屬晟鈺公司逾期完工之違約事由云云，顯非可採。

⒊職故，系爭鋁格柵工程既經晟鈺公司施做完畢，謝博達就晟鈺公司完成系爭鋁格柵工程之時間復未主張逾期完工，其僅以如附表2 所示鋁格柵出現色差之事由，主張晟鈺公司應依系爭鋁格柵工程契約第14條前段約定給付逾期違約金56萬3,160 元，殊屬無憑。

五、從而，謝博達依系爭鋁窗工程契約第14條前段規定，請求晟鈺公司給付自107 年9 月14日起至108 年3 月14日止之違約金計10萬9,200 元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

謝博達另依系爭鋁格柵工程契約第14條前段規定，請求被告給付自107 年9 月14日起至108 年3 月14日止之違約金計56萬3,160 元，為無理由，應予駁回。

六、本判決主文第1項命晟鈺公司給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，併依職權酌定相當擔保金額，准晟鈺公司預供擔保免為假執行。

謝博達其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經逐一斟酌後，認均無礙於前揭審認，本院自毋庸逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件謝博達之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第三庭 法 官 李嘉慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第三庭 書記官 林瀚章