臺灣士林地方法院民事-SLDV,107,建,92,20200330,2

臺灣士林地方法院民事判決 107年度建字第92號
原 告
即反訴被告 毅家資產管理有限公司

法定代理人 許家源
被 告
即反訴原告 蘇素珍

訴訟代理人 王建豐律師
張瑞娟律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109 年2 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣肆拾壹萬捌仟壹佰捌拾伍元。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹拾叁萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣肆拾壹萬捌仟壹佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾壹萬捌仟捌佰貳拾肆元，及自民國一０八年二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔二十分之九，餘由反訴原告負擔。

本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳拾萬陸仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。

但反訴被告如以新臺幣陸拾壹萬捌仟捌佰貳拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、本訴部分

壹、程序事項本件原由訴外人即原告之法定代理人許家源對被告提起訴訟，嗣於訴訟進行中，變更原告為毅家資產管理有限公司（見本院卷一第48頁），核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相合，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：兩造於民國107 年5 月間簽訂裝修工程合約書（下稱系爭合約），約定由伊承攬被告位在臺北市○○區○○○00巷000 號1 、2 樓房屋（下稱系爭房屋）之裝修工程（下稱原裝修工程），工程項目如系爭合約後附「柏廷室內裝修工程報價單」（內容如附表一所示。

下稱原工程報價單），承攬工程總價新臺幣（下同）185 萬元。

嗣被告於同年5、6 月間，追加如附表二所示工程項目（下稱追加工項），工程金額合計45萬3,880 元。

詎被告僅給付原裝修工程前三期工程款計160 萬元，即拒絕付款，亦自同年7 月10日左右拒絕伊繼續進場施工，迄今尚欠原裝修工程尾款25萬元及追加工程款45萬3,880 元，計70萬3,880 元未為清償等情。

爰依民法承攬法律關係規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告70萬3,880 元；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：許家源明知原告不具室內裝修能力，亦未設立裝修公司，竟對伊謊稱其有「毅家裝修公司」可承攬原裝修工程、報價單所載「柏廷室內裝修工程」為原告之工班云云，實則將工程全部違約轉包予訴外人即卡蘿企業有限公司（下稱卡蘿公司）施作，且亦浮報工程項目之數量、單價而使工程款暴增65萬元，致伊陷於錯誤，誤認簽約者為「毅家裝修公司」，並以溢價65萬元之工程總價185 萬元簽訂系爭合約，伊自得撤銷系爭合約中有關工程款65萬元部分之意思表示，而伊業已支付工程款160 萬元，原告自不得請求伊再給付原裝修工程尾款25萬元。

次原告未完成原裝修工程之全部工項，且未經伊驗收，亦不符合系爭合約所定工程款請領條件。

再原告未依系爭合約約定於107 年7 月10日完工，經伊通融催告應於同年8 月9 日即農曆七月前完工，迄今猶未完工。

伊業以108 年6 月6 日民事答辯狀為終止系爭合約之意思表示，該終止意思表示於同年月17日到達原告而發生效力，原告自應依系爭合約第11條第1項約定，給付自107 年8 月10日起至108 年6 月17日止，按工程總價千分之一計算之遲延違約金57萬7,200 元，伊並以此與原裝修工程尾款25萬元抵銷。

又伊並未同意追加工程，追加工項實屬伊與原告原約定之原裝修工程範圍，且原告復未完成全部追加工項，不得請求追加工程款45萬3,880 元等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、查，兩造於107 年5 月間簽訂系爭合約，約定由原告承攬系爭房屋之裝修工程（即原裝修工程），承攬工程總價185 萬元（未稅），並應按原工程報價單所列單價（內容如附表一所示），以完工驗收數量做總結算。

而被告就系爭合約，業已給付工程款160 萬元予原告。

再兩造尚未進行驗收，且經兩造於108 年5 月25日至現場清點結果，原告未完成原裝修工程之全部工項。

又被告業以108 年6 月6 日民事答辯狀向原告為終止系爭合約之意思表示，原告於同年月17日當庭收受該書狀等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第14至15、69頁；

卷一第75、300 頁），並有系爭合約及所附原工程報價單（見本院卷一第12至13、96至100 頁）、匯款申請單（見本院卷一第32頁）可稽，堪信為真。

四、本院之判斷：㈠原告依承攬法律關係，請求被告給付原裝修工程尾款25萬元，為無理由：⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，應為結算並給付報酬（最高法院106 年度台上字第1723號、106 年度台上字第1494號判決意旨參照）。

查兩造簽訂系爭合約後，被告業於原告完成全部工作前以書狀對原告為終止契約之意思表示，經原告於108 年6 月17日當庭收受該書狀等情，已如前述，堪認系爭合約於同日終止，則揆之前揭說明，被告仍應就原告已完成之工作予以結算並給付報酬。

⒉被告雖抗辯：許家源明知原告不具室內裝修能力，亦未設立裝修公司，竟對伊謊稱其有「毅家裝修公司」可承攬原裝修工程、報價單所載「柏廷室內裝修工程」為原告之工班云云，實則將工程全部違約轉包予卡蘿公司施作，且亦浮報工程項目之數量、單價而使工程款暴增65萬元，致伊陷於錯誤，誤認簽約者為「毅家裝修公司」，並以溢價65萬元之工程總價185 萬元簽訂系爭合約。

伊直至起訴時方知簽約者為原告而非「毅家裝修公司」，自得撤銷系爭合約中有關工程款65萬元部分之意思表示云云，惟為原告否認。

查：⑴按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。

但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。

本條所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤；

不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷。

且主張被詐欺而為意思表示者，就此應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第858 號判決、44年台上字第75號判例意旨參照）。

⑵原告辦理公司設立登記之名稱固為「毅家資產管理有限公司」，然其經主管機關核准之營業項目包括室內裝潢業乙節，有經濟部商工登記公示資料查詢服務（見本院卷一第85頁）、公司變更登記表（見本院卷一第305 至306 頁）可稽，可知原告確可從事室內裝修業務，不因其公司名稱內未有「裝修」二字而異。

而衡諸常情，許家源於與被告洽談時，逕將原告公司名稱與所營事業內容結合而以「毅家裝修公司」指稱原告，誠與事理無違，除不足認係故意施行詐術外，亦難謂上開公司名稱之出入確足以影響被告自由形成締約意思之過程。

又，系爭合約當事人欄「承包廠商」名稱記載為「毅家裝修公司（毅家資產管理有限公司）」，有系爭合約可憑（見本院卷一第12頁），足見許家源於締約時已揭示原告之真正名稱，猶難認有何陳述不真實事實而施用詐術情形。

⑶原告係將原裝修工程完全轉包予卡蘿公司一事，雖為其自認在卷（見本院卷二第10頁），並有卡蘿公司與許家源於107年5 月10日就系爭房屋裝修工作簽立之裝修工程合約書（見本院卷一第89至90頁）、卡蘿公司製作之報價單（下稱卡蘿公司報價單。

見本院卷一第91至95頁）可佐；

證人即卡蘿公司負責人陳俊廷固亦證稱：伊從事室內裝修約11年半。

依伊之理解，伊覺得許家源對室內裝修可能不算很懂等語（見本院卷二第97頁）。

惟上情與許家源是否曾向被告謊稱原告有室內裝修能力乙節，本屬二事，且被告並未具體表明許家源係於何時向被告陳稱「柏廷室內裝修工程」為原告之工班，亦不足認此節確已影響被告於「締約時」之意思決定。

再系爭合約第9條第2項雖記載：「乙方（即原告）得依專業分工原則，將本工程分包給第三人承作，但不得將本工程轉包或全部分包予第三人承作。」

（見本院卷一第12頁）。

然承攬與委任不同，承攬重在工作完成之結果，並不以工作物完成之過程係由承攬人親自執行為要；

承攬人與他人訂定契約，由他人代為執行工作或修繕瑕疵，原無不可。

參以被告亦陳稱：（問：契約為何約定不能完全轉包？）契約是原告提供的等語（見本院卷二第13頁），可見上開不得轉包之約款並非被告要求，益徵原裝修工程究係由原告公司所屬員工親自執行或由經原告轉包之第三人施作，難謂確與被告形成締約意思之過程有因果關係。

況依被告陳以：許家源係經由伊熟識並從事裝潢業之友人介紹而來，伊因此一開始就對許家源有所信賴等語（見本院卷二第189 頁），猶彰被告實係出於對其他友人之信任，始與原告締約，當非原告以何行為引發被告信賴其裝修能力而決意締約至灼。

⑷細繹卡蘿公司報價單（見本院卷一第91至95頁）與原工程報價單（見本院卷一第96至100 頁）內容，固可知該2 份報價單之「工程明細」欄所載工作內容完全相同，然原工程報價單第2 頁第3 至7 項、第3 頁第18、19項工項（即附表一編號15至19、40、41號）之「數量」欄所載數量略多於卡蘿公司報價單，多數工項之「單價」欄所載單價亦高於卡蘿公司報價單（比對結果詳參本院卷一第101 至104 頁被告整理之表格）。

而徵之陳俊廷證述：卡蘿公司報價單為伊製作，伊係依現場情形及客戶需求製作該報價單；

伊在現場實際施作的數量，係依卡蘿公司報價單來施作。

許家源並未派他自己公司的人到場施工等語（見本院卷二第91至92、98頁），雖亦可認原裝修工程之現場實際施作數量應以卡蘿公司報價單所載數量為準。

惟觀諸系爭合約第5條所載：「工程總價：新臺幣壹佰捌拾伍萬元整（不含稅）。

按照所附詳細估價單（即原工程報價單）所列單價，以完工驗收數量做總結算」（見本院卷一第12頁），足見系爭合約雖列有承攬總價金額，惟兩造依約仍需於完工時驗收結算實際施作數量，再以原工程報價單所列單價計算原告實際得請求之報酬，自屬實作實算契約，並非總價承攬契約，則原工程報價單部分工項之「數量」欄所載數量縱有略多於卡蘿公司報價單情事，尚難認構成施用詐術行為。

又衡諸一般經驗法則，承攬人提高其次承攬人之承攬價格後向業主報價，以賺取其中差額利益，事屬常見，且難認原告有以其應支付予卡蘿公司之成本價對被告報價之義務，更無從以此指摘原告告以不真實之事實而施用詐術。

被告就此雖復抗辯以：因原告浮報數量、單價，造成工程材料品質之甚大差異云云。

惟原告依約應施作之原裝修工程內容，既悉同於卡蘿公司報價單之「工程明細」欄所載，而實際施作者亦同為卡蘿公司，顯見工程材料品質不良乙事與原告是否浮報數量、單價無關，核僅涉原告應否負瑕疵擔保責任問題。

被告前揭辯詞，委難採取。

⑸是以，依被告所提證據，均不足認其因受許家源詐欺而簽訂系爭合約，則被告自不得請求撤銷系爭合約中有關工程款65萬元部分之意思表示。

被告執前詞抗辯伊因許家源施以詐術，受詐欺而以溢價65萬元之工程總價185 萬元簽訂系爭合約云云，容非可採。

⒊關於原告於系爭合約終止前已完成之原裝修工程內容及仍得請求之報酬：⑴系爭合約第5條雖記載兩造於完工時，應按原工程報價單所列單價，以完工驗收數量進行總結算。

惟觀之原工程報價單第5 頁所載（見本院卷一第100 頁），可知經以原工程報價單各工項之數量與單價計算後，總價原為216 萬5,850 元，然兩造合意減價為185 萬元，足見兩造之真意，乃縱使原告確有按原工程報價單所載全部內容、數量完成全部工作，依原工程報價單所列單價計算後之報酬金額，仍應縮減為185萬元。

準此，於結算原告就系爭合約終止前已完成部分所得請求之報酬時，經以實際完成數量與原工程報價單所列單價計算後，即應按185 萬元與216 萬5,850 元之比例縮減計算原告仍得請求之金額。

⑵經兩造於108 年5 月25日至現場清點結果，原工程報價單第1 頁第7 至10項、第2 頁第9 、10、12、16、19至21項、第3 頁第16至18、20、21項工項（即附表一編號4 至7 、20、21、23、25、28至30、38至40、42、43號）已經完成乙節，為被告所不爭執（見本院卷一第350 至356 頁）。

而原工程報價單其餘工項是否完成暨完成程度等項，亦據陳俊廷到庭證述明確（見本院卷二第136 至145 頁，證詞內容詳見附表一「本院之認定」欄）。

衡諸陳俊廷乃實際在現場施作之人，對於原裝修工程實際施作之情形當知之甚稔；

再參以陳俊廷亦迭坦言並具體指明尚未完成或經變更之工項暨未完成之程度為何，考之許家源就系爭房屋裝修工作，尚有部分工程款未給付予卡蘿公司乙節，業經陳俊廷證述在案（見本院卷二第147 頁），可知陳俊廷所述工作未完成等項對其亦非有利，由此益徵陳俊廷當係依現場實際情形據實以告，其此部分證詞應堪採信。

又，原裝修工程之現場實際施作數量應以卡蘿公司報價單所載數量為準，已如前述。

據此，原裝修工程各工項已完成之程度及按原工程報價單所列單價計算後之所得金額，各如附表一「本院之認定」、「金額」欄所示，合計169 萬9,735 元（就其中經以追加工項變更之部分，已扣除該部分之報酬金額）；

經按185 萬元與216 萬5,850 元之比例縮減後，原告就其已完成部分，得請求之報酬金額為145 萬1,859 元（計算式：1,699,735 ×1,850,000/2,165, 850＝1,451,859 ，小數點下四捨五入，下均同）。

而被告業給付工程款160 萬元予原告，顯已逾原告得請求之報酬金額，則原告自不得再向被告請求工程款。

至被告就溢付之工程款得否另請求原告返還，乃別一問題，附此指明。

⒋從而，被告已給付之系爭合約工程款業超逾原告就其已完成部分得請求之報酬金額，是原告依承攬法律關係，請求被告給付原裝修工程尾款25萬元，即屬無據。

㈡原告依承攬法律關係，請求被告給付追加工程款41萬8,185元，為有理由：⒈按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。

未定報酬額者，按照價目表所定給付之；

無價目表者，按照習慣給付，民法第491條定有明文。

⒉原告主張被告於107 年5 、6 月間，追加追加工項等語，為被告所否認。

查：⑴依系爭合約第3條工程範圍所載「乙方應按設計施工圖說文件、估價單及施工範圍說明書規範確實施工，其圖說文件及估價單如附件」（見本院卷一第12頁），並參以系爭合約後附原工程報價單為原告於締約時交付乙節，為被告所不爭執（見本院卷一第300 頁），足見原告依系爭合約約定應完成之工作內容，即為原工程報價單所列工作項目。

⑵徵之陳俊廷證稱：當時伊、許家源、被告均在場，被告說現場施作之工程和被告預想的不一樣，並講了大方向，後許家源就跟伊講了細項，伊即依照許家源的說法打出追加工項之報價單（下稱追加工程報價單），這是後續追加工程，不屬於原工程報價單之內容。

關於追加工程報價單與原工程報價單之差異，追加工程報價單第1 、2 項（即附表二編號1 、2 號）部分，原本建商有附地磚，惟因該處新蓋一個辦公室，新辦公室裡的地磚也是貼磁磚，會跟建商所附地磚不同，所以要將建商所附磁磚拆除，貼上新的磁磚，而原工程報價單第3 頁第17項「辦公室地面貼磁磚/ 含磁磚」（即附表一編號39號）之面積僅10坪，辦公室實際範圍則為13坪，故要追加；

追加工程報價單第3 至5 項（即附表二編號3 至5 號）部分，原本辦公室外面是要以環型木來做，但後來拿掉了，改成貼磁磚，且因為戶外部分要貼磁磚，所以要挖廢土及清運，至於原工程報價單第3 頁第17項係指辦公室裡面，不包括辦公室外面，原工程報價單第3 頁第19頁「後陽台地面廢土清運」（即附表一編號41號）亦係原本之廢土清運報價；

追加工程報價單第6 、7 項（即附表二編號6 、7 號）部分，原工程報價單裡並未包括辦公室外面的花圃庭園，且原本之花圃要在窗邊，後來改在跟鄰屋相鄰之圍牆旁，範圍亦加大，第7項則是第6項磚牆之表面；

追加工程報價單第8項（即附表二編號8 號）部分，原本辦公室沒有窗戶，是整個以隔間牆封起來，業主的意思是該處應該要有窗戶，才會追加；

追加工程報價單第9項（即附表二編號9 號）部分，因為原本裝好辦公室跟戶外區域之隔間牆，後來又要做第8項窗戶，故需做修改；

追加工程報價單第10至16項（即附表二編號10至16號）部分，每個窗戶都需要有窗簾盒，惟原工程報價單之木工工程並沒有窗簾盒工項；

追加工程報價單第17項（即附表二編號17號）部分，因原本想用系統櫃做電視櫃，此即原工程報價單第3 頁第9項「客廳壁爐旁系統書櫃訂做」（即附表一編號35號），後來改成追加工程報價單第17項，原工程報價單第3 頁第9項即沒有施作；

追加工程報價單第18項（即附表二編號18號）部分，因原工程報價單第2 頁第15項（即附表一編號24號）之吧檯長度為3.5 台尺，後來現場加長100 公分即約3.5 台尺；

追加工程報價單第19項「電視櫃底座更改至中間」（即附表二編號19號）部分，伊忘記該項與原裝修工程之差異；

追加工程報價單第20項（即附表二編號20號）部分，因當初伊報價之壁爐樣式不是業主想要的，故要補差價；

追加工程報價單第21至23項（即附表二編號21至23號）部分，均為天花板線板，因業主要的天花板線板是比較高級的等級，故針對與原工程報價單第2 頁第16項（即附表一編號25號）之線板差價追加費用；

追加工程報價單第24、25項（即附表二編號24、25號）部分，原本主臥室的衣櫃只有一個，即原工程報價單第3 頁第10項（即附表一編號36號），但業主要2 個衣櫃對看，故才會有第24項追加一個主臥室的衣櫃，另因業主也要第24項衣櫃有抽屜，故追加第25項之抽屜；

追加工程報價單第26項（即附表二編號26號）部分，原本報價並無廁所前高櫃；

追加工程報價單第27項（即附表二編號27號）部分，因原工程報價單第3頁第12項「廚房系統電器櫃/ 檯面系統櫃面板」（即附表一編號37號）中之系統櫃面板改成人造石面板，故有此工項，原本要做的系統櫃面板就沒有施作；

追加工程報價單第28項（即附表二編號28號）部分，是在27項之人造石系統櫃矮櫃旁追加抽屜，原工程報價單第3 頁第12項只有櫃子，沒有抽屜；

追加工程報價單第30、31項（即附表二編號30、31號）部分，此係指前院儲物間之鐵窗、門，而原工程報價單第1頁第11項（即附表一編號8 號）僅指前院儲物間之天花板、鐵皮，原工程報價單第2 頁第3 至7 項（即附表一編號15至19號）則係指辦公室裡面的氣密窗，位置不同等語（見本院卷二第92至95、141 至147 頁），並當庭繪製追加工項之位置圖（見本院卷二第109 至110 頁）。

衡諸陳俊廷就追加工項與原裝修工程之差異，除就追加工程報價單第19項部分略有遺忘外，餘均能詳證歷歷並繪製圖面供參，所證情節亦與原工程報價單與追加工程報價單內容相符；

再參以陳俊廷亦坦言並具體指明追加工項中何項仍未完成暨未完成之程度（見本院卷二第140 、142 、145 至146 頁），可見其所證對己亦非有利，由此益顯陳俊廷前揭證詞應屬信實可採。

⑶準此，足見原裝修工程之工作內容確與追加工項不同，且係因被告到現場檢視發現與其主觀期待有所差異後，許家源始囑咐陳俊廷變更追加。

而衡諸常理，系爭房屋之終局使用者乃被告，果非被告要求原告應為修改或追加，許家源要無可能無端自行變更或增加工作內容，益彰被告確有向原告要求變更、追加追加工項甚明。

⑷至陳俊廷雖另證稱：被告說現場施作之工程和被告預想的不一樣，亦即許家源跟被告說的不一樣；

伊等3 人均在場時，許家源好像有提到如要照被告預想的施作要加錢，又好像沒有，因為雙方認知不同，被告的認知是她支付的錢、簽約範圍包含這次當場要求的在內。

許家源要求伊打追加工程報價單時，被告不在場等語（見本院卷二第92至93頁）。

然兩造既已簽訂系爭合約，明定以原工程報價單所列工作項目作為原告依約應施作之範圍，自無從徒以被告之初始預想或個人主觀認知，遽謂追加工項同屬原告依系爭合約應施作之原裝修工程範圍。

又被告確有向原告要求變更、追加追加工項，業經認定如前，不因被告未於許家源指示陳俊廷製作追加工程報價單時在場而異。

是陳俊廷前揭證詞，不足為有利被告之認定。

被告抗辯：伊於簽約時即告知預算有限，兩造因而將原裝修工程總價216 萬5,850 元減價為185 萬元，故伊並未同意追加工程，追加工項實屬伊與原告原約定之原裝修工程範圍，本件係原告自行與卡蘿公司約定追加云云，無可採取。

⒊依系爭合約第10條第1項所載「本工程範圍及內容得經雙方同意後增減之，其增減部分如與本工程契約附件內所訂項目相同時，即比照該單價計算增減金額；

其增減項目與本契約附件有所不同時，應由雙方議定其金額。

由雙方簽認後施工，並用書面作為本契約之附件。」

（見本院卷一第13頁），雖可知倘有工程變更追加情事，就非屬原工程報價單所列工作項目之增減，應由兩造議定變更追加金額，並製作書面簽認之。

而依陳俊廷前揭證詞，固尚不足認兩造業就追加工項之報酬數額達成合意；

觀之追加工程報價單，雖復無經被告同意簽認之記載。

然陳俊廷就追加工項既另製作追加工程報價單，足見依一般交易常情，原告如非受報酬即不為被告完成追加工項，依民法第491條前段規定，仍應視為被告允與報酬，不因兩造就變更追加之金額尚未完成製作書面及簽認之程序而異。

再參酌陳俊廷證述：伊係依市場行情標準製作卡蘿公司報價單等語（見本院卷二第92頁），被告亦認應以陳俊廷提供之報價作為原裝修工程之總價，並據此抗辯遭許家源詐欺云云（被告所為詐欺抗辯並非可採，業如前述），可信陳俊廷當同係依市場行情習慣製作追加工程報價單。

是原告主張按追加工程報價單所載價格計算追加工項之報酬等語，應堪採取。

被告抗辯伊未曾見過追加工程報價單云云，不足為有利其之認定。

又，被告業於原告完成全部工作前終止系爭合約，已如前述，可認兩造間就追加工項之承攬法律關係亦同經終止，則被告仍應就原告已完成之追加工項予以結算並給付報酬。

⒋經兩造於108 年5 月25日至現場清點結果，追加工程報價單第1 至7 、10至16、19、20、24、25項工項（即附表二編號1 至7 、10至16、19、20、24、25號）已經完成乙節，為被告所不爭執（見本院卷一第358 至360 頁）。

而追加工程報價單其餘工項是否完成暨完成程度等項，亦據陳俊廷到庭證述明確（見本院卷二第138 、140 、142 、144 至147 頁，證詞內容詳見附表二「本院之認定」欄）。

據此，依追加工程各工項已完成之程度及按追加工程報價單所列單價計算後之所得金額，各如附表二「本院之認定」、「金額」欄所示，合計41萬8,185 元。

是原告依承攬法律關係，請求被告給付追加工項已完成部分之報酬41萬8,185 元，即屬有據；

逾此部分之請求，則乏所憑。

四、從而，原告依承攬法律關係，請求被告給付41萬8,185 元，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核於原告勝訴範圍內，依法尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

乙、反訴部分

壹、程序事項反訴原告起訴時，原聲明求為判決命反訴被告應給付反訴原告185 萬元（見本院卷一第28頁）。

嗣於訴訟進行中，減縮上開聲明請求之本金金額為134 萬7,709 元，並追加請求加計自108 年1 月15日民事反訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（見本院卷二第8 、123 、134 頁），核與民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定相合，應予准許。

貳、實體事項

一、反訴原告主張：許家源明知反訴被告不具室內裝修能力，亦未設立裝修公司，竟對伊謊稱反訴被告可承攬原裝修工程、報價單所載「柏廷室內裝修工程」為反訴被告之工班云云，實則將工程以120 萬元全部違約轉包予卡蘿公司施作，且亦浮報工程項目之數量、單價而使工程款暴增65萬元，致伊陷於錯誤，誤認簽約者為「毅家裝修公司」，並以溢價65萬元之工程總價185 萬元簽訂系爭合約，伊自得撤銷系爭合約中有關工程款65萬元部分之意思表示，則反訴被告受領已給付工程款中逾120 萬元之40萬元，即無法律上原因；

且許家源以上述詐欺伊之行為，故意不法侵害伊之財產權，致伊超額給付工程款40萬元，反訴被告就其董事許家源執行職務時之侵權行為，亦應負損害賠償責任。

次反訴被告未依系爭合約約定於107 年7 月10日完工，經伊通融催告應於同年8 月9日即農曆七月前完工，迄今猶未完工，應依系爭合約第11條第1項約定，給付自107 年8 月10日起至108 年6 月17日系爭合約終止日止，按工程總價千分之一計算之遲延違約金57萬7,200 元。

再伊因反訴被告遲延完工，僅得於107 年9 月至同年12月繼續租屋居住4 個月，因而受有支出租金共計8萬元之損害，反訴被告應予賠償。

又反訴被告於工作進行中遲延完工，已施作部分亦有瑕疵，經伊限期要求反訴被告應於同年8 月10日前依約完工及改善瑕疵完畢未果，致伊另覓他人代施工，支出如附表三編號1 至7 號所示代完成未施作部分之費用計12萬7,759 元（下合稱代施工費用）及如附表三編號9 號所示瑕疵修補費用11萬2,750 元（下稱瑕疵修補費用），共計24萬509 元，應由反訴被告負擔。

而反訴被告已施作部分既有瑕疵，伊亦因廢土未即時清運，遭訴外人環遊郡采迭區管理委員會（下稱采迭區管委會）沒收如附表三編號8 號所示裝潢保證金5 萬元（下稱裝潢保證金），反訴被告應就瑕疵修補費用與裝潢保證金負瑕疵擔保之損害賠償責任。

另反訴被告上述遲延完工及瑕疵給付構成不完全給付，且因反訴被告無施作能力，已陷於給付不能，致伊受有支出代施工費用與瑕疵修補費用之瑕疵損害計24萬509 元，及裝潢保證金遭沒收之瑕疵結果損害5 萬元，反訴被告亦應負債務不履行損害賠償責任等情。

爰依民法第28條、第179條、第227條第1項準用第226條、第227條第2項、第231條第1項、第495條第1項、第497條規定及系爭合約第11條第1項約定，提起反訴，並就依民法第28條、第179條規定所為請求；

就民法第227條第1項準用第226條、第227條第2項、第495條第1項、第497條規定所為請求，各請求擇一為有利反訴原告之判決，而聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告134 萬7,709 元，及自108 年1 月15日民事反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：室內裝潢業為伊經主管機關核准之營業項目，卡蘿公司亦為與伊長期協力配合之施工廠商，反訴原告自始皆知係由卡蘿公司施作，伊亦無不當得利。

次伊雖迄未完工，惟係因反訴原告自107 年7 月10日左右起即拒絕伊繼續進場施工。

又代施工費用與瑕疵修補費用之金額為廠商跟反訴原告自行議定，伊不知該金額如何得出，而裝潢保證金係裝潢時應交予管理委員會，因反訴原告拒絕伊施工，不能將保證金無法領回歸責於伊等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：㈠反訴原告依民法第28條規定，請求反訴被告賠償系爭合約工程款中之40萬元；

或依民法第179條規定，請求反訴被告返還系爭合約工程款中之40萬元，均無理由：依反訴原告所提證據，均不足認其係因受許家源詐欺而簽訂系爭合約，其亦不得請求撤銷系爭合約中有關工程款65萬元部分之意思表示，業經認定如前。

是反訴原告以反訴被告之董事許家源於執行職務時詐欺伊為由，依民法第28條規定，請求反訴被告賠償系爭合約工程款中之40萬元；

或依民法第179條規定，請求反訴被告返還倘系爭合約中有關工程款65萬元部分之意思表示經撤銷後，其所溢付之工程款40萬元云云，皆屬無據，不應准許。

㈡反訴原告依系爭合約第11條第1項約定，請求反訴被告給付自107 年8 月10日起至108 年6 月17日止之遲延違約金57萬7,200 元，為有理由：⒈依系爭合約第4條所載「工程期限：預定開工107 年5 月11日起至預定完工107 年7 月10日止。」

；

第11條第1項所載「乙方如未於期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方（即反訴原告）。

…但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限。」

（見本院卷一第12至13頁），足見反訴被告依約應於107 年7月10日完工，如逾期未完工，除係因不可歸責於反訴被告之事由外，應按逾期日數給付每日依工程總價千分之一即1,850 元計算之遲延違約金予反訴原告。

⒉反訴被告雖抗辯稱：反訴原告自107 年7 月10日左右起即拒絕伊繼續進場施工，並鎖住施工現場云云。

惟依陳俊廷證述：伊自107 年5 月中旬工作至同年7 月底左右，反訴原告未曾於同年7 月初時趕走伊等，亦未不讓伊等進入施作。

且伊為進入施工，有保管現場鑰匙，迄108 年4 、5 月間方返還鑰匙予反訴原告。

伊係因反訴被告未給付後續工程款給伊，故僅工作至107 年7 月底等語（見本院卷二第90至92頁），顯見反訴原告並無拒絕或阻礙反訴被告進場施作之情事，反係因反訴被告未給付工程款予其下包商卡蘿公司，致卡蘿公司拒絕繼續進場施作至灼。

反訴被告空言爭執係反訴原告拒絕伊進場施工云云，惟洵未舉證以實其說，要非可採。

⒊系爭合約業於108 年6 月17日經反訴原告終止，而反訴被告迄至斯時仍未完成原裝修工程，已如前述，則反訴原告依系爭合約第11條第1項約定，請求反訴被告給付自107 年8 月10日起至108 年6 月17日止計312 日之遲延違約金57萬7,200 元（計算式：1,850 ×312 ＝577,200 ），即屬有據。

㈢反訴原告依民法第231條第1項規定，請求反訴被告賠償因反訴被告遲延完工所受支出租金損害8 萬元，為無理由：⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項固有明文。

惟當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。

是當事人間約定之違約金性質究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金（最高法院106 年度台上字第1125號裁定意旨參照）。

⒉觀之系爭合約第11條第1項約定內容，並未載明反訴被告遲延時，反訴原告除得請求支付違約金外，並得請求賠償其他之損害，堪認該違約金之約定，尚與懲罰性違約金性質有所不合，應屬針對民法第231條第1項所定因遲延而生之損害，為賠償總額之預定。

反訴原告主張系爭合約第11條第1項屬懲罰性違約金約定云云，並不可採。

據此，反訴原告既業依系爭合約第11條第1項約定請求反訴被告給付遲延違約金，自不得再請求反訴被告另賠償因遲延而生之損害。

是反訴原告依民法第231條第1項規定，請求反訴被告賠償因反訴被告遲延完工，致伊另租屋居住而支出之租金8 萬元云云，尚乏所據，不應准許。

㈣反訴原告依民法第497條規定，請求反訴被告給付代施工費用4 萬1,624 元，為有理由：⒈按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。

承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條定有明文。

所謂其他違反契約之情事，自應包括工作進行遲延，否則難以平衡保障定作人之權利。

又按承攬人因民法第497條所負償還費用債務，均屬原債務之轉換，為承攬人依承攬契約所負有對價關係之對待給付（最高法院81年度台上字第363 號判決意旨參照）。

是定作人依民法第497條規定請求承攬人償還使第三人改善或繼續其工作之費用者，自應扣除定作人依承攬契約約定，就此部分工作應給付之承攬報酬。

⒉關於代施工費用（即附表三編號1 至7 號所示部分）：反訴原告主張因反訴被告遲延完工，經伊限期要求於107 年8 月10日前依約完工未果，致伊另覓他人代施工，支出代施工費用計12萬7,759 元等語。

查：⑴反訴被告依系爭合約第4條約定，本應於107 年7 月10日完工，惟其迄至108 年6 月17日系爭合約終止時仍未完工，且卡蘿公司亦係因反訴被告未給付工程款，自107 年7 月底起即未再進場施作，業經認定如前，足見於原裝修工程進行中，即因反訴被告之過失，顯可預見反訴被告違反契約所定期限而遲未完工。

次反訴原告曾於107 年8 月6 日傳送LINE通訊軟體（下稱LINE）訊息予反訴被告稱：「你賺錢是一定要的，但是要合理，你趕緊把我的工程做完，驗收後，沒問題，我會付清尾款」、「我農曆七月以前要搬家，這你簽約的時候就知道了！」、「你8 月10日前工程沒結束，那一定法院見」，有兩造間LINE對話紀錄可憑（見本院卷一第110 至111 頁；

卷二第184 頁）；

參以依陳俊廷上開所證卡蘿公司於107 年7 月底離場時原裝修工程與追加工項尚未完成之工作內容及未完成比例（詳見附表一、二「本院之認定」欄），衡情當僅需數日即可完成，堪認反訴原告確曾定相當期限催告反訴被告應於107 年8 月10日前完成工作。

又反訴被告於受上開催告後，仍未依限完成工作乙節，為反訴被告所不否認，且有兩造間LINE對話紀錄可佐（見本院卷一第112 頁）。

據此，反訴原告自得請求反訴被告負擔其使第三人繼續工作之費用。

另依反訴原告自承：另雇工後，原未完成之工項即已完成等語（見本院卷二第136 頁），按諸上揭說明，反訴原告得請求反訴被告負擔之費用，即應扣除反訴原告依承攬契約約定，就此部分原應給付之承攬報酬。

⑵附表三編號1 至3 號：①反訴原告主張因反訴被告未完成迴路、插座、開關及警報器安裝，致伊覓人施工，於107 年11月14日支出如附表三編號1 至3 號所示費用計3 萬5,659 元（計算式：5,102 ＋16,000＋2,775 ＋11,782＝35,659）乙節，業據提出估價單（見本院卷一第198 至200 頁；

卷二第131 頁）、未完成照片（見本院卷一第149 、156 、157 、159 、160 、163 、164頁）、完成後照片（見本院卷二第167 至175 頁）為證，且經陳俊廷證述：伊離場時，尚有上開未完成照片所示迴路、插座、開關及警報器安裝未完成，此部分屬卡蘿公司報價單第1 頁所示冷氣工程與第4 頁所示水電工程中末端開端之固定等語明確（見本院卷二第137 頁），堪信為真。

②觀諸前載未完成照片內容及參酌陳俊廷上開證詞，並與原工程報價單互核比對，堪認附表三編號1 至3 號有關未完成迴路、插座、開關及警報器安裝部分，係對應原工程報價單第1 頁第13至18項（即附表一編號9 至14號）之冷氣工程工項與第4 頁第2 至9 、12、13項（即附表一編號44至46、49至50號）之部分水電工程工項。

而上述工項之工程款合計為29萬1,600 元（計算式：83,500＋68,500＋78,500＋14,400＋4,800 ＋20,400＋13,500＋8,000 ＝291,600 ），於反訴被告自107 年7 月底未繼續施作時，尚餘10％未施作完畢（見附表一編號9 至14、44至46、49至50號「本院之認定」欄），即反訴被告倘施作完畢，尚可請領29,160元（計算式：291,600 ×10％＝29,160）。

準此，反訴原告就如附表三編號1 至3 號所示因反訴被告未完工而支出之費用，經扣除其依承攬契約約定就此部分原應給付之報酬後，尚得請求反訴被告給付6,499 元（計算式：35,659－29,160＝6,499 ）；

逾此範圍之請求，則無理由。

⑶附表三編號4 號：①反訴原告主張因反訴被告未在氣密窗處安裝紗門，致伊覓人施工，於107 年11月16日支出如附表三編號4 號所示費用中之3,000 元乙節，業據提出免用統一發票收據（見本院卷一第201 頁）、未完成照片（見本院卷一第173 頁）、完成後照片（見本院卷二第176 頁）為證，且有秀工工程行108 年9 月11日回函可憑（見本院卷二第81頁），並經陳俊廷證述：伊離場時，尚有上開未完成照片所示紗門未安裝，此部分屬卡蘿公司報價單第2 頁（即原工程報價單第2 頁）第6項之鐵窗工程等語明確（見本院卷二第137 頁），亦堪採信。

至反訴原告雖主張如附表三編號4 號所示費用中之置物架1萬元、倉庫清理6,000 元亦屬因覓人完成安裝紗門工作而支出之費用云云。

然該部分費用難認與紗門安裝有關，不足謂係因反訴被告未完成工作而支出之費用。

②原工程報價單第2 頁第6項鐵窗工程工項（即附表一編號18號）之工程款為2 萬7,850 元，於反訴被告自107 年7 月底未繼續施作時，尚餘30％未施作完畢（見附表一編號18號「本院之認定」欄），即反訴被告倘施作完畢，尚可請領8,355 元（計算式：27,850×30％＝8,355 ）。

準此，反訴原告就如附表三編號4 號所示因反訴被告未完工而支出之費用3,000 元，經扣除其依承攬契約約定就此部分原應給付之報酬後，即無剩餘，則其請求反訴被告給付此部分費用，即屬無據。

⑷附表三編號5 號：①反訴原告主張因反訴被告未在吧台安裝大理石花紋檯面、未在系統櫃安裝層板、玻璃，致伊覓人施工，於107 年11月20日支出如附表三編號5 號所示費用中之1 萬7,600 元乙節，業據提出估價單（見本院卷一第202 頁）、未完成照片（見本院卷一第132 、151 至153 頁）、完成後照片（見本院卷一第246 至247 、258 至262 、276 至277 頁；

卷二第177至179 頁）為證，且有訴外人歐德美國際興業有限公司108年9 月2 日估價單可憑（見本院卷二第64至65頁），並經陳俊廷證述：伊離場時，尚有如本院卷一第132 頁未完成照片所示大理石花紋檯面未安裝，此部分係對應卡蘿公司報價單第2 頁（即原工程報價單第2 頁）第15項，而該工項原本長度僅3.5 台尺，後來加長100 公分即約3.5 台尺，即係追加工項第18項。

另如本院卷一第151 至153 頁未完成照片所示工項係屬電視櫃，亦剩玻璃層板與門片玻璃未施作（雖有做門片，但沒做門片玻璃），此部分係對應追加工項第17項等語明確（見本院卷二第137 至138 、142 、145 頁），堪予憑採。

至反訴原告雖主張如附表三編號5 號所示費用中之木紋系統板鞋櫃9,500 元亦屬因覓人完成上述大理石檯面、系統櫃層板與玻璃而支出之費用云云。

然該部分費用難認與大理石檯面、系統櫃層板與玻璃有關，不足謂係因反訴被告未完成工作而支出之費用。

②原工程報價單第2 頁第15項工項（即附表一編號24號）之工程款為5 萬3,900 元，追加工項第18項（即附表二編號18號）之工程款為2 萬1,700 元，追加工項第17項（即附表二編號17號）之工程款則為2 萬9,000 元，於反訴被告自107 年7 月底未繼續施作時，尚依序餘25％、20％、20％未施作完畢（見附表一編號24號、附表二編號18、17號「本院之認定」欄），即反訴被告倘施作完畢，尚可各請領1 萬3,475 元（計算式：53,900×25％＝13,475）、4,340 元（計算式：21,700×20％＝4,340 ）、5,800 元（計算式：29,000×20％＝5,800 ），合計2 萬3,615 元（計算式：13,475＋4,340 ＋5,850 ＝23,615）。

準此，反訴原告就如附表三編號5號所示因反訴被告未完工而支出之費用1 萬7,600 元，經扣除其依承攬契約約定就此部分原應給付之報酬後，即無剩餘，則其請求反訴被告給付此部分費用，即屬無據。

⑸附表三編號6 號：①反訴原告主張因反訴被告未清運廢土、廢棄物，造成泥水堵住排水孔，致伊覓人施工，於108 年1 月12日支出如附表三編號6 號所示費用3 萬6,000 元乙節，業據提出估價單（見本院卷一第203 頁）、未完成照片（見本院卷一第133 至145 頁）、完成後照片（見本院卷二第180 至181 頁）為證，並經陳俊廷證述：伊離場時，尚有前揭未完成照片所示廢土未清運、泥水堵住排水孔情形，此部分係對應卡蘿公司報價單第3 頁（即原工程報價單第3 頁）第19項等語明確（見本院卷二第139 頁），堪予憑採。

②原工程報價單第3 頁第19項工項（即附表一編號41號）之工程款為1 萬5,000 元，於反訴被告自107 年7 月底未繼續施作時，尚餘30％未施作完畢（見附表一編號41號「本院之認定」欄），即反訴被告倘施作完畢，尚可請領4,500 元（計算式：15,000×30％＝4,500 ）。

準此，反訴原告就如附表三編號6 號所示因反訴被告未完工而支出之費用，經扣除其依承攬契約約定就此部分原應給付之報酬後，尚得請求反訴被告給付3 萬1,500 元（計算式：36,000－4,500 ＝31,500）；

逾此範圍之請求，則無理由。

⑹附表三編號7 號：①反訴原告主張因反訴被告未施作隱藏門板、未安裝廁所門，致伊覓人施工，於108 年1 月10日支出如附表三編號7 號所示費用中之5,000 元乙節，業據提出室內裝修工程報價單（見本院卷一第204 頁）、未完成照片（見本院卷一第158 、192 頁）、完成後照片（見本院卷一第251 頁）為證，並經陳俊廷證述：伊離場時，尚有前揭未完成照片所示隱藏門板未安裝情形，此部分係對應卡蘿公司報價單第2 頁（即原工程報價單第2 頁）第18項。

至於廁所門因係原本建商附的，故無對應工項等語明確（見本院卷二第139 頁），堪予憑採。

至陳俊廷雖另證稱：伊記得有安裝廁所門云云（見本院卷二第139 頁），惟與前揭未完工照片所示客觀情形不符，容非可採。

又反訴原告雖主張如附表三編號7 號所示費用中之進水管修改配置5,000 元亦屬因覓人完成廁所門安裝而支出之費用云云。

然該部分費用難認與廁所門安裝有關，不足謂係因反訴被告未完成工作而支出之費用。

②原工程報價單第2 頁第18項工項（即附表一編號27號）之工程款為2 萬7,500 元，於反訴被告自107 年7 月底未繼續施作時，尚餘5 ％未施作完畢（見附表一編號27號「本院之認定」欄），即反訴被告倘施作完畢，尚可請領1,375 元（計算式：27,500×5 ％＝1,375 ）。

準此，反訴原告就如附表三編號7 號所示因反訴被告未完工而支出之費用5,000 元，經扣除其依承攬契約約定就此部分原應給付之報酬後，尚得請求反訴被告給付3,625 元（計算式：5,000 －1,375 ＝3,625 ）；

逾此範圍之請求，則無理由。

⒊關於瑕疵修補費用（即附表三編號9 號所示部分）：反訴原告雖主張因反訴被告已施作部分有瑕疵，經伊限期要求反訴被告應於107 年8 月10日前改善完畢未果，致伊另覓他人代施工，於108 年6 月1 日支出瑕疵修補費用11萬2,750 元云云，並援引前載反訴原告於107 年8 月6 日傳送予反訴被告之LINE訊息（見本院卷一第110 至111 頁；

卷二第184 頁）、室內裝修工程報價單（見本院卷一第206 頁）為佐。

惟細繹上開LINE訊息內容，洵無隻字提及已施作部分存有瑕疵，並催告反訴被告改善等項，顯無從認反訴原告曾催告反訴被告應於107 年8 月10日前改善或修繕瑕疵。

再審視反訴原告於同年月13日、同年10月1 日寄發予反訴被告之存證信函內容，皆僅指陳反訴被告逾期未完工，並催告其應限期完工，有淡水紅樹林郵局295 號、337 號存證信函可憑（見本院卷一第105 至108 頁），亦難認反訴原告嗣後尚有定相當期限催告反訴被告改善瑕疵。

況酌之反訴原告經質以是否未曾催告反訴被告修繕瑕疵，復坦言：因伊所寄上開存證信函均遭退件，故無法進行催告等語（見本院卷二第13頁），益見反訴原告確未曾定期催告反訴被告應改善或修繕瑕疵至灼。

是反訴原告依民法第497條規定，請求反訴被告給付瑕疵修補費用11萬2,750 元，於法不合，即屬不應准許。

⒋從而，反訴原告依民法第497條第2項規定，得請求反訴被告給付因未依約按期完工，致反訴原告另覓人代施工而支出之費用4 萬1,624 元（計算式：6,499 ＋31,500＋3,625 ＝41,624）。

逾此範圍之請求，則無理由。

㈤反訴原告依民法第495條第1項規定，請求反訴被告賠償瑕疵修補費用11萬2,750 元及裝潢保證金5 萬元，為無理由：⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項固有明文。

然按承攬工作完成前發生瑕疵，定作人得依民法第497條規定請求承攬人改善，承攬人得於完成前除去該瑕疵，而交付無瑕疵之工作，民法第493條至第495條有關瑕疵擔保責任之規定，原則上僅於完成工作後始有其適用。

惟若定作人依民法第497條第1項規定請求承攬人改善其工作瑕疵，該瑕疵性質上不能除去，或瑕疵雖可除去，但承攬人明確表示拒絕除去，則繼續等待承攬人完成工作，已無實益，甚至反而造成瑕疵或損害之擴大，於此情形，定作人始得例外在工作完成前，主張承攬人應負民法第493條至第495條規定之瑕疵擔保責任（最高法院107 年度台上字第1598號判決意旨參照）。

次承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。

是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。

惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106 年度第5 次民事庭決議意旨參照）。

又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。

故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。

⒉反訴原告雖主張：因反訴被告已施作部分有瑕疵，經伊限期要求反訴被告應於107 年8 月10日前改善完畢未果，致伊因另覓他人代施工，支出瑕疵修補費用11萬2,750 元，另因廢土未即時清運，致裝潢保證金5 萬元遭沒收，應依民法第495條第1項規定賠償伊上述金額云云。

然：⑴反訴被告於反訴原告終止契約前並未完成工作，業如前述，而反訴原告既已另覓他人代為施工完畢，可見反訴原告所指施工瑕疵性質上非不能除去。

再反訴原告未曾定期催告反訴被告修繕瑕疵，業經認定如前，除難認反訴被告曾明確表示拒絕除去，揆之上揭說明，亦與民法第495條第1項所定應經定期催告始得請求損害賠償之要件不合。

是反訴原告依民法第495條第1項規定請求反訴被告賠償，已屬無據。

⑵反訴原告係於同年5 月9 日給付裝潢保證金予采迭區管委會一情，有采迭區管委會公共管理費用分攤收繳單可稽（見本院卷一第205 頁）。

參以采迭區管委會未返還裝潢保證金之原因，係因反訴原告應支付工程期間80日之公共區域清潔處理費，每日以100 元計算，計8,000 元；

另因工程瑕疵影響大樓外觀，故暫時保留剩餘保證金4 萬2,000 元，待反訴原告修整恢復大樓外觀後即予退還等情，有采迭區管委會108年9 月5 日采迭字第10809001號函可憑（見本院卷二第73頁）。

衡諸系爭合約預定開工日為107 年5 月11日，計至同年7 月底卡蘿公司退場時，約莫為80日，可認上開公共區域清潔處理費乃反訴原告於反訴被告仍在施作期間，依系爭房屋所屬公寓大廈之相關規範本應按日給付之費用，自難謂與反訴被告未即時清運廢土有何關連；

而其餘4 萬2,000 元僅係暫遭保留，亦無從認定已遭沒收，更不足徒憑此率推與廢土未即時清運有關。

職故，要難謂反訴原告確受有裝潢保證金遭沒收之損害，亦不足認此部分與反訴被告未即時清運廢土有因果關係，猶無從請求反訴被告賠償。

⒊反訴原告固又主張：反訴被告違約將工程全部轉包予柏廷公司，不具修補瑕疵及室內裝修之專業能力，參照最高法院106 年度第5 次民事庭決議意旨內容反面解釋，應認伊無須定期催告修補瑕疵云云。

惟承攬重在工作完成之結果，並不以工作物完成之過程係由承攬人親自執行為要；

承攬人與他人訂定契約，由他人代為執行工作或修繕瑕疵，並無不可，業如前述，則無論承攬人之專業能力如何，皆不得執為定作人無須定期催告修補瑕疵之理據。

反訴原告上揭陳詞，要難採取。

至反訴原告另援引最高法院67年台上字第3701號判例意旨為佐。

然該判例僅在闡述債務人給付不能時，債權人無須定期催告，得逕解除契約。

此與定作人是否應先定期請求反訴被告修補瑕疵始得請求損害賠償，乃屬二事，殊無從為有利反訴原告之認定。

⒋反訴原告復主張：因伊所寄前揭存證信函均遭退件，故無從催告云云（見本院卷二第13頁）。

查反訴原告曾於107 年8月13日、同年10月1 日寄發存證信函予反訴被告，惟皆以招領逾期為由遭退回乙節，固有上開淡水紅樹林郵局295 號、337 號存證信函（見本院卷一第105 至108 頁）、信封（見本院卷一第109 頁）可憑。

然上情與反訴原告依法所負定期催告義務無關。

又按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力，民法第95條第1項定有明文。

所謂達到，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。

若表意人以書信為意思表示（或意思通知），該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收，或相對人已受郵局通知往取書信（郵件），該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人處於隨時可以了解其內容之狀態，依上說明，應認為已達到而發生效力（最高法院96年度台上字第2792號裁定意旨參照）。

是縱令反訴被告無正當理由拒收信件，果反訴原告確有定期催告，其催告之觀念通知仍得於書信達到反訴被告時即發生效力，自不得執此為由主張無須催告。

反訴原告前揭陳詞，無可憑採。

⒌是以，反訴原告依民法第495條第1項規定，請求反訴被告賠償瑕疵修補費用11萬2,750 元及裝潢保證金5 萬元云云，即屬無據，不應准許。

㈥反訴原告依民法第227條第1項準用第226條規定，請求反訴被告賠償因不完全給付，致反訴原告另覓他人代施工，因而支出之代施工費用12萬7,759 元及瑕疵修補費用11萬2,750 元，為無理由：⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；

因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項固各有明文。

然所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並不符合債務本旨而言；

如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三者非無區別。

是債權人依民法第227條第1項規定行使權利，仍應依債務人之給付是否能補正分別而論，若給付不能補正，或縱能補正仍與債務本旨不符，則應依民法第226條第2項規定請求損害賠償；

若給付可能補正，債權人得請求交付完全給付而退還該瑕疵給付，如因給付遲延受有損害，並得請求債務人賠償（最高法院102 年度台上字第182 號判決意旨參照）。

⒉查，反訴原告主張反訴被告始終未依限完工等語，為反訴被告所不爭執（見本院卷一第300 頁），足見反訴被告於反訴原告終止系爭合約前，未曾以工作完成為由對反訴原告提出給付。

而依反訴原告主張支出代施工費用及瑕疵修補費用時間（詳如前述，另參附表三），俱係在反訴原告終止系爭合約之前，堪認反訴被告於反訴原告支出各該費用時，根本尚未為給付，揆之前揭說明，已與不完全給付之要件不合。

又反訴原告既已另覓他人代為施工完畢，益見無論係遲延完工或施工有瑕疵，此部分之給付均仍屬可能，非不得由反訴被告補正，則反訴原告自亦不得逕依給付不能之規定行使權利。

反訴原告就此雖主張：因反訴被告無施作能力，故應屬給付不能云云。

惟承攬並不以工作物完成之過程係由承攬人親自執行為要，業如前述，是反訴原告前揭主張，要無從為有利其之認定。

從而，反訴原告依民法第227條第1項準用第226條規定，請求反訴被告給付代施工費用12萬7,759 元及瑕疵修補費用11萬2,750 元，難認有據。

㈦反訴原告依民法第227條第2項規定，請求反訴被告賠償因不完全給付，致反訴原告受有裝潢保證金5 萬元遭沒收之損害，為無理由：按因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條第2項雖有明文。

惟反訴被告於反訴原告終止系爭合約前，根本尚未為給付，業如前述，已與不完全給付之要件不合。

又反訴原告未因反訴被告未即時清運廢土而受有裝潢保證金遭沒收之損害，亦經詳認如上。

是反訴原告依民法第227條第2項規定，請求反訴被告賠償裝潢保證金5 萬元云云，同乏所憑，不應准許。

㈧綜上所述，反訴原告得請求反訴被告給付遲延違約金57萬7,200 元及代施工費用4 萬1,624 元，共計為61萬8,824 元（計算式：577,200 ＋41,624＝618,824 ）。

四、從而，反訴原告依系爭合約第11條第1項約定及民法第497條第2項規定，請求反訴被告給付61萬8,824 元，及自108年1 月15日民事反訴狀繕本送達翌日即108 年2 月15日（見本院卷一第35頁民事聲請閱卷狀）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

五、兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核於反訴原告反訴勝訴範圍內，依法尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。

至反訴原告反訴敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。

丁、據上論結，本件本訴與反訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
民事第三庭 法 官 李佳芳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 30 日
書記官 劉雅萍